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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP3789-2014
Radicación N° 43.835
(Aprobado Acta N° 216)
Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de Alfredo Pérez Rangel contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, que confirmó la impartida el 19 de julio de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio lo condenó por el delito de concusión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
Una llamada efectuada el 25 de noviembre de 2003 a la Secretaría de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, que fue atendida por Enrique Zipa, permitió conocer que el escribiente de esa corporación Alfredo Pérez Rangel había realizado solicitud de dinero en cuantía de setecientos mil pesos ($700.000) al señor Josue (sic) Nieto Mora, quien era parte demandante en un proceso ordinario declarativo, a cambio del adelantamiento pronto y favorable del proceso por él adelantado.1
2. Estos hechos fueron denunciados el 7 de junio de 2004 por el doctor Luis Humberto Otálora Mesa -magistrado de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja-2.
3. Dos días después, el Fiscal 19 Seccional de Tunja profirió resolución de apertura de investigación previa3.
4. El 13 de julio del mismo año se declaró formalmente abierta la instrucción y se ordenó vincular mediante indagatoria a Alfredo Pérez y a José Nieto Mora4.
5. La situación jurídica de Pérez Rangel se definió el 7 de octubre posterior, en el sentido de abstenerse de imponerle medida de aseguramiento, en calidad de presunto autor del punible de concusión. Así mismo, por improcedente, la fiscalía procedió igual respecto de Nieto Roa por el reato de cohecho por dar u ofrecer5.
6. El 2 de febrero de 2005 se clausuró el ciclo instructivo6.
7. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 20 de mayo siguiente en contra de Alfredo Pérez Rangel, quien fue llamado a juicio como autor del injusto de concusión (artículo 27, 57 y 103 del Código Penal).
En la misma determinación, se revocó parcialmente la decisión del 7 de octubre de 2004 para readecuar la conducta de Josué Nieto Mora y acusarlo por el delito de concusión, en grado de interviniente, punible por el que no se le impuso medida de aseguramiento7.
8. Contra esta decisión los defensores interpusieron el recurso de apelación que el 19 de diciembre de 2007 fue desatado por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja en el sentido de confirmar la acusación contra Pérez Rangel y precluir la investigación y declarar la extinción de la acción penal a favor de Nieto Mora8.
9. El juzgamiento le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de la referida ciudad, despacho que avocó conocimiento del asunto el 16 de enero de 2008 y dispuso correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 20009.
10. La audiencia preparatoria se celebró el 10 de junio siguiente10 y, tras múltiples aplazamientos, la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 8 de marzo de 201111.
11. Mediante sentencia del 19 de julio de ese año, Alfredo Pérez Rangel fue declarado penalmente responsable por el delito de concusión, en calidad de autor, razón por la que se le impusieron las penas principales de setenta y dos (72) meses de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y sesenta (60) meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la accesoria de pérdida del empleo o cargo público como escribiente de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja. Igualmente, el juez de conocimiento se abstuvo de condenarlo en perjuicios morales y materiales y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12.
12. Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensora interpuso recurso de apelación, y el 6 de febrero de 2014 la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Tunja lo confirmó13.
13. La defensa contractual interpuso14 y sustentó15 el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Previa identificación de los sujetos procesales y de las sentencias, sintetiza los hechos y la actuación procesal y postula dos cargos (principal y subsidiario) al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
Primer cargo (principal).
Acusa la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 9, 10 y 404 del Código Penal y la consecuente inaplicación de los cánones 246 y 247.3 ejusdem.
En la presentación de la censura, precisa que «se aceptan, como ocurrieron [los hechos], en relación con la solicitud y verificación de un préstamo de dinero por parte de [su] representado judicial, respecto del señor JOSUÉ NIETO MORA»16 y aduce que aquellos no corresponden al delito de concusión sino al de estafa.
Previa cita de algunos apartes de la sentencia de segunda instancia relativos a la sindicación que durante la injurada se le formuló a Pérez Rangel por el delito de concusión, el censor insiste en que admite la cuestión fáctica como fue señalada por el Tribunal, que a su juicio corresponde al préstamo solicitado por el acusado al señor Nieto Mora, siendo aquel escribiente de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, esto es, sin que, en su criterio, se lograra acreditar que el cargo o funciones desempeñadas por él «le permitieran crear en la víctima el entendimiento de la capacidad de que era depositario de favorecerlo respecto de las resultas del pleito en que se dice estaba involucrado».
En sentir del letrado, lo anterior, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte -que no identifica- impide la configuración del punible de concusión.
Cita otro segmento del fallo de segundo nivel y sostiene que lo reprochado a su asistido es que haya solicitado dinero para colaborarle a la víctima en conseguir una decisión favorable, cuando ni el cargo de escribiente ni sus funciones le permitían modificar el fallo de que era ponente el magistrado denunciante, pues solo éste o los otros integrantes de la Sala eran quienes habrían podido favorecer a alguna de las partes.
Critica el proceso de adecuación típica efectuado por los juzgadores, el del juez unipersonal por lacónico y el del ad quem por errar al considerar que la sola condición de servidor público basta para configurar el referido reato, siendo que, el funcionario debe tener capacidad de decisión o atender funcionalmente el interés de la víctima, pues de lo contrario se abusaría de las funciones o del cargo de otro empleado, lo que equivaldría a una estafa agravada.
Destaca que el juez plural reconoció que el enjuiciado «no era depositario por razón de su cargo, ni de sus funciones, de la capacidad para alargar o acortar una (sic) acto que le era propio del cargo y de las funciones de los 3 magistrados (…)»17, lo que descarta la actualización del injusto de concusión y ubica su conducta en las de estafa agravada o falsedad personal.
Añade que «no puede afirmarse válidamente que se pueda abusar de un cargo público del que no se es titular o abusar de una función pública que no le está deferida al cargo que ocupa un determinado funcionario»18. En ese orden, asevera que los juzgadores omitieron el elemento relativo al abuso del cargo o de las funciones porque lo fundieron con el del sujeto activo, al apoyarse únicamente en la prueba de la calidad de servidor público del procesado.
Para el profesional del derecho es «un absoluto despropósito»19 «[a]sumir que todos los funcionarios públicos, independientemente de su posición jerárquica y de sus atribuciones funcionales, en todos los niveles y en todos los lugares, pueden influir sobre los ciudadanos para exigirles dádivas»20 y una «contradicción insalvable»21 «pretender decir que se puede abusar del cargo que no se tiene o de la función de que no se es depositario En (sic) un sistema reglado del ejercicio de la Administración Pública»22.
Luego de argüir que el único que puede enlistar o no un proyecto para estudio, cuando el asunto está para fallo, atendiendo su antigüedad, es el magistrado ponente, cita algunos fragmentos de las sentencias CSJ SP, 10 nov. 2005, rad. 23.333, CSJ SP, 10 sep. 2003, rad. 18.056, a fin de recabar en que, la descripción del tipo exige un exceso en el ejercicio de las actividades oficiales y «una relación causal entre el cargo y las funciones que le son ajenas y el comportamiento de inducción, constreñimiento o solicitud (sic) indebidas»23, de tal suerte que debe subsistir el metus publicae potestatis en la víctima como elemento subjetivo.
Enseguida, el defensor distingue entre el delito de extorsión y el de concusión y argumenta que interpretar diferente a como él lo hace permitiría, a manera de ejemplo, que un citador de la Inspección de Policía de Sabana Larga (Atlántico) indujera o constriñera a un ciudadano para que el presidente de la República dicte un decreto en algún sentido o que un funcionario de la DIAN constriñera a una persona para que le dé un dinero, cuando ella jamás ha tenido ninguna relación con esa entidad y no podría sentirse amenazada para entregarlo.
Ahora, aunque lo cree irrelevante para el caso concreto, indica que de ser cierto que Josué Nieto Mora desconocía que el procesado en su condición de escribiente no tenía el cargo ni las atribuciones que le permitieran resolver el asunto, el delito imputable tendría que ser el de estafa.
De todas maneras, señala que, tal como se acreditaron los hechos en el expediente, su prohijado incurrió en el punible de estafa agravada, conforme al numeral 3º del artículo 247 de la Ley 599 de 2000.
En un acápite intitulado «DE LA INCIDENCIA Y TRASCENDENCIA DE LA CAUSAL INVOCADA»24 sintetiza de nuevo el reparo y asevera que el punible de estafa es más benigno a su asistido en términos de punibilidad.
Solicita casar la sentencia impugnada para en su lugar dictar la de reemplazo que corresponda.
Segundo cargo (subsidiario).
Postula la violación indirecta de la ley sustancial –de los artículos 404 del Código Penal y 7, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal- derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad que habría recaído en la prueba testimonial.
En aras de desarrollar el reproche, el libelista elabora una «tabla analítica»25 en la que confronta algunos segmentos de los medios de prueba –denuncia, declaraciones de Enrique Zipa, Josué Nieto Mora, Francisco Villamil y Sonia Abril e indagatoria de Alfredo Pérez Rangel- con los apartados del fallo de segunda instancia que a juicio del censor corresponden a su valoración.
Seguidamente, sostiene que la colegiatura dio por demostrado que «medió una solicitud de dinero por parte del servidor público Alfredo Pérez al particular Josué Nieto Mora, a quien le hizo ver que como empleado de la corporación tenía capacidad de incidir en las resultas del proceso, cuya definición con tanta urgencia esperaba»26 y afirma que la apreciación probatoria es errática porque se modificó el contenido típico del delito de concusión ya que «el verbo solicitar no hace parte del mismo, en cuanto hace con que esa conducta se la reprocha en el injusto típico, pues el delito lo que reprocha es que “el servidor público en abuso de sus (sic) cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar prometer al mismo servidor público a un tercero…”, si simplemente solicita, para el caso el dinero, no estaría incurriendo en el delito respectivo»27.
Además, dice, ninguno de los elementos de convicción indican que su defendido «le hubiese solicitado dinero en cuantía de $700.000 al señor Pérez»28 y, por tanto, no existe prueba directa de ese hecho atípico.
Acusa a la magistratura de tergiversar las declaraciones recaudadas y ante la falta de prueba directa de la petición dineraria considera que, con fundamento en los principios de presunción de inocencia y necesidad de la prueba, el juez colegiado debía establecer la responsabilidad de su prohijado y la existencia del hecho a través de prueba indirecta o indiciaria, pero lo que hizo fue valerse de conjeturas o corazonadas.
Agrega que, el episodio investigado es irrelevante para el derecho penal porque «el Tribunal de manera caprichosa puso en boca de los declarantes lo que aquellos jamás dijeron»29 y, de esa forma, «tergiverso (sic) de manera evidente, reiterada y total, las expresiones contenidas en las declaraciones que le sirvieron de fundamento para proferir sentencia condenatoria»30.
En el segmento «DE LA INCIDENCIA Y TRASCENDENCIA DE LA CAUSAL INVOCADA»31 sostiene que el análisis individual y en conjunto de las pruebas no le permitió al fallador comprender que el acusado «solicitó, aun siendo esa conducta inane frente al tipo penal respectivo, dinero en la cuantías de setecientos mil pesos ($700.000), para no se sabe que (sic), pues esa circunstancia varia (sic) de valoración en valoración de los testimonios, para que le salieran los papeles de una tractomula; para aligerar el proceso; para favorecer sus pretensiones en el proceso; o para simplemente tener informado al señor NIETO MORA, pues ciertamente no existe ninguna prueba que acredite la solicitud de dinero y menos aún, el objeto de la entrega de ese dinero»32.
Como la víctima tenía su apoderado judicial en el proceso ordinario tramitado ante el Tribunal Superior de Tunja y le había recomendado a una señora -no identificada- que le hiciera seguimiento al mismo, y el abogado Francisco Villamil lo tenía enterado de que el asunto estaba para fallo -porque seguramente se lo contaron los magistrados-, todos aquellos sujetos, asevera el letrado, le «pudieran haber hecho entender de algún modo al señor Nieto Mora, que el escribiente de la SALA CIVIL FAMILIA podía, sin ostentar dignidad o función alguna, que mínimamente lo vinculara por el asunto debatido, definir la suerte del proceso y amén de ello sentirse inducido o constreñido para no procurarse un posterior mal, si no accedía a las pretensiones del funcionario respectivo33.
Concluye que el error es trascendente porque no existiendo prueba directa o indirecta de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad de su defendido, la consecuencia lógica debe ser la absolución.
La petición final es idéntica a la del primer cargo.
CONSIDERACIONES
En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el canon 212 del mismo Estatuto.
1. Primer cargo (principal).
Recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
En el caso sometido a examen de admisión, aunque el censor, de manera expresa, aseguró que para atender los lineamientos del motivo de ataque seleccionado aceptaba los hechos tal como fueron concebidos por el ad quem, faltó al principio de corrección material porque aseveró que para el cuerpo colegiado existió un préstamo de dinero entre el señor Nieto Mora y el procesado, cuando lo cierto es que tanto el juez unipersonal como el plural encontraron acreditado que tal supuesto mutuo jamás existió, sino la exigencia dineraria ilegal por parte de Pérez Rangel, en su calidad de escribiente, hacia la víctima, con la promesa de favorecerlo en el proceso ordinario tramitado ante la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja.
En efecto, para los sentenciadores fue absurdo pensar que el aclamado mutuo pudiera ser real dada la precaria situación económica del perjudicado, la necesidad que tuvo de acudir a un préstamo bancario por el que ofreció como garantía la hipoteca de su vivienda y el conocimiento apenas reciente entre acreedor y deudor, esto es, por razón del proceso civil que se proseguía en el Tribunal.
En ese orden, el libelista incumplió con uno de los pilares básicos demostrativos de la causal escogida, pues como bien lo sabe, para que el disenso se trabara en el estricto ámbito jurídico, estaba conminado a atender la cuestión fáctica definida por los sentenciadores, máxime cuando, el fragmento del fallo de segunda instancia que cita para acreditar que la colegiatura sí admitió como verdadera el aludido préstamo de dinero a interés, nada tiene que ver con tal tópico sino con la respuesta de la magistratura a los reparos formulados en la apelación por la predicada irregularidad sustancial derivada de la supuesta indeterminación de la calificación jurídica en la injurada del sindicado.
Ahora, si se diera alcance al principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal dejando atrás semejante desafuero argumentativo para ocuparse del reparo que, en esencia, busca acreditar que, la conducta del procesado es atípica porque, no estaría satisfecho el elemento normativo del tipo de concusión, que demanda la comprobación del abuso del cargo o de las funciones asignadas al servidor público, es lo verdadero que, el reproche está edificado en una premisa falsa, sustrato que, por ende, no podría llevar a una proposición con categoría de verdad.
Y es que, aduce el demandante que para atribuir el injusto de concusión no bastaba aducir la sola condición de servidor público del procesado, sino que era indispensable acreditar el abuso del cargo o de la función pública por parte del enjuiciado, lo cual en el caso concreto, era imposible ya que su asistido, quien para la época de los hechos, era escribiente de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Tunja, no podía favorecer, por razón de su cargo o de sus funcione, al señor Nieto Mora en la decisión que debiera adoptarse en el proceso ordinario en el cual tenía interés ni en la agilización de su trámite, pues ello solo era competencia de los magistrados a quienes les correspondía suscribir la providencia.
Sin embargo, verificados los fallos, de un lado, se constata que, contrario a lo esgrimido por el jurista, el juicio de reproche por el reato de concusión, no se elevó en contra de Alfredo Pérez Rangel por el solo hecho de estar acreditada su calidad de servidor público y, de otro, tampoco se le endilgó el abuso de sus funciones sino de su cargo al solicitarle a Josué Nieto Mora la suma de $700.000 con el compromiso de ayudarle, valiéndose de su condición, en la pronta solución favorable de su caso, monto de dinero que le fuera consignado por el perjudicado en su cuenta bancaria y que el ciudadano se vio urgido a conseguir a través de un préstamo en una institución crediticia que le exigió como garantía la hipoteca de su casa.
Ciertamente, desde tiempos remotos, la Corte se ha ocupado de clarificar que «(…)existe abuso de la función cuando se desborda o restringen indebidamente sus límites o se utilizan con fines protervos, y que se abusa del cargo, cuando se aprovecha esa sola coyuntura en forma indebida por no estar el asunto de que se trata sujeto a la decisión del empleado o funcionario público.» (subrayas no originales) (CSJ SP 28 mar. 1985, rad. 1985).
En ese horizonte dogmático, el ad quem resaltó que el acusado no estaba en capacidad de extralimitarse en sus funciones y, que lo que hizo, en realidad, a la luz de la jurisprudencia de la Corte -que coincide incluso con alguna de las providencias que el mismo censor cita en la demanda-, fue abusar de su cargo. En los siguientes términos se expresó:
Es cierto como alega la defensa, que Pérez Rangel no tenía las facultades funcionales para poder garantizar el proferimiento de una decisión favorable a Nieto Mora, sin embargo, dicha situación se adecua al “abuso de su cargo” que menciona el tipo penal imputado, pues es precisamente su condición de escribiente de la Sala Civil del Tribunal Superior de Tunja lo que le permite realizar esas aseveraciones que, aunque carentes de realidad, ante la ignorancia de los usuarios sobre la organización y funciones de la planta de personal de los juzgados y despachos en general, pueden parecer lo contrario.
No se necesita, entonces, que Pérez Rangel tenga potestades frente al proceso de interés del afectado, sino que con el solo abuso de la calidad de servidor público adscrito a la Secretaria (sic) de la Sala Civil del Tribunal resulta suficiente para actualizar los postulados normativos del tipo penal endilgado.
El hecho de que Pérez Rangel se haya aprovechado de su cargo para solicitar dinero no debido, a pesar de que este realmente no tuviera influjo en la decisión sobre la que se tuviera interés, es lo que configura el delito de concusión que se le reprocha a título de autor.34
Claramente, el jurista confunde la doctrina que rige el ingrediente normativo –disyuntivo- consistente en el abuso de las funciones «o» del cargo. En efecto, con tal de sacar avante su tesis, el abogado unifica uno y otro supuesto, pese a que, de forma por demás decantada se ha precisado que el primero de tales elementos circunstanciales sí demanda desbordar, restringir o emplear arbitrariamente con propósitos ilícitos las atribuciones conferidas legal o reglamentariamente al funcionario, mientras que el segunda no requiere que la exacción ilícita sea ejecutada en desarrollo de la competencia funcional del agente del delito, pues lo reprochado en la ley penal es el uso indebido e ilegítimo del cargo público y del poder intimidatorio generado por esa investidura en el ciudadano, que lo lleva a pagar o entregar una utilidad a la que no está obligado.
En ese orden, los ejemplos que trae el letrado –casos de funcionarios de una Inspección de policía y de la DIAN- para tratar de generar en la Corte la idea de que solo se puede abusar del cargo y de las funciones cuando el asunto a definir por el servidor está dentro de las atribuciones inherentes a su investidura, resultan ser del todo desafortunados, por lo menos, en cuanto se refiere al abuso del cargo, pues, se recaba, el funcionario incurre en esta acción, es decir, en el abuso del cargo, «cuando se aprovecha de modo indebido la vinculación que este pueda tener con una situación concreta que el empleado no está llamado a resolver o ejecutar por razón de sus funciones» (CSJ SP 31 jul. 1984).
Tampoco atina el recurrente al intentar variar la calificación jurídica, definida por el ente acusador y acogida por las instancias: concusión, para proponer su cambio por la de estafa agravada, habida cuenta que, el análisis de tipicidad estricta realizado por los falladores recoge la cuestión fáctica, sin dificultad alguna, en el primero de los delitos mencionados, no así en el segundo, que de ninguna manera se refiere al sujeto activo calificado y al abuso del cargo.
En alguna oportunidad, la Corte efectuó una distinción similar:
Si bien fácticamente se evidencia una estructura similar al delito de estafa, toda vez que mediante el empleo de artificios el agente mostró una realidad ficticia con la cual le generó una situación de error a la denunciante y con base en ese contexto ella tomó la decisión de entregarle el dinero solicitado, resultando así un perjuicio patrimonial en lo que respecta a los intereses del edificio “Country”, no hay que olvidar que la actuación del procesado no se enmarcó como la de particular, sino que aprovechó su condición de servidor público al tener bajo su órbita funcional lo relacionado con la información tributaria de la que se valió para crear la realidad ficticia que motivó a Bertha María Bello para que ante el natural perjuicio que se asoma cuando se adeudan tributos dadas las consecuencias coactivas que ello acarrea, entregara lo exigido cuando incluso el cargo no facultaba al funcionario para recibir sumas de dinero. (CSJ SP 05 nov. 2008, rad. 23.270).
Lo mismo se puede decir en torno a la añorada modificación de la calificación asignada por la de falsedad personal, pues la cuestión fáctica investigada no se subsume en una mera lesión de la fe pública, sino que contrae un abuso de la dignidad de servidor público para obtener un provecho ilícito, máxime si se recuerda que aquel punible es de naturaleza eminentemente subsidiaria, a voces del artículo 296 del Código Penal.
Ahora, el letrado también se queja de lo lacónico de la fundamentación del fallo de primer nivel, en punto de la adecuación típica, cuestionamiento que, entonces, tendría que haber postulado por la senda de la causal tercera, explicando cuál es el defecto de motivación concreto en que se habría incurrido, propuesta sin proyección de acierto alguno, pues, incluso de advertirse alguna ligereza en la providencia sobre el particular, no tendría ninguna relevancia de cara al principio de inescindibilidad de decisiones –entre la sentencia de primer y segundo nivel cuando conservan el mismo sentido-, toda vez que el fallo de segundo nivel fue prolijo al estudiar el punto.
De este modo, no hay lugar a admitir este cargo.
2. Segundo cargo.
2.1. Frente al error de hecho por falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
En cualquier caso, la postulación de este tipo de yerro, exige del casacionista el deber de identificar la prueba sobre la que recae, revelar en términos exactos tanto lo que dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, así como lo apreciado por parte del sentenciador del mismo medio de convicción, y concretar el tipo de desfiguración (adición, supresión o tergiversación) en que haya incurrido el juzgador, para lo cual se debe efectuar el correspondiente cotejo entre los dos textos y rematar enseñando la incidencia del defecto en la decisión final.
2.2. En el asunto examinado, no obstante que el censor cumplió con enlistar las pruebas en que habría recaído el yerro y transcribió los apartes de las mismas objeto de la presunta tergiversación como algunos fragmentos del fallo de segunda instancia, ubicándolos para el efecto en una tabla con la advertida pretensión de mostrar una supuesta divergencia entre ellos, a simple vista es notorio que los segmentos probatorios seleccionados por el jurista no corresponden a lo que el Tribunal analizó sobre el particular, pues no se especifica en la cita de las consideraciones del aludido fallo qué apartado es el que se enfrenta a cada uno de los medios de convicción, de tal forma, que quien termina desfigurando la valoración del ad quem, bajo su subjetivo interés, es el libelista.
Es así como, por ejemplo, frente a un aparte de la denuncia en el que el magistrado Luis Humberto Otálora narra lo que el señor Zipa le contó a Sonia Abril frente a la llamada que éste recibió, aparece un fragmento del fallo que alude a lo contado por la víctima respecto del motivo de la demanda civil, a una certificación bancaria sobre el crédito que pidió para poderle dar al procesado el dinero exigido y a los testimonios de Enrique Zipa y Francisco Villamil, aspectos que ninguna relación tienen con la noticia criminal, supuestamente tergiversada.
Esta inconexión entre el elemento de persuasión y la que según el letrado equivaldría a la apreciación del mismo por la colegiatura, es la constante del resto de la tabla, lo cual vulnera los principios de precisión y claridad e impide a la Sala evaluar si, en efecto, se incurrió en el defecto de connotación meramente objetivo denunciado.
Y es que, tampoco más adelante, el jurista aclara qué fue lo tergiversado, al punto que, únicamente se dedica a señalar que la apreciación probatoria es errática porque modificó el contenido típico del delito de concusión ya que «el verbo solicitar no hace parte del mismo, en cuanto hace con que esa conducta se la reprocha en el injusto típico, pues el delito lo que reprocha es que “el servidor público en abuso de sus (sic) cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar prometer al mismo servidor público a un tercero…”, si simplemente solicita, para el caso el dinero, no estaría incurriendo en el delito respectivo»35, planteamiento con el cual se aparta de la senda escogida e invade la de la infracción directa en la que el debate es estrictamente jurídico.
Con todo, valga anotar que, tan exótica postura no encuentra respaldo en el examen elemental de los verbos rectores alternativos de la conducta punible de concusión, pues desconoce el profesional del derecho que la acción típica no únicamente se consuma con la inducción o el constreñimiento sino con la solicitud, al tenor del artículo 404 de la Ley 599 de 2000.
Este aspecto, fue palmariamente dilucidado por el Tribunal, de la forma como sigue:
La modalidad conductual que se atribuye a Alfredo Pérez Rangel se enmarca en el verbo recto solicitar, esto es pedir o requerir de manera explícita y concreta, en contraste con la inducción en la que esa (sic) pedido va simulado o encubierto para que sea el sujeto pasivo el que de (sic) o prometa ante la situación que ambienta el autor.
El legislador, al incluir esta modalidad que algún sector de la doctrina denominó concusión por petición ilegal y hoy se conoce como concusión implícita, parte del supuesto de que toda solicitud de dinero o utilidad no debida por parte del servidor público es intimidante por si (sic) misma constriñe la voluntad del particular (metu publicae potestati (sic)).
(…)
Suficientemente demostrado quedó que el mismo día de noviembre de 2003 en que Alfredo Perez (sic) buscó la manera de hablar a solas con Nieto Mora, para hacerle ver que tenía la capacidad de “colaborarle” con su proceso, le espetó la solicitud de dinero a cambio de esa colaboración en monto de setecientos mil pesos.36
Finalmente, asevera el letrado que no existe prueba directa que compruebe que su representado –Alfredo Pérez Rangel- «le hubiese solicitado dinero en cuantía de $700.000 al señor Pérez»37 y, por tanto, no existe prueba directa de ese hecho atípico, pero sucede que, la atribución de responsabilidad es por el hecho de que el acusado le solicitó al señor Nieto Mora esa cantidad ilegal, luego, esta censura vulnera los postulados de razón suficiente y no contradicción.
Ahora, si lo que pretendía decir es, justamente, que no hay en el proceso elementos de convicción directos o indiciarios con la virtualidad de demostrar tal exacción de dinero por parte de su patrocinado, es lo cierto, que tal propuesta no responde a ninguna censura susceptible de ser debatida en casación, y que más bien, atenta contra el principio de corrección material pues auscultadas las providencias atacadas se advierte que los falladores encontraron suficientes instrumentos de convicción – denuncia, declaraciones de Enrique Zipa, Josué Nieto Mora, Francisco Villamil y Sonia Abril e indagatoria de Alfredo Pérez Rangel- para tener por demostrado que los $700.000 que la víctima depositó en la cuenta del procesado –obtenidos por éste en un empréstito en el que hubo de hipotecar su vivienda- fueron producto de una indebida solicitud por parte del funcionario investigado, en ejercicio del cargo de escribiente.
Y si lo procurado era criticar las inferencias lógicas de los jueces de conocimiento –que el censor califica de conjeturas y corazonadas-, ha debido acudir al error de hecho por falso raciocinio, demostrando, eso sí, que las mismas no responden a los parámetros de la sana crítica.
Súmese la vulneración del principio lógico de no contradicción ocasionada con las afirmaciones simultáneas del abogado conforme a las cuales su representado no solicitó dicho capital al ofendido, pero a la vez sí lo pidió, conducta que estima inane e irreprochable típicamente hablando.
Finalmente, es necesario puntualizar que la credibilidad asignada por los sentenciadores a los testimonios obrantes en la actuación, no es pasible de ser cuestionada en sede de casación, salvo que demostrara la lesión severa de algún postulado de la ciencia, la lógica o la experiencia, pero no es este el caso, ya que el libelista solo muestra su disconformidad respecto a la presunta discrepancia del Tribunal al valorar la prueba testimonial en punto de la gestión prometida por el enjuiciado a la víctima a cambio del ilícito dinero demandado, crítica que no corresponde más que a un simple alegato de instancia, ajeno a la competencia de la Corte.
De este modo, tampoco es viable admitir este reproche.
Por último, la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Alfredo Pérez Rangel contra la sentencia proferida el 6 de febrero de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.
Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de primera instancia a folios 4-5 del cuaderno original 4.
2 Cfr. folios 1-3 del cuaderno original 2.
3 Cfr. Folio 4 ibídem.
4 Cfr. folio 21 ibídem.
5 Cfr. folios 50-57 ibídem.
6 Cfr. folio 65 ibídem.
7 Cfr. folios 78-93 ibídem.
8 Cfr. folios 5-11 del cuaderno original 1.
9 Cfr. folio 3 del cuaderno original 3.
10 Cfr. folio 10 ibídem.
11 Cfr. folios 64-80 ibídem.
12 Cfr. folios 5-43 ibídem.
13 Cfr. Folios 4-60 del cuaderno original 4.
14 Cfr. folio 67 ibídem.
15 Cfr. folios 70-107 ibídem
16 Cfr. Folio 5 de la demanda a folio 74 ibídem.
17 Cfr. folio 11 de la demanda a folio 80 ibídem.
18 Cfr. folio 12 de la demanda a folio 81 ibídem.
19 Cfr. folio 15 de la demanda a folio 84 ibídem.
20 Cfr. folios 14-15 de la demanda a folios 83-84 ibídem.
21 Cfr. folio 15 de la demanda a folio 84 ibídem.
22
23 Cfr. folio 18 de la demanda a folio 87 ibídem.
24 Cfr. folio 24 de la demanda a folio 93 ibídem.
25 Cfr. folio 26 de la demanda a folio 95 ibídem.
26 Cfr. folio 32 de la demanda a folio 101 ibídem.
27 Ibídem.
28 Ibídem.
29 Cfr. folio 34 de la demanda a folio 102 ibídem.
30 Ibídem.
31 Cfr. folio 36 de la demanda a folio 104 ibídem.
32 Ibídem.
33 Cfr. folio 37 de la demanda a folio 105 ibídem.
34 Cfr. folio 52 de la sentencia de segunda instancia a folio 55 ibídem.
35 Ibídem.
36 Cfr. folios 48-49 de la sentencia de segunda instancia a folios 51-52 ibídem.
37 Ibídem.