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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
SP2546-2018
Radicación n° 52747
Aprobado acta nº 218
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS:
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, miembro de la Infantería de Marina, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, del 7 de diciembre de 2017, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 16 de diciembre de 2011, condenando al mencionado procesado como cómplice del delito de Homicidio agravado, en concurso de conductas punibles.
H E C H O S
Como hechos relevantes, que se desprenden de las sentencias de primera y segunda instancias, se tiene que en el mes de diciembre de 1999, un helicóptero sobrevoló el corregimiento de Villa del Rosario, conocido como El Salado, del municipio de El Carmen de Bolívar (Bolívar), arrojando panfletos que decían: “Cómanse las gallinas y los carneros y gocen todo lo que puedan este año porque no van a disfrutar más”.
Después de aquella fecha, varias acciones armadas se presentaron en la región, llegando a conocimiento de los mandos militares de la Primera Brigada de Infantería de Marina, con sede en el municipio de Corozal, información relacionada con el hecho de que se estaba fraguando la incursión armada de grupos paramilitares con el propósito de ejecutar una masacre en el corregimiento de El Salado.
Y en efecto, los jefes paramilitares Salvatore Mancuso, Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40, y John Henao, alias Jhonsito o H2, en representación de Carlos Castaño, reunidos en la finca El Avión, del municipio de Sabanas de San Ángel (Magdalena), planearon la violenta toma de dicha población, para lo cual emplearon 450 hombres aproximadamente, en una operación conjunta comandada por el mismo John Henao, alias Jhonsito o H2.
La avanzada paramilitar se inició el 16 de febrero de 2000, a través de tres grupos que incursionando por el municipio de San Pedro hacia los corregimientos de Canutal y Canutalito, por el municipio de Zambrano y por la vía que comunica con el municipio de El Carmen de Bolívar y con el apoyo de un helicóptero artillado, arribaron al corregimiento de El Salado el 18 de febrero de 2000, cercándolo para impedir la salida y el ingreso de sus habitantes.
Durante el trayecto, múltiples homicidios fueron ejecutados por los integrantes de los grupos paramilitares, procediendo a hacer lo propio una vez se tomaron el corregimiento, donde registraron cada una de las casas, obligando a los pobladores a concentrarse en la cancha de microfútbol de la plaza principal, donde tras separarlos en grupos de hombres, mujeres y niños, los interrogaron sobre sus vínculos con la guerrilla de las FARC y comenzaron la ejecución de varios de ellos en medio de grandes suplicios, seleccionándolos al azar o de listas que portaban con sus nombres o por el señalamiento que hacían varios encapuchados que los acompañaban, o cuando simplemente pretendieron huir.
Al caer la tarde del 19 de febrero y después de ultimar a 38 personas, según la información recopilada por el CTI de la Fiscalía, los grupos paramilitares iniciaron su despliegue por las vías El Salado-vereda la Sierra, Zambrano, Canutalito y vereda El Balguero.
Entretanto, el Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, adscrito al Batallón de Contraguerrilla de Infantería de Marina, en su calidad de Comandante de la Compañía Orca, había recibido la orden de operaciones Nro. 004 CBACIM31-S3-375 del 18 de febrero de 2000, para que se trasladara con su tropa a la zona de los acontecimientos y neutralizara la acción de los violentos.
La Compañía Orca arribó a El Salado a las 6 de la tarde del 19 de febrero, poco después de haber abandonado el lugar los miembros de los grupos paramilitares, no obstante lo cual no desplegó ninguna acción militar tendiente a reprimir la acción de los violentos que a su paso por las áreas rurales aledañas a la población, cobraron la vida de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, asesinados en distintas circunstancias y lugares el 21 de febrero, con la participación omisiva del CP. PITA VÁSQUEZ.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía 24 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario declaró abierta la investigación penal en contra del Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, disponiendo su vinculación al proceso mediante diligencia de indagatoria, la misma que se llevó a cabo el 6 de febrero de 2007 (fl. 159 y ss., c. 23), resolviendo su situación jurídica mediante resolución del 17 de ese mes y año, imponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de Homicidio agravado (fl 262 y ss., c. 23).
El 28 de Febrero de 2008, la misma Fiscalía 24 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación en contra del Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, en calidad de cómplice del delito de Homicidio agravado, decisión que fue confirmada mediante resolución del 7 de julio de 2008, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
Correspondiendo adelantar la etapa de juzgamiento al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, y tras celebrar las audiencias preparatoria y pública, el 16 de diciembre de 2011 declaró responsable al Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, en calidad de cómplice del delito Homicidio agravado (artículo 324 del Decreto – Ley 100 de 1980), en concurso de conductas punibles, imponiéndole la pena principal de trece (13) años y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
En contra de la decisión, el defensor del procesado, interpuso el recurso de apelación, siendo confirmada en todas sus partes por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en fallo del 7 de diciembre de 2017.
Oportunamente el defensor del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal, y mediante auto del 21 de mayo de 2018 fue admitida por esta Sala de Casación Penal.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Ocho cargos presenta el apoderado del sindicado Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, que fundamenta de la siguiente manera:
Cargo primero: Nulidad
Acusa la sentencia de segundo grado con base en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad.
En desarrollo de la censura señala el demandante que la condena del Capitán de Corbeta PITA VÁSQUEZ se llevó a cabo sin que en su indagatoria se le interrogara por los hechos y sus circunstancias consignados en la sentencia, ni se le mencionara siquiera un solo nombre de las personas por cuyo homicidio se le sancionó.
Aduce que en las sentencias de primera y segunda instancias se hizo alusión a que los acontecimientos tuvieron ocurrencia entre los días 16 y 18 de febrero de 2000. Por ello, aduce, resulta «injusto que se condene a HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ como cómplice de hechos que supuestamente se realizaron el 21 de febrero del 2000, fuera del perímetro del referido corregimiento, dos días después de su llegada a éste con su compañía ORCA, sobre todo cuando ya en EL SALADO se encontraban otras compañías de la Infantería de Marina y el Comandante del Batallón».
Además, subraya, los grupos paramilitares invasores salieron de El Salado antes de las 6 de la tarde del 19 de febrero de 2000, una hora y media antes de la llegada de la Infantería de Marina.
Con lo anterior, concluye, se menoscabó la estructura formal y conceptual del proceso penal, afectándose las garantías del acusado, siendo condenado por hechos que no fueron investigados y por los cuales no se le interrogó, afectándose el debido proceso y el derecho de defensa. Reclama, en consecuencia, se decrete la nulidad de la actuación a partir de la resolución por cuyo medio se decretó el cierre de la investigación, inclusive.
Cargo segundo: Nulidad
Con fundamento en la misma causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la defensa del acusado depreca la nulidad de lo actuado por haberse afectado, de manera sustancial, las garantías del debido proceso.
Precisa el recurrente que el Tribunal condenó al procesado como cómplice del delito de Homicidio agravado, en concurso de conductas punibles, sin que haya desarrollado un análisis adecuado sobre las pruebas allegadas a la actuación, limitándose a ratificar la decisión del juez a quo con la simple lectura de la sentencia.
Asegura que la juez de primera instancia y el Tribunal no consultaron el material probatorio obrante en el expediente, lo que se comprueba con el hecho de que se desconoció la solicitud que hizo la representante de la parte civil, quien en su alegato de conclusión reclamó la nulidad de la actuación desde el cierre de la investigación, en tanto su pretensión consistió en la condena del acusado como autor, no como cómplice, y la vinculación al proceso de los demás miembros de la Infantería de Marina que participaron en los hechos.
Con lo anterior, concluye el demandante, el CP. PITA VÁSQUEZ fue condenado «por una complicidad sin analizar previamente la prueba y la argumentación de la defensa apelante».
Cargo tercero: Incongruencia
Con sustento en el numeral 2 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor acusa la sentencia de segundo grado «por manifiesta incongruencia con los cargos formulados en la resolución de acusación».
Refiere el recurrente que desde la resolución del 16 de febrero de 2007, mediante la cual la Fiscalía resolvió la situación jurídica del acusado Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, se le imputó el delito de Homicidio agravado, en calidad de cómplice, por los hechos acaecidos el 18 de febrero de 2000, en la zona urbana del corregimiento de El Salado. Estos fueron los mismos hechos referidos en la resolución de acusación, confirmada en segunda instancia, agrega.
Además, puntualiza, la sentencia de primera instancia está referida a aquellos acontecimientos del 18 de febrero de 2000, acaecidos dentro de la zona urbana del corregimiento de El Salado, por lo que el juicio de reproche versó sobre una complicidad imposible de verificar, pues la Infantería de Marina ingresó a la población el 19 de ese mes y año, cuando ya se había producido la salida de los paramilitares. En el mismo sentido se emitió la sentencia de segunda instancia, resalta el demandante.
Así, razona, son diferentes las bases fácticas sentadas en la acusación de la Fiscalía a aquellas asumidas por los falladores en sus juicios de reproche. Por ello, se debe casar la sentencia para absolver al acusado, concluye.
Cargo cuarto: Violación indirecta
Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar de manera indirecta la ley sustancial, consistente en falso juicio de existencia.
Argumenta, como fundamentación del reproche, que existe en el expediente abundante prueba que muestra que para el día 21 de febrero de 2000 no se dio muerte a ninguna persona en el corregimiento de El Salado, ni en sus alrededores. En los fallos de las instancias tampoco se precisó de quiénes fue cómplice el acusado, arguye.
De esa manera, el demandante refiere que al fallecido Eliseo Enrique Torres Sierra no se le practicó necropsia, constando en el protocolo solamente los exámenes externos realizados sobre el cadáver. Sin embargo, resalta, en el registro civil de defunción y en el levantamiento del cadáver quedó claro que su deceso ocurrió el 16 de febrero de 2000.
Igual situación se presentó con el occiso Eduardo Alfonso Torres Pérez, aduce, cuya muerte, según el acta de levantamiento, aconteció el 16 de febrero de 2000. Es la misma información recogida en el registro civil de defunción.
Agrega que situación similar ocurrió con Euclides Torres Zabala, cuyo certificado de defunción acredita que su muerte se produjo el 18 de febrero de 2000.
Respecto de Edgar Cohen Castillo y Oneides Cohen Sierra, puntualiza el recurrente que no hay acta de necropsia en el expediente, pero que de acuerdo con un documento del 6 de diciembre de 2006, firmado por el Capitán de Fragata Luis Andrés Fuentes Conde, su muerte ocurrió el 17 de febrero de 2000.
En relación con Eduardo Alfonso Torres Pérez y Eliseo Enrique Torres Sierra, manifiesta que de acuerdo al protocolo firmado por el médico legista de El Carmen de Bolívar, los familiares se opusieron a la práctica de la necropsia y únicamente se describieron de manera externa los cadáveres.
De dichos exámenes externos, argumenta el defensor del acusado, se desprende que las muertes de esas dos personas ocurrieron antes del 21 de febrero de 2000. Ello por cuanto, según ese informe, los cuerpos no presentaban rigidez cadavérica, la cual empieza a desaparecer entre las 36 y 48 horas siguientes a la muerte. Además, también se dice allí, los cadáveres tenían putrefacción y abundantes gusanos en ojos y fosas nasales, lo que no es posible sino después de 8 o 10 días de la muerte.
Con lo anterior, deduce el recurrente, no se dio muerte a ninguna persona el 21 de febrero de 2000, en El Salado ni en sus alrededores, por lo que la conclusión a la que arribaron las instancias fue equivocada en razón a que omitieron la valoración de las pruebas relacionadas. Por lo tanto, reclama la absolución del procesado.
Cargo quinto: Violación indirecta
De conformidad con el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente presenta un nuevo cargo de violación indirecta de la ley sustancial, consistente en un falso juicio de existencia por omisión.
En desarrollo de la censura, refiere que se trasladó de manera ilegal el testimonio de Alfonso Enrique Benítez Espitia, quien no obstante que no compareció a declarar ante el instructor, se constituyó en «la prueba reina de la parte civil y del ente acusador».
Asegura que dicho testigo, quien para aquel entonces se desempeñaba como Infante de Marina voluntario, rindió dos declaraciones, la primera ante las Fuerzas Militares de Colombia y la segunda ante el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar. Solamente esta última, señala, fue tenida en cuenta por los juzgadores.
El testigo, afirma, se presentó al servicio militar identificándose con una cédula de ciudadanía falsa, desertó del Ejército Nacional y reingresó, empleando una doble numeración en su documento de identidad, por lo que, subraya, «todo apunta a que este señor pudo ser un infiltrado de algún grupo terrorista», lo que fue confirmado en su declaración por el Coronel Jorge Tadeo Castañeda Garzón.
Agrega que el Infante de Marina Benítez Espitia se constituyó en un testigo de oídas, en tanto no vio al acusado comunicándose o encontrándose con paramilitares.
Así mismo, acota, el testigo refirió que prácticamente toda la compañía Orca se enteró de lo sucedido entre el procesado y los miembros de los grupos paramilitares. Sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancias se desconoció que todos los miembros de esa compañía manifestaron en sus declaraciones que era falso lo que había expresado el deponente.
En ese sentido, cita los testimonios del Cabo Segundo Eduardo Gaitán, IMLV Jesús María Bustamante Ventura, IMLV Jorge Armando Álvarez Niebles, IMLV Francisco Javier Díaz Allín, IMLV José Aristides Lara Segovia, IMLV Nilson Miguel Cabrera Arteaga, IMLV Adalberto Antonio Cordero Pico, IMLV Daniel José Anaya e IMLV Alfonso Ortiz Gil.
Cargo sexto: Violación indirecta
Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en error de derecho por falso juicio de legalidad.
Sustenta que la sentencia de condena se basó exclusivamente en una prueba no controvertida, trasladada al proceso sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley. En concreto, se trata del testimonio del Infante de Marina voluntario Alfonso Enrique Benítez Espitia, quien declaró ante el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar de Corozal (Sucre), sin que para el traslado de dicha prueba se cumpliera con los requisitos demandados por el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, en tanto se trajo a la actuación en copia simple y no auténtica.
Agrega sobre dicho testigo que es imposible que haya expresado lo mismo «sin variar ni una coma», cuando, según se dijo en primera instancia, declaró también ante la oficina disciplinaria de las Fuerzas Militares. Esta última declaración, refiere el demandante, no está incorporada al proceso.
Cargo séptimo: Violación indirecta
Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, consistente en un error de hecho por falso juicio de identidad, de conformidad con lo previsto en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
En la sustentación del cargo el demandante alude a que el 18 de febrero de 2000 el acusado Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ recibió la orden de trasladarse con su compañía a las coordenadas que corresponden al corregimiento de San Pedro. En la sentencia, sin embargo, subraya, se dice que en la orden de operaciones también se incluyó la jurisdicción de El Salado.
Dicho aspecto, puntualiza el recurrente, se adicionó a dicha prueba, tergiversándola, pues lo cierto es que el acusado se dirigió a El Salado porque posteriormente recibió esa orden por radio.
El error en la apreciación de la prueba, expone el demandante, se hizo trascedente en tanto de esa manera se desconoció que el procesado y su tropa no se encontraban en condiciones de perseguir a los paramilitares por razones tales como que: llegaron cansados a El Salado después de caminar muchos kilómetros; no tenían a su disposición helicópteros ni vehículos; cuando arribaron a El Salado ya estaba oscureciendo; los paramilitares habían salido del pueblo hacía más de hora y media, eran 500 o 600 hombres y se movilizaban en diez camiones y un helicóptero; si salían en su persecución, la compañía se podría encontrar con las tres compañías de la misma Armada Nacional y propiciarse un enfrentamiento entre ellas; y, el acusado recibió la orden de cuidar y atender la población civil de El Salado.
Cargo octavo: Violación indirecta
Con fundamento en el numeral 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa la sentencia de segundo grado por incurrir en múltiples errores de hecho por falso juicio de existencia.
El reproche está referido a que fue ignorado el testimonio del Capitán de Corbeta Jorge Tadeo Castañeda, quien en sus declaraciones rendidas el 24 de septiembre de 2001 y el 22 de octubre de 2007, ante la Procuraduría General de la Nación y la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Humanitario de la Fiscalía, respectivamente, sostuvo que fue él, en su calidad de comandante de las operaciones adelantadas en El Salado, quien el 20 de febrero de 2000 instaló en ese lugar su puesto de mando.
Con dicha declaración, omitida por los falladores, según el criterio expuesto por el demandante, queda en evidencia que el acusado no tenía posición de garante «en el caso de que dicha posición hubiese estado legalizada para el 21 de febrero del 2000».
Por lo anterior, depreca casar la sentencia y, consecuentemente, absolver al acusado Capitán de corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representante de la Procuraduría General de la Nación solicita de la Corte, en primer lugar, que «se pronuncie de manera oficiosa, respecto de los delitos de tortura, en que pudieron incurrir los autores militares y particulares procesados, para que se declare que los mismos son delitos de lesa humanidad y se ordene la investigación que en derecho corresponda por los delitos no investigados».
Con mayor amplitud, la representante del Ministerio Público refiere que se cometieron graves crímenes de lesa humanidad, por lo que la Sala debe declarar la imprescriptibilidad sobre tales conductas, en tanto fueron cometidas en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, tal y como se encuentra previsto en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma.
Enfatiza que, de conformidad con dicha norma internacional, la masacre de El Salado se trató de una línea de conducta acorde con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque, con evidente carácter generalizado, indiscriminado y sistemático, con dolo, como producto de un plan previo y con especial sevicia y crueldad, ejecutándose con la complicidad de agentes estatales, al mando, entre otros, del acusado, diferentes conductas tales como «torturas, delitos sexuales, desplazamientos forzados, ejecuciones extralegales arbitrarias y sumarias, concierto para delinquir y toda clase de vejaciones».
Así mismo, resalta que la conducta omisiva reprochada al acusado corresponde en realidad a una coautoría, en tanto que con su comportamiento facilitó el actuar de los paramilitares. Agrega que, en observancia del principio de congruencia, no obstante que se acreditó esa forma de participación en los crímenes de lesa humanidad cometidos, no podrá agravarse su condena derivada del grado de complicidad que le fue atribuido.
Seguidamente, la Procuradora Judicial lleva a cabo una serie de consideraciones sobre la responsabilidad del superior derivada del mando y la coparticipación, según el Estatuto de Roma, concretamente sobre la derivada de la ejecución como copartícipe y la de omisión por el mando militar, para concluir que el acusado, en su calidad de Comandante de la Compañía de Contraguerrilla “Orca”, adscrita al Batallón de Infantería de Marina Nº 31, tenía el control y mando directo y efectivo sobre las tropas en la jurisdicción del corregimiento donde se cometieron los múltiples crímenes de lesa humanidad, omitiendo su misión de destruir o neutralizar a los paramilitares.
En relación con el primer cargo de la demanda, aduce que en la misma apertura de la investigación se señaló que la investigación versaba, en forma general, sobre los acontecimientos relativos a la masacre de El Salado. Por eso, la vinculación del acusado a la investigación se fundamentó en que para el momento de los hechos oficiaba como Comandante de la compañía “Orca” y en esa condición debió cumplir la orden de operaciones que omitió.
Señala que aunque en la indagatoria el MY. PITA VÁSQUEZ no fue interrogado, en concreto, sobre los homicidios de Eliseo Torres Sierra, Eduardo Alfonso Torres Pérez, Edgar Cohen, Ornedis Cohen y Euclides Torres Zabala, ni sobre el homicidio de ninguna persona en particular, sí fue cuestionado sobre los procedimientos y desarrollo de la intervención militar.
Así mismo, prosigue, al momento de definirse su situación jurídica y en la calificación del sumario, se hizo alusión al hecho de haberse sustraído al cumplimiento de sus deberes, contribuyendo al resultado lesivo, haciéndose referencia en la acusación a la generalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal.
En las sentencias de primera y segunda instancias, arguye, se precisó que el acusado sólo podía responder como cómplice de los hechos acaecidos con posterioridad al 18 de febrero de 2000, cuando hizo presencia en el lugar.
Por lo anterior, estima la delegada de la Procuraduría que en la sentencia no hubo variación a la calificación fáctica contenida en la resolución de acusación, por lo que el cargo por nulidad no debe prosperar.
En cuanto al segundo cargo, el Ministerio Público expresa, contrario a lo aducido por el demandante, que la decisión recurrida fue el resultado del efectivo estudio de los medios de prueba aducidos al proceso, siendo objeto de rigor en su análisis y discernimiento sobre los elementos demostrativos de la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del acusado.
Además, agrega, el demandante no señaló qué medio de prueba de manera específica fue desconocido por el fallador en su valoración, recurriendo a afirmaciones genéricas que no sustentan de manera adecuada el cargo de nulidad invocado. Insiste en que en las sentencias de primera y segunda instancias no se desconoció el supuesto fáctico fijado en la acusación por la fiscalía, pues se adoptó la posición jurídica más favorable al procesado, no obstante que el cargo se estructura sobre la desestimación de la solicitud presentada en su momento por el representante de la parte civil para que se rehaga la actuación a fin de hacer más gravosa su situación.
En torno al tercer cargo, señala que no existe incongruencia entre la sentencia y la acusación, puesto que con la simple constatación objetiva se puede establecer que el escrito de acusación comprendió los hechos acaecidos entre el 16 y 18 de febrero de 2000, y aquellos ocurridos con posterioridad en Flor del Monte, Canutal, Canutalito y Bajo Grande, esto es, se le endilgó responsabilidad por todos los actos realizados en desarrollo de la masacre de El Salado y no por algún delito cometido en una fecha específica.
Frente al cuarto cargo, expresa que la afirmación del recurrente no obedece a la realidad procesal, puesto que en el fallo de primera instancia se precisó que los homicidios de Eliseo Torres Sierra, Eduardo Alfonso Torres Pérez, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen y Euclides Torres Zabala, ocurrieron el 21 de febrero de 2000.
Al respecto, precisa, Estila María Castillo declaró que su hijo fue asesinado el 21 de febrero, junto con su primo, cuando habían salido a buscar agua para los animales, bajo el convencimiento que la zona ya se encontraba protegida por la Infantería de Marina.
Así mismo, resalta que el demandante se aleja de la realidad procesal cuando sostiene que en los fallos no se estableció de quién pudo haber sido cómplice el acusado MY. PITA VÁSQUEZ, pues de ello se hizo expresa mención en la decisión de primer grado.
Además, puntualiza, tal y como se relacionó en los fallos de instancia, quedó probada la complicidad del acusado cuando omitió el acatamiento de la misión de neutralizar o destruir las fuerzas guerrilleras o paramilitares que delinquían en aquella zona, incumpliendo de esa manera su deber legal de proteger a la sociedad, permitiendo la ejecución de los crímenes de lesa humanidad.
Frente a los cargos quinto y octavo, manifiesta la Procuradora Judicial que en ninguna de las dos censuras se ilustra un verdadero falso juicio de existencia, advirtiéndose una «confusión conceptual de distorsión» en su formulación, en tanto solicita la nulidad de la actuación y al tiempo un fallo absolutorio de reemplazo.
Al respecto, precisa que el ad quem se ocupó de los planteamientos de la defensa técnica y de la parte civil, concluyendo que no se presentó incongruencia alguna entre la acusación y el fallo de primera instancia.
Agrega que en la declaración de Benítez Espitia no se observa «deseo alguno de perjudicar a sus compañeros de la compañía ORCA, como ánimo diferente al de contribuir a aclarar los hechos y decir la verdad de lo acontecido, como para desconocer su relato y atender la argumentación del casacionista». Además, su testimonio fue confrontado con otras declaraciones aducidas al proceso, para llegar al grado de certeza sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado en tanto existió un acuerdo anterior y posterior con los autores de la masacre de El Salado.
En cuanto, a la legalidad de dicha prueba testimonial, manifiesta que la misma fue trasladada de una actuación adelantada en el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar, en los términos exigidos por el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, cuya autenticidad deviene de su misma expedición así como de la constancia de quien la solicitó.
En torno al testimonio del Mayor Jorge Tadeo Castañeda, echado de menos por el recurrente, refiere que la defensa no hizo referencia a él en su escrito de apelación de la sentencia, por lo que no fue analizado por el Tribunal.
En relación con el sexto cargo, subraya la eficacia y la validez de la prueba trasladada, siempre y cuando se cumpla «con todos los requisitos legales para su producción, y se haya ejercido el derecho de contradicción dentro del proceso del cual provenga».
Así, sostiene, un miembro del C.T.I., en misión de trabajo, practicó una diligencia de inspección judicial a las oficinas de la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de revisar la actuación adelantada con ocasión de estos hechos, procediendo a solicitar la expedición de fotocopias de las declaraciones de Orlando José Arrieta Catalán y del Infante Enrique Benítez Espitia. De esa manera, enfatiza, el traslado de las pruebas fue realizado conforme al procedimiento establecido en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, incorporándose a la actuación pruebas procedentes de un proceso disciplinario que se presume legal, garantizándose el derecho de contradicción de las partes en tanto fueron puestas en su conocimiento y, por lo tanto, ejerciéndose de manera plena el principio de publicidad.
Por último, en cuanto al séptimo cargo, expresa que no existe ninguna contradicción cuando se asegura que la unidad militar se desplazó inicialmente hacia la población de San Pedro y luego, tras ampliarse la orden de manera verbal, se trasladó al corregimiento de El Salado.
En ese aspecto, relieva, no estriba el comportamiento antijurídico que se le reprocha al acusado, sino en el hecho de «haberse confabulado o complotado con los grupos irregulares de origen paramilitar, quienes ejecutaron los múltiples homicidios para permitir su actuar de manera libre sin ninguna clase de obstáculo u oposición por parte de la fuerza pública». Dicho acuerdo para no actuar como correspondía a su obligación constitucional, resalta, fue demostrado a través del testimonio de Alfonso Enrique Benítez Espitia, como se señaló en la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 206 ibídem.
Para tal efecto, se abordarán y resolverán los problemas jurídicos siguiendo el mismo orden de los cargos presentados en la demanda por el recurrente.
1. Cargos primero y tercero: nulidad e incongruencia.
Los dos cargos anunciados, el uno estructurado sobre la causal tercera y el otro sobre la segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, responden al mismo cuestionamiento relativo a que el acusado fue condenado por hechos que no le fueron puestos de presente en su indagatoria, que no fueron investigados y que no constan en la resolución de acusación.
Por lo tanto, la Sala debe examinar, según lo propone el demandante, si bajo dichas circunstancias, de ser ciertas, se vulneró la garantía del debido proceso del acusado, además de su derecho de defensa.
Al respecto, es importante contextualizar, de acuerdo a los acontecimientos relatados al comienzo de esta decisión, que la acción criminal dentro de la cual se enmarcó la investigación penal, está referida a los hechos acaecidos entre el 16 y el 21 de febrero de 2000.
En efecto, el día 16 de febrero de 2000 se dio inicio a la ofensiva paramilitar con el recorrido de fuerzas armadas que desde tres flancos distintos confluyeron a su objetivo que estaba previsto en el corregimiento de El Salado, población a la que arribaron el 18 de febrero y permanecieron hasta el día siguiente, y donde se llevaron a cabo la mayoría de las ejecuciones sobre diferentes miembros de la población civil.
Pero además, resulta evidenciado, a través de la prueba recaudada, que fueron múltiples las acciones criminales que se realizaron en las tareas de aproximación y despliegue, por lo que dentro del proceso se ha dado la denominación de la masacre de El Salado a las diferentes conductas ejecutadas en contra de la población civil en un lapso comprendido entre el 16 y el 21 de febrero de 2000.
En este punto, estima la Sala que es importante realizar un compendio de los acontecimientos suscitados durante la planeación, el desarrollo y la culminación del evento criminal en todo su contexto.
Así, según los resultados arrojados por la investigación penal, se tiene que los jefes paramilitares Salvatore Mancuso, Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40, y John Henao, alias Jhonsito o H2, en representación de Carlos Castaño, reunidos en la finca El Avión, del municipio de Sabanas de San Ángel (Magdalena), planearon la violenta toma de dicha población, para lo cual emplearon 450 hombres en una operación conjunta comandada por el mismo John Henao, alias Jhonsito o H2.
Según se puede reconstruir, la avanzada paramilitar se inició el 16 de abril de 2000, a través de tres grupos:
El primero, liderado por John Jairo Esquivel, alias El Tigre, incursionó por el municipio de San Pedro hacia los corregimientos de Canutal y Canutalito, penetrando al de El Salado por zonas rurales del corregimiento de Flor de Monte. El segundo grupo, comandado por Edgar Córdoba Trujillo, alias Cinco Siete, se adentró por el municipio de Zambrano, en la vía que comunica con el corregimiento de El Salado. El tercer grupo, al mando de Luis Francisco Robles, alias Amaury, avanzó hacia el corregimiento de El Salado por la carretera que comunica con el municipio de El Carmen de Bolívar.
El 16 de febrero de 2000, el grupo de hombres liderado por alias Amaury estableció un retén en el sitio conocido como La Loma de las Vacas, interceptando un vehículo procedente de El Salado, y después de hacer bajar e interrogar a los ocupantes, apuñalaron hasta causar la muerte a Edith Cárdenas Ponce y Carlos Eduardo Díaz Ortega.
Esa acción propició que buena parte de la población de El Salado saliera en huida, buscando refugio en las montañas aledañas.
Aquel mismo grupo continuó su avanzada, dando muerte a dos personas que se movilizaban en un vehículo que salió a su paso por una trocha. A continuación, mataron a Edilberto Sierra Mena.
Al tiempo, el grupo que se desplazaba al mando de alias El Tigre, a su paso por el municipio de Canutal, se dividió en dos subgrupos que tomaron caminos alternos hacia El Salado. El primero se encaminó rumbo hacia el corregimiento Canutalito y la vereda Pativaca, ejecutando a su paso a Libardo Antonio Cortés Rodríguez, Alberto Garrido, Emiro Castillo Castilla y Miguel Antonio Avilés Díaz.
Así mismo, con destino a Canutalito, retuvieron a Domingo Ezequiel Salcedo, quien de ahí en adelante se unió como «colaborador» del grupo paramilitar y señaló a varios habitantes de ese sector rural, quienes posteriormente aparecieron asesinados. Se trataba de Marcos Díaz, Jorge Eliécer Mercado, Benjamín José González Anaya y Luis Alfonso Peña Salcedo.
Seguidamente, el mismo subgrupo de paramilitares incursionó en la vereda Pativaca, asesinando a Rafael Antonio Núñez y a sus hijos Lever Julio, David Rafael y Jhony Alberto Núñez Sánchez.
El segundo subgrupo del contingente liderado por alias El Tigre instaló un retén en la vía Flor del Monte – Bajo Grande, donde dieron muerte a Dayro de Jesús González Olivera. Así mismo, en las veredas El Cielito y Bajo Grande ultimaron a Miguel Antonio Martínez Rodríguez y Amaury de Jesús Martínez, Miguel Antonio Martínez Narváez, Moisés Gutiérrez Causado y Félix Pérez Salcedo.
Por su parte, el segundo grupo, comandado por Edgar Córdoba Trujillo, alias Cinco Siete, incursionó por el municipio de Zambrano, dando muerte a Gilfredo Brochero Bermúdez, Isaac Contreras y Luis Romero.
El tercer grupo, al mando de Luis Francisco Robles, alias Amaury, en su recorrido y tras sostener algunos combates con miembros del Frente 37 de las Farc, asesinó a un hombre que fue reconocido como guerrillero por uno de los guías.
El 18 de febrero de 2000, los grupos paramilitares se concentraron en el casco urbano de El Salado, recibiendo el apoyo de un helicóptero artillado, desde el cual se hicieron disparos que cobraron la vida de Libardo Trejos Garrido, quien se encontraba en el interior de su casa.
De esa manera, mientras el grupo de alias Cinco Siete cercaba la población, ingresaron los hombres al mando de Amaury y El Tigre, registrando cada una de las casas del corregimiento. Mataron, en primer lugar, a Marco José Caro Torres y Roberto Madrid. Lo mismo ocurrió con Dora Torres Rivero, Eloy Montes Rivero y Alejandro Alvis Madrid.
Al tiempo, mientras pretendían huir por los montes, fueron asesinados Rogelio Ramos, Víctor Arias Julio, José Irene Urueta y Wilfrido Barrios.
A continuación, los pobladores fueron obligados a concentrarse en la cancha de microfútbol de la plaza principal, donde fueron separados hombres, mujeres y niños, quienes fueron interrogados sobre la presencia de la guerrilla en el pueblo. Seguidamente, seleccionaron al azar a algunas personas, quienes tras ser torturadas a la vista de la comunidad, fueron ejecutadas. Así perdieron la vida Eduardo Novoa Alvis, Edith Cárdenas, Pedro Torres, Desiderio Francisco Lambraño, Ermides Cohen Redondo y Luis Pablo Redondo.
De igual manera, mediante el señalamiento que hicieron algunos de los guías que acompañaban a los paramilitares, de la misma forma fueron ejecutados Emiro Cohen Torres, Oscar Antonio Mesa Torres, Enrique Medina Rico, Justiniano Pedroza y Néstor Tapia.
Acto seguido, mataron a Víctor Urueta Castaño y Jairo Alvis Garrido.
Después de lo anterior, procedieron a interrogar a las mujeres sobre sus vínculos afectivos con miembros de la guerrilla de las Farc. Así, ante el señalamiento que se hizo sobre Neivis Arrieta como supuesta compañera sentimental de un comandante guerrillero, la asesinaron y luego le introdujeron un palo por su vagina. También mataron a Nayibe Montes Osorio, Francisca Cabrera de Paternina, Margoth Fernández Ochoa, Rosmira Torres y José Manuel Tapia.
A su vez, en los montes aledaños a la zona urbana, se produjo el deceso, al parecer por inanición, de la niña Helen Margarita Arrieta, de 7 años de edad, quien se había refugiado en ese lugar en compañía de Pura Chamorro, huyendo de la toma de la población, según lo relató esta última.
Mientras todo aquello ocurría, hombres de los grupos invasores registraban casas y tiendas, destruyéndolas apoderándose de los bienes y víveres que encontraban. Además, Manuel Chamorro fue asesinado cuando pretendió ingresar por el cerco sobre el pueblo que habían dispuesto los hombres de alias Cinco Siete.
En la tarde del 19 de febrero de 2000, los grupos paramilitares iniciaron su despliegue por las vías El Salado-vereda la Sierra, Zambrano, Canutalito y vereda El Balguero.
El 21 de febrero de 2000, el grupo de alias Amaury dio muerte a Euclides Torres Zabala, señalado de ser guerrillero por los tatuajes que tenía en su cuerpo, cuyo cadáver fue encontrado en la vía a Canutalito.
Posteriormente, dieron muerte a los primos Edgar Cohen Castillo y Ornedis Cohen Sierra, de 16 y 18 años, respectivamente, quienes habían salido en búsqueda de unos animales perdidos.
Finalmente, en la finca El Balguero, dieron muerte a Eliseo Torres Sierra y a su hijo Eduardo Torres Pérez, quienes salieron del pueblo a recoger maíz en dicha heredad.
Pues bien, fue demostrado que para el momento de los hechos, el acusado Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ se desempeñaba como comandante de la Compañía Orca del Batallón Contraguerrilla de I.M. # 31 de la Infantería de Marina, con sede en Corozal (Sucre) (fl. 249, c. 23).
En esa condición, el Capitán de Corbeta MARTÍN PITA VÁSQUEZ recibió la orden de operaciones Nro. 004 CBACIM31-S3-375, emitida el 18 de febrero de 2000 por el Mayor de I.M. Jorge Tadeo Castañeda Garzón, Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 31. La misión asignada al procesado se fijó de la siguiente manera, según los términos consignados en la orden: «El Batallón de Contraguerrillas No 31 con la Compañía ORCA al mando del señor CTCIM PITA VASQUEZ HÉCTOR a partir 040200 FEB/00. Efectúa desplazamiento a Coordenadas 09º 23’ 45’’ N 75º 04’ 00’’ en la cual efectuará operación de registro, control, en ese punto con el fin de neutralizar y o destruir a miembros del E.R.P., ELN Y FARC Y PARAMILITARES que están delinquiendo en esta zona» (sic) (fl. 194 y ss., c. 23 y fl. 10 vto. y ss., c. 4 anexos).
Así mismo, sobre la ejecución de la orden de operaciones, se impartió: «efectuar desplazamiento a pie desde las coordenadas posición actual hasta 09º 23’ 45’’ – 75º 04’ 00’’ sector rural del Corregimiento de SAN PEDRO en la cual deberá efectuar registro, control en esta posición con el fin de neutralizar las acciones que vienen desarrollando delincuentes del auto denominado E.T.P., FARC, ELN Y PARA MILITARES que (sic) acuerdo (sic) inteligencia suministrada por la BRIM-1 dichos subversivos se encuentran delinquiendo en la zona» (sic).
La vinculación a la investigación del acusado CP. PITA VÁSQUEZ estuvo relacionada con su participación en todos los eventos señalados dentro de la denominada masacre de El Salado, por lo que se le involucró como posible responsable no solamente de los homicidios perpetrados el 18 de febrero de 2000, sino también con los hechos antecedentes acaecidos desde el 16 de ese mes y los posteriores ocurridos hasta el día 21.
Fue ese, sin duda, el sentido que se dio por la Fiscalía a la indagatoria recibida al procesado. Al respecto, debe recordarse que el 5 de febrero de 2007, la fiscal que tenía a cargo la investigación comisionó a su homóloga Fiscal de Yopal (Casanare) a fin de que se surtiera la indagatoria del CP. PITA VÁSQUEZ, quien para ese momento había sido capturado.
El cuestionario inserto en dicha comisión, dejó a las claras que los cargos que le eran imputados correspondían a todos los hechos acaecidos en curso de la referida masacre, haciéndose énfasis a su presencia en la población invadida por los paramilitares y a los hechos subsiguientes, enrostrándosele su conducta omisiva, en tanto se le cuestionó, entre otras cosas, que no obstante que «hacía poco habían salido del sector los paramilitares, el Ejército no realizó ninguna acción para ir tras el grupo armado ilegal que había cometido tales homicidios» (fl. 154 y ss., c. 23).
Aquellas circunstancias fácticas fueron puestas de presente durante la indagatoria al procesado, quien en su defensa sostuvo que al frente de su compañía arribó al corregimiento de Villa del Rosario –conocido como El Salado- a las 6 de la tarde del 19 de febrero de 2000 y que no salió en persecución de los grupos paramilitares porque no fue un procedimiento que le fuera impuesto en la orden de operaciones, puesto que la prioridad era permanecer en el poblado asegurando el sitio y prestando ayuda a la población civil, y porque la persecución habría podido implicar que entraran en combate con efectivos de la misma tropa militar que se había desplazado al sector (fl. 65, c. 23).
Ahora bien, es cierto que en la indagatoria ningún cuestionamiento se hizo al acusado en relación con las particulares circunstancias en que se produjeron los homicidios de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, ni siquiera le fueron puestos de presente tales nombres para imputarle su participación en su violenta muerte. Tampoco le fueron mencionadas las demás personas que perdieron su vida como consecuencia de la masacre.
En realidad, no podía ser interrogado de otra forma porque su conducta consistió, según le fue reprochado, en omitir un deber jurídico al que se encontraba obligado, en razón de su condición de comandante de la compañía Orca. Por dicha razón no se le imputó su participación en alguno de los delitos en particular ejecutados durante aquel lapso, sino en el conjunto de las acciones criminales realizadas por los miembros de las organizaciones criminales, bajo el concurso de quien tenía el deber legal de protección sobre las víctimas, según se desprende de los términos de la indagatoria.
Tal condición, sin embargo, no representó para el procesado CP. PITA VÁSQUEZ una situación de indefensión frente a los cargos que le fueron imputados y por los cuales, posteriormente, se le condenó, puesto que básicamente tuvo oportunidad de ofrecer su propia versión de los acontecimientos y confrontar los resultados lesivos que le fueron atribuidas en calidad de cómplice, en alusión a su intervención omisiva en las conductas punibles.
Ahora bien, es verdad que en las decisiones emitidas sucesivamente por la Fiscalía, el juez de conocimiento y el Tribunal, se hizo hincapié a los eventos sucedidos el 18 de febrero de 2000, esto es, a aquellos que se desarrollaron en el corregimiento de Villa del Rosario –El Salado-. Ello se entiende porque fue este el epicentro de la acción criminal, era ese el objetivo trazado en la incursión paramilitar y fue allí donde se ejecutó el grueso de los crímenes sobre la población civil. Sin embargo, es evidente que todas aquellas decisiones aluden a la totalidad de los acontecimientos comprensivos de la masacre de El Salado, sucedidos antes, durante y con posterioridad a esa fecha.
Así, la precariedad en la narración de los hechos consignada en la resolución de acusación de primera y segunda instancias, consistente en la mera reproducción de lo expuesto en anteriores decisiones, no impide advertir que el llamamiento a juicio se hizo de manera genérica por todas las conductas ejecutadas durante el tiempo de incursión, permanencia y retiradas de los grupos paramilitares, haciéndose hincapié a su calidad de cómplice –según la comprensión que hizo el acusador en torno a su intervención- en razón del aporte objetivo brindado por el procesado para la realización de las conductas punibles desde el momento en que hizo su arribo a la zona de los hechos. Tal determinación guarda sincronía con los temas que fueron objeto de interrogatorio en la indagatoria del sindicado (fl 159 y ss., c. 23) y con los que fundamentaron la definición de su situación jurídica (fl. 262, c. 23).
Por su parte, los jueces de primera y segunda instancias, reproduciendo a su vez los hechos jurídicamente relevantes consignados con impropiedad en la acusación, delimitaron, sin embargo, en el cuerpo de sus decisiones el ámbito de responsabilidad penal del acusado en el sentido de emitir su juicio de reproche exclusivamente por los acontecimientos ocurridos desde el momento en que al frente de la Compañía Orca hizo presencia en el sector sobre el que se desplegaron las fuerzas paramilitares, concretamente en relación con los homicidios de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez.
Así se definió en la sentencia de primera instancia:
Cabe anotar que aunque la resolución de acusación no indica quien (sic) es la víctima o víctimas del delito de homicidio agravado, debe inferirse que el achaque que se imputa a PITA VÁSQUEZ, y que se ubica en el grado de complicidad, tiene que ver con la coordinación anterior para prever el ingreso de los militares y la salida de los paramilitares, y la omisión de neutralizar o darles captura a los malhechores que siguieron ejecutando crímenes en zonas rurales, como así lo entendieron la parte civil, ministerio público y defensa, por lo que la encuesta a PITA VÁSQUEZ será únicamente por los homicidios acaecidos cuando el servidor llegó hasta el salado, y son los ocurridos el día 21 de febrero, más concretamente las muertes de EUCLIDES TORRES SABALA, EDGAR COHEN CASTILLO, ORNEDIS COHEN SIERRA, ELISEO TORRES SIERRA Y EDUARDO TORRES PÉREZ.
Se tiene, entonces, que al acusado CP. PITA VÁSQUEZ se le informó que se le estaba vinculando a una investigación penal, en calidad de cómplice, por los delitos de homicidio perpetrados en desarrollo de la denominada masacre de El Salado. Así como que se le informó que su responsabilidad estribó en el incumplimiento de los deberes jurídicos que le imponían la protección de los miembros de la sociedad civil y la persecución y reducción de los integrantes de los grupos de autodefensas que participaron en la ejecución de las conductas punibles.
El núcleo esencial de la imputación fáctica, así delineado en la indagatoria, no fue objeto de variación a lo largo de toda la actuación, puesto que fue sobre esos hechos que se resolvió su situación jurídica y se profirió la resolución de acusación.
Igualmente, sobre la misma situación fáctica los jueces de primera y segunda instancias emitieron su fallo de condena, introduciendo una variación favorable a los intereses del procesado en tanto se estimó que su participación estuvo reducida a los cinco homicidios acaecidos con posterioridad a su presencia en el lugar de los acontecimientos, situación que no comporta falta de consonancia alguna con los hechos endilgados desde un comienzo.
En suma, la congruencia fáctica se advierte porque al procesado se le reprochó el no haber desplegado las acciones militares que le correspondían conforme al deber legal y constitucional de hacerlo en su condición de Comandante de la Compañía Orca, desplazada al lugar de los acontecimientos para evitar las conductas de los miembros de las autodefensas y, en su lugar, contribuyó a su realización, comportamiento frente al cual ha ejercido su defensa técnica y material, de ahí que no se ajuste a la realidad la manifestación del impugnante acerca de que se le sorprendió en los fallos de primero y segundo grado con algo desconocido.
En consecuencia, de ninguna manera se vulneró el principio de la congruencia –necesidad de que exista siempre absoluta coincidencia fáctica-, por lo que los cargos primero y tercero no tienen vocación de prosperar.
Cargo segundo: Nulidad
El demandante acusa la sentencia del Tribunal de Cartagena de una deficiente motivación, pues estima que no se llevó a cabo un adecuado análisis de las pruebas arrimadas a la actuación.
La motivación de las decisiones judiciales, como imperativo constitucional de un Estado Social y Democrático de Derecho, ha reiterado esta Sala, constituye un medio de control de la arbitrariedad y el capricho de los gobernantes y se erige como garantía de publicidad para las partes y para la comunidad en general y de defensa porque permite el control de su legalidad mediante el ejercicio de los medios de impugnación1.
Así mismo, ha precisado la Sala, el derecho de motivación de la sentencia constituye un principio de justicia, en tanto que el ejercicio jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), a efectos de asegurar la imparcialidad del juez y resguardar el principio de legalidad2.
En ese sentido, como desarrollo de los artículos 228 de la Constitución Política y 55 de la Ley 270 de 1996 – estatutaria de la administración de justicia- la Ley 600 de 2000 impone al funcionario judicial el deber de motivar las medidas que afecten derechos fundamentales de los sujetos procesales (art. 13, inc. 2), de exponer los fundamentos legales en las providencias interlocutorias y «el análisis de los alegatos y la valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión» (art. 170-4).
Sobre la materia, la Corte ha precisado que son cuatro las situaciones en que se incumple el deber de fundamentar las decisiones judiciales: (1) ausencia absoluta de motivación; (2) motivación incompleta o deficiente; (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente; y, (4) motivación sofística, aparente o falsa:
La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión. La segunda (motivación incompleta) cuando omite analizar uno cualquiera de estos dos aspectos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su fundamento. La tercera (equívoca) cuando los argumentos que sirven de sustento a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o cuando las razones que se aducen contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva. Y la cuarta (sofística), cuando la motivación contradice en forma grotesca la verdad probada.3
El recurrente cuestiona, como un defecto en la motivación de las decisiones judiciales, que el juez a quo «no leyó el expediente como lo manda la ley», significando con ello que el fallador no consideró los requerimientos de la representante de la parte civil en el sentido de decretar la nulidad de la actuación desde el cierre de la investigación para que se condenara al acusado como autor y no cómplice de los delitos que le fueron endilgados y se vincularan a la investigación a los demás miembros de la Infantería de Marina que participaron en los hechos. Así mismo, asegura que el Tribunal se plegó al contenido de la decisión que revisó en el trámite del recurso de apelación, sin que por su cuenta llevara a cabo el análisis de las distintas piezas probatorias.
Advierte la Sala, en primer lugar, que sobre el demandante se cierne una absoluta falta de interés para recurrir sobre dichos tópicos en casación, cuando pretende cuestionar que no se hayan oído las solicitudes de nulidad impetradas por la representante de la parte civil, en las que propuso recurrir a esa extrema solución en aras de recomponer la actuación procesal para que al procesado se le acusara por otros delitos adicionales a los que fueron objeto de juzgamiento y en calidad de coautor, y no de cómplice, aspectos que, en todo caso, de prosperar, producirían consecuencias notoriamente adversas a sus intereses.
Ahora bien, si se quisiera pasar por alto tan trascendental aspecto relativo al interés para recurrir y se asumiera que su reparo tiene que ver, de manera exclusiva, con la fundamentación de la decisión judicial y que, por lo tanto, la alusión a los aspectos relativos a la ausencia de respuesta a los requerimientos de la parte civil, igual se tiene que decir que desconoce en su censura que de esos temas se ocupó en concreto el juez colegiado cuando desató el recurso de apelación interpuesto en dicho sentido por la representante de las víctimas en el proceso penal.
En efecto, en respuesta a los argumentos ofrecidos por quien defendió durante el proceso los intereses de las víctimas, el ad quem enfatizó que no existió ninguna «mutación esencial entre el hecho atribuido y la base fáctica contenida en el pliego acusatorio», con lo que significó que ésta no podía ser objeto de variación de la calificación provisional en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, debiéndose preservar la garantía procesal de la congruencia, por lo que no resultaba posible para ese momento en que discurría el proceso penal extender la acusación al procesado, a título de autor, por los homicidios ocurridos en las fechas anteriores al 21 de febrero de 2000 y por las conductas relacionadas con el desplazamiento forzado de la población civil, la destrucción de bienes protegidos y la violación sexual en persona protegida.
Además, el Tribunal estimó que no era posible decretar la nulidad de la actuación a efectos de vincular a la investigación a los altos mandos militares de la Primera Brigada de Infantería de Marina con sede en Corozal (Sucre), puesto que ese no es un requisito de procedibilidad para adelantar el proceso hasta su culminación en contra del CP. PITA VÁSQUEZ.
La circunstancia de que sólo se investigara y juzgara a un solo oficial adscrito a dicha Brigada, tampoco es óbice, concluyó dicha corporación, para que se adelantara la instrucción en contra de los demás miembros que, individualizados e identificados, se les pudiera atribuir un compromiso penal en la realización de los diferentes delitos ejecutados.
Así, con lo anterior es fácil advertir que aunque el juez de primera instancia omitió el pronunciamiento sobre la nulidad de la actuación propuesta en su intervención por la representante de la parte civil, en el fallo de segundo grado se hizo expresa fundamentación de dicho tópico, decayendo de esa manera la queja relativa a que no fue resuelto un asunto de trascendencia propuesto por una de las partes del proceso penal.
Tal comprobación evidencia, entonces, que aun cuando puede ser cierto que no se observó con rigurosidad por parte del juez de primera instancia el obligado pronunciamiento sobre las nulidades que le fueron invocadas en el trámite de los alegatos de conclusión en desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento, las actuaciones desplegadas con tal propósito por el Tribunal, cuando a través del recurso de apelación le fueron planteadas las mismas inquietudes, cumplieron su finalidad sin perjuicio del derecho de defensa del encausado, lo que se aviene al principio de instrumentalidad o de la finalidad cumplida.
No está de más reiterar que, de cualquier manera, el demandante incumplió la carga de acreditar el perjuicio real, concreto y trascendente que tal situación le pudo ocasionar a su prohijado, aparte de lo insustancial que emerge si se pretendiera mostrar como ejemplo de la falta de fundamentación de la decisión judicial.
Tampoco encuentra la Sala que al hacer el escrutinio de las decisiones de primera y segunda instancias pueda colegirse un déficit motivacional en punto de la materialidad del delito, de la responsabilidad del enjuiciado y del grado de participación, resultando por demás temeraria la afirmación de que los falladores no consultaron la encuesta procesal o que, en concreto, el Tribunal se haya conformado con replicar los términos de la decisión revisada, pues de ello no hay evidencia cuando puede advertirse la referencia a los medios de prueba con los que se estructuró el fallo de condena en contra del oficial de la Infantería de Marina CP. HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ.
Así las cosas, no puede advertirse en los fallos de instancia algún defecto en la motivación al punto que se tornen incomprensibles o se conspire en contra del ejercicio del contradictorio, de manera que se entienda vulnerado el debido proceso y eventualmente el derecho de defensa4.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
Cargo cuarto: Violación indirecta
El demandante plantea un error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión de la prueba relacionada con los homicidios de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Enrique Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, puesto que, según argumenta, con los documentos incorporados a la actuación se demostró que ninguno de ellos ocurrió el 21 de febrero de 2000, como se concluyó en el fallo recurrido.
Así, en lo que atañe a Eliseo Enrique Torres Sierra y su hijo Eduardo Alfonso Torres Pérez, refiere que, según consta en los registros civiles de defunción y en las actas de levantamiento del cadáver, su fallecimiento sucedió el 16 de febrero de 2000.
Es cierto que en el certificado de los registros civiles de defunción de estas dos personas, incorporados en copia a través del informe de la Comisión de El Salado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía, aparece como fecha de su muerte el 16 de febrero de 2000 (fl. 171, c. 25). Dichas defunciones, según consta en los documentos de la Registraduría Municipal de El Carmen de Bolívar, fueron registradas el 5 de abril de 2000.
No es verdad, sin embargo, como lo sostiene el censor, que esa misma fecha de fallecimiento aparezca en el acta de levantamiento del cadáver. En el documento suscrito por el Fiscal 43 Seccional de El Carmen de Bolívar el 22 de febrero de 2000, aparece que fue ese mismo día en que se produjo su muerte violenta en los predios de la Finca Barquero (sic) (fl. 16, c. 1).
Así mismo, en el acta de necropsia de Torres Sierra y Torres Pérez, practicada el 22 de febrero de 2000, se refiere que sus muertes ocurrieron el 21 de febrero de 2000 (fls. 220 y 223, c. 25). En la misma acta del primero se dejó constancia que su deceso se produjo «en hechos ocurridos el día 21 del presente mes de Febrero en la finca el Balguero, jurisdicción de El Salado, donde según informaciones dadas por los familiares del occiso un grupo de paramilitares lo asesinó junto a su hijo». Similar anotación se hizo con respecto al hijo.
Para arrojar claridad sobre este asunto, es importante traer a colación la declaración de Laury Esther Romero Hernández, quien fue testigo directo de los acontecimientos desde el 18 de febrero en que los grupos paramilitares invadieron la población de El Salado, donde ella se encontraba. Así, tras narrar los hechos horrendos acaecidos en esa ocasión en el interior de la población, refiere que después de haber abandonado el pueblo «el lunes mataron a ELICEO TORRES y al hijo, a dos muchachos estaban en el poso dándoles agua a unos caballos y también los mataron, ellos se llaman ORNEDIS COHEN y NESTOR COHEN de 16 y 17 años» (sic) (fl. 256, c. 18). Ese lunes correspondió al 21 de febrero. De las muertes de Eliseo Enrique Torres Sierra y de su hijo Eduardo Alfonso Torres Pérez, ocurridas después de que los paramilitares abandonaron el pueblo, también da cuenta Yadenis María Arrieta Torres, sobrina del primero (fl. 244, c. 18).
Ahora bien, las incoherencias existentes entre las fechas que aparecen en el registro de defunción y las advertidas en las actas de levantamiento del cadáver y de necropsia de Eliseo Enrique Torres Sierra y Eduardo Alfonso Torres Pérez, se explican de manera racional a partir de las condiciones en que se produjo su muerte y las circunstancias en que los funcionarios judiciales pudieron acceder a los cuerpos inertes que los grupos paramilitares dejaron a su paso, como bien se desprende de las explicaciones que ofreció al Director Seccional de Fiscalías de Cartagena el Fiscal 43 Seccional, quien había sido encomendado para adelantar las labores de inspección a los cadáveres (fl. 26 y s., c. 1).
Así, el registro de las muertes llevado a cabo más de un mes después de su acaecimiento y en esas condiciones calamitosas en que se produjeron los hechos, explica las imprecisiones advertidas, que ahora no pueden ser ofrecidas como justificación para alegar, como lo hace el demandante, que los fallecimientos ocurrieron antes del 21 de febrero de 2000, cuando por otros medios de prueba se han comprobado las circunstancias en que tuvieron lugar.
Es la misma situación que acontece con los demás homicidios que motivaron la condena del acusado, sobre los cuales el recurrente cuestiona la fecha de su realización.
Ninguna razón le asiste cuando pone en tela de juicio la fecha de la muerte de Euclides Torres Zabala y de Edgar Cohen Castillo y Ornedis Cohen Sierra, aduciendo que sobre los dos primeros figuran los registros de defunción que dan cuenta que su deceso se produjo el 18 de febrero de 2000 (fl. 320, c. 26); y, respecto de Cohen Castillo y Cohen Sierra, que existe un informe fechado el 6 de diciembre de 2006, del Jefe de Inteligencia de la Primera Brigada de Infantería de Marina, dirigido a la asesora jurídica de la misma brigada militar, en la que reportó que entre las anotaciones de inteligencia referidas a la masacre de El Salado aparecían relacionadas las muertes, entre muchas otras, de esos dos jóvenes, el 17 de febrero de 2000 (cfr. fl. 266, c. 22).
El mencionado informe de inteligencia carece de cualquier naturaleza certificadora de esos hechos, más aun cuando el cuestionamiento recae precisamente sobre la responsabilidad de los integrantes de dicha Brigada de Infantería de Marina. En cuanto a los registros civiles de defunción, igual cabe acotar las imprecisiones en las que se pudo haber incurrido por la forma fragmentaria y difusa en que se transmitió la información sobre lo acontecido, pudiéndose entender que, a falta de mayor precisión, se optó por fijar como fecha de todas las ejecuciones aquel día en que los grupos paramilitares se tomaron el casco urbano del corregimiento de El Salado.
En todo caso, para dilucidar el momento de realización de aquellos homicidios, bastaría no solamente aludir al citado testimonio de Laury Esther Romero Hernández, sino que resulta especialmente reveladora la declaración de Mijaiz Antonio Nerio Pacheco, quien participó de esos eventos de manera activa haciendo parte de las filas paramilitares, narrando así lo sucedido ese 21 de febrero, después de que abandonaron el corregimiento de El Salado y se desplegaron por las zonas rurales:
[n]os dijeron que nos alistáramos para irnos, salimos del salao para arriba, de hay (sic) llegamos a una casa en la orilla de la carretera una casa grande, blanca con techo verde ahí se quedó la garra con su gente y a nosotros nos mandaron a dormir en la paja, ahí duramos 4 días, de ahí esos cuatro días nos alistaron a las 3:00 de la mañana a salir a caminar, osea (sic) ahí vinieron y sacaron 20 hombres para que se quedaran cuidando los equipos y los demás nos dijeron que nos alistáramos, bueno de ahí salimos para unas casas yo no se cómo se llama ese pueblo, ahí hay varias casas, cuando salimos de ahí por allá lante (sic) venía un muchacho en una bicicleta y le quitaron la camiseta y tenía un tatuaje del Divino Niño y le dijeron que era guerrillero y uno ahí cogió con un mortero que cargan le dieron en el cuello y lo esnucó (sic) y ese pelao cayó ahí muerto, fue el primero que cogieron, de ahí más alantico (sic) como a 20 metros se encontraron dos muchachos que venían en unos mulos, uno de ellos llevaba un suetere (sic) blanco de colegio y unas mochilitas, los bajaron de los mulos y los mataron de igual forma como mataron al pelao, yo no se cómo esos manes matan a la gente como si no tuvieran familia; al primero que mataron tenía un pantalón negro y una camiseta roja; a los muchachos que venían en los mulos también los enuncaron (sic), bueno, ya entonces caminamos un trayecto y llegamos a un poso (sic) a beber agua a descasa (sic) en ese momento dijo un man que subieran a una casa que le mataran un marrano entonces subieron y le mataron el marrano y cocinaron yuca, a mi me mandaron a buscar la comida para nosotros, bueno cuando yo fui a buscar la comida, había un señor como de 80 años y un señor muerto, también muertos con el animalejo ese con el mortero, el señor ya estaba viejito, había dicho que estaban matando mucha gente inocente, mataron al viejito y dos hijos del viejo. (fl. 164, c. 2).
Las personas fallecidas, a las que hace alusión el testigo, sin duda, no son otras que, Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, ejecutadas en el orden que aparece en su narración.
Ahora bien, no obstante que en los protocolos de necropsia de Eliseo Enrique Torres Sierra y Eduardo Alfonso Torres Pérez, no se determinó por el perito médico legal la fecha probable de sus muertes, se describieron fenómenos cadavéricos como enfriamiento y «livideces dorsales fijas, flacidez parcial, en estado de putrefacción temprana, fase crómica», además de «epidermis fácilmente desprendible» y «abundantes gusanos blancos» en el ojo izquierdo del cadáver de Torres Pérez.
A partir de esas características cadavéricas, el casacionista quiere hacer ver que la muerte de esos dos hombres ocurrió con antelación al 21 de febrero, lo que confirmaría las fechas inscritas en los registros civiles de defunción y libraría de compromiso al acusado, en el entendido que su presencia en la zona de los hechos ocurrió el 19 de febrero.
Sin embargo, en ese propósito olvida el defensor del acusado que en realidad la manera cierta para determinar la fecha de la muerte es haberla presenciado, por lo que el tanatocrono diagnóstico se construye a partir de datos que sólo aproximan al momento de la defunción.
Así, los cambios post mortem de orden físico, químico y microbiano ayudan a calcular la fecha probable de la muerte, lo que se encuentra librado a una serie de factores que influyen en los fenómenos cadavéricos tempranos y tardíos de los cuerpos.
En ese sentido, se tiene que el enfriamiento cadavérico o algor mortis ocurre entre las 15 y 20 horas en promedio. Las livideces cadavéricas o livor mortis se hacen visibles en el dorso desde las tres horas. La rigidez cadavérica o rigor mortis se produce gradualmente, de manera completa a las 12 horas, alcanzando la máxima a las 24 y desaparece a las 36 horas. En ese momento se inicia la putrefacción cadavérica, que en su etapa primaria o período cromático se inicia hacia las 24 horas después del fallecimiento, lo que en todo caso se encuentra condicionado por factores como la edad del fallecido, el estado nutricional, la causa y el tipo de la muerte, los medicamentos que se consumían, los hábitos, la profesión, el clima y el tipo de terreno en que se mantuvo el cuerpo5.
Lo anterior significa que las descripciones de los cadáveres que se realizaron durante los exámenes externos del médico legista, no contradicen en modo alguno la hipótesis sustentada por los falladores a partir de la prueba testimonial, en el sentido de que los homicidios fueron ejecutados el 21 de febrero de 2000.
Al efecto, recuérdese que las necropsias, llevadas a cabo sólo de manera superficial, según lo acotó el legista, fueron realizadas el 22 de febrero, a las 6:15 y 6:30 de la noche, mientras, según la información suministrada, los homicidios se perpetraron en horas del medio día anterior. Es decir, habían transcurrido 30 horas aproximadamente, lo cual guarda consonancia con los fenómenos cadavéricos que presentaban los cuerpos. Las revelaciones de tales signos, se reitera, son cercanas a la realidad y dependen de diversos factores, por lo que aspectos como el enfriamiento, las livideces dorsales, las rigideces cadavéricas y la fauna en los cuerpos, bien se pueden corresponder con el lapso señalado.
Por último, la Corte quiere resaltar que las posibles inconsistencias que se pudieron presentar sobre el momento exacto de la muerte de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, así como de las demás personas ejecutadas en los sangrientos hechos de la masacre de El Salado, son apenas consecuencia del estado caótico y demencial en que se sucedieron los acontecimientos. Resulta imposible, con la información controlada por la acción de los propios ofensores, determinar con precisión las circunstancias modales y espacio temporales de cada ejecución.
Las personas fueron torturadas y masacradas, algunas en solitario y otras en presencia de sus familiares. Los sobrevivientes dispusieron de los cuerpos de sus deudos de la mejor manera que pudieron, sin que para ello contaran con la presencia de las autoridades a efectos de registrar de manera precisa los hechos. Muchos cuerpos fueron inhumados sin el concurso de los representantes del Estado, otros desaparecidos. Agentes del Estado, como en este caso, contribuyeron a la realización de los crímenes.
Así que, en ese contexto, resulta poco afortunada la pretensión de que se precise el momento de la muerte de cada una de las víctimas. Sin embargo, en este caso en concreto, bien se ha determinado que los homicidios, en cuya ejecución contribuyó el acusado, fueron realizados con posterioridad a su llegada al escenario de los hechos que, según sus propias palabras, ocurrió el sábado 19 de febrero de 2000, a las 18:00 horas (fl. 91, cuaderno de juicio). De allí deviene la responsabilidad que se le ha derivado al CP. PITA VÁSQUEZ.
El cargo no prospera.
Cargos quinto y sexto: Violación indirecta
De manera bastante confusa, el demandante trata en los dos cargos temas semejantes, entremezclándolos, enfilando sus censuras a través de la violación indirecta de la ley sustancial, de un lado, por un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión y, de otro, por un error de derecho consistente en un falso juicio de legalidad.
Para su mejor desarrollo, la Corte procederá a la resolución de los cargos de manera conjunta, bajo la siguiente comprensión:
En primer lugar, bajo la égida de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por falso juicio de legalidad, plantea el censor que la sentencia de condena se basó exclusivamente en la prueba testimonial de Alfonso Enrique Benítez Espitia no controvertida, trasladada al proceso sin el cumplimiento de los requisitos del artículo 239 de la Ley 600 de 2000, puesto que se adujo a la actuación en copia simple, no auténtica.
En segundo lugar, censurando un error de hecho por falso juicio de existencia, sostiene que fueron omitidos en su valoración los testimonios del Cabo Segundo Eduardo Gaitán, IMLV Jesús María Bustamante Ventura, IMLV Jorge Armando Álvarez Niebles, IMLV Francisco Javier Díaz Allín, IMLV José Aristides Lara Segovia, IMLV Nilson Miguel Cabrera Arteaga, IMLV Adalberto Antonio Cordero Pico, IMLV Daniel José Anaya e IMLV Alfonso Ortiz Gil. Todos ellos, asegura, desmienten lo declarado por Alfonso Enrique Benítez Espitia.
En lo que tiene que ver con la censura por el incumplimiento de las reglas dispuestas en la ley para la aducción como prueba trasladada del testimonio de Alfonso Enrique Benítez Espitia, es pertinente recordar que el artículo 239 de la Ley 600 de 2000 establece que «las pruebas válidamente practicadas en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este código».
En ese sentido, en cuanto hace a la necesidad de que la prueba se allegue en copia auténtica, el cometido de dicha autenticidad se adquiere, según lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, «cuando es autorizada por el funcionario donde se encuentra el documento genuino o copia autenticada del mismo; cuando una tal condición es certificada por Notario; cuando es compulsada o cotejada en inspección judicial; y, cuando la parte contra quien se aduce en el proceso penal no rechaza su contenido antes de la audiencia pública»6.
Con ello, en el presente caso, el medio de prueba que se tacha de ilegal no lo es, puesto que no obstante que se incorporó en una copia desprovista de sellos y firmas originales, fue compulsada y cotejada en el curso de una inspección judicial ordenada y adelantada por la Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, al Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar (fl. 163 y s., c. 17).
Dicha declaración fue recibida el 17 de marzo de 2000 por el juzgado 141 de Instrucción Penal Militar e incorporada a la presente actuación a través de la fiscal que llevó a cabo la diligencia de inspección judicial (fl. 144 y ss., c. 17).
De igual manera, copia de aquella declaración fue adjuntada a través de la compulsa que se produjo desde la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación (fl. 70 y ss., c. 3 de anexos). En este caso, el traslado probatorio también fue consecuencia de una inspección judicial realizada en cumplimiento de una misión de trabajo (fl. 128 y s., c. 26), que sirvió para recaudar ese y otros medios de conocimiento, entre ellos otra declaración que el propio Alfonso Enrique Benítez Espitia había rendido en la Oficina de Instrucción Disciplinaria de las Fuerzas Militares el 16 de marzo de 2000 (fl. 138 y ss., c. 26). De esta última declaración el demandante afirma, sin razón, que no se encuentra en el expediente y que no se le exhibió su contenido.
De manera que en el expediente aparecen dos ejemplares de copias de la declaración de Benítez Espitia recibida por el Juzgado 141 de Instrucción Penal Militar, y otra más por la Oficina de Instrucción de Disciplinaria de las Fuerzas Militares. Lo relevante es que dichas pruebas fueron debidamente autenticadas a través del procedimiento de recolección y aducción adelantado por la funcionaria a cargo de la investigación penal, por lo que tienen plena validez jurídica como prueba trasladada.
Ahora bien, de conformidad con decantada jurisprudencia de esta Sala7, lo que corresponde valorar en el caso de pruebas trasladadas no es el proceso de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que una vez sea incorporada al trámite penal, los sujetos procesales hayan tenido oportunidad de conocerla y correlativamente de ejercer el derecho de contradicción.
Por su parte, el ejercicio del derecho de contradicción, que entiende vulnerado el recurrente, no se encuentra supeditado a que la defensa técnica pueda contrainterrogar al declarante, pues dichos testimonios fueron practicados en otras actuaciones, judicial y disciplinaria, lo cual no comporta ninguna irregularidad, habiendo dispuesto de manera efectiva de las otras opciones previstas por la ley procesal penal para ejercer ese derecho, vale recordar, a través de la impugnación de las decisiones que las valoró y presentando su personal criterio sobre su poder suasorio en los alegatos de conclusión, entre otras posibilidades, conociendo de tales pruebas desde antes de que se emitiera la resolución de acusación en contra del procesado8.
Por lo tanto, contrario al planteamiento del demandante, la Sala no encuentra ningún reparo en relación con el recaudo de las declaraciones de Alfonso Enrique Benítez Espitia, con origen en otros procesos, por lo que en su traslado no se advierte vulneración de la garantía del derecho a la defensa o afectación al debido proceso.
Ahora bien, en lo que respecta al contenido de aquella declaración trasladada, debe decirse que dicho testigo compromete de manera puntual la responsabilidad del acusado, según fue argumentado en las decisiones de primera y segunda instancias. Conclusión que se corresponde con el contenido de la declaración, que lejos de ser de oídas, como lo asegura el censor, recoge la narración de lo que el testigo percibió con sus sentidos.
En efecto, sobre la connivencia advertida entre los militares, concretamente el CP. PITA VÁSQUEZ, y los miembros de los grupos paramilitares que participaron en la ejecución de la masacre, el testigo, quien en aquella oportunidad se desempeñaba como Infante de Marina, adscrito a la compañía Orca liderada por el oficial, precisó que hubo disparos provenientes de los invasores que anunciaban su salida de El Salado, cuando la tropa militar se aproximaba.
Sostuvo, además, que después de salir del corregimiento de El Salado, se encontraron con los efectivos paramilitares y en lugar de atacarlos y reducirlos, como era la consigna y su deber, departieron con ellos y discutieron sobre la coordinación de sus acciones.
Así se expresó Benítez Espitia sobre los hechos acaecidos una vez la compañía abandonó El Salado:
[n]os dieron orden de llegar a La Sierra que es un pueblo que queda después de El Salado, salimos en la noche, total que nos perdimos y dormimos en la vía que va hacia la Sierra y al día siguiente continuamos en la mañana, llegamos a un punto que se llama Jacinto, ahí hicimos un jugo ahí, ese fue el desayuno, para seguir caminando, seguimos de ese punto que se llama JACINTO, ahí fue cuando el puntero IMVL AMAYA JIMÉNEZ del Gil 60 oyó unas voces de una mata de monte, nosotros pensamos que era la piraña, cuando llegamos a ese monte nos encontramos con los comandantes paramilitares de ese grupo ahí, que eran apodados el 07 y el 09, uno era Capitán del Ejército retirado, Capitán PIRAQUIVE, lo conocí en mi servicio militar en el Batallón VÉLEZ de Carepa Urabá, el otro es un moreno, que según él era sargento retirado de aquí de la Infantería de Marina, es de Tumaco, ese era el apodado el 07, todos dos se entrevistaron con mi Capitán PITA y hablaron que eso era falta de coordinación, que no debíamos habernos metido por ahí, entonces él le dijo que no que no tenía batería para los celulares y que por el radio no podían hablar, de ahí salimos después que terminaron de hablar ellos, salimos de la mata de monte y cogimos un camino que va hacia las yeguas, ahí nos volvimos a encontrar con ellos y ahí si vimos bastantes hombres de ellos (Fl. 147, c. 17).
Aquella declaración fue rendida por el IM. Benítez Espitia el 17 de marzo de 2000, ante el Juez 141 de Instrucción Penal Militar. El día anterior, ante la Oficina de Instrucción Disciplinaria, había testimoniado en el mismo sentido, agregando detalles tales como:
Ellos eran los encargados de la matanza [refiriéndose a los paramilitares], porque ellos mismos me dijeron cuando nos encontramos entre los días 23 y 24 cerca de las Yeguas, yo hablé con varios pero el que me contó fue uno solo, fue el que me dijo todo que se peleaban para matar a las personas, por que (sic) les pagan plata adicional por cada muerto, según ellos y que encontraron material de guerra y camuflado, para ellos eran guerrilleros, el paramilitar que hablaba conmigo me dijo que se habían pasado de piña, porque quizás les dolió la muerte de la señora embarazada, no sabían que estaba embarazada, todos supimos que ellos eran los del salado. Fl. 140, c.26.
Por lo demás, no se puede dejar de mencionar que cuando se desempeñaba como Infante de Marina, Benítez Espitia había comunicado los mismos hechos al Comandante del Batallón MY. Jorge Tadeo Castañeda Garzón, manifestándole su interés de retirarse de la institución al ser testigo de lo sucedido (fl. 192 vto., c. 4 anexos).
Ante la elocuencia de dicho testimonio, el demandante pretende anteponer la declaración que en sentido contrario rindieron otros miembros de la compañía Orca, denunciando un error de hecho por falso juicio de existencia, puesto que, según puntualiza, no fueron valoradas las declaraciones del CS. Eduardo Gaitán Quintana (visible a fl. 134, c. 17), IMLV Jesús María Bustamante Ventura (fl. 289, c. 4), IMLV Jorge Armando Álvarez Niebles (fl. 286, c. 4), IMLV Francisco Javier Díaz Allín (fl. 284, c. 4), IMLV José Aristides Lara Segovia (fl. 74, c. 3), IMLV Nilson Miguel Cabrera Arteaga (fl. 271, c. 4), IMLV Adalberto Antonio Cordero Pico (fl. 77, c. 3), IMLV Daniel José Anaya (fl. 78, c. 3) e IMLV Alfonso Ortiz Gil (fl. 279, c. 4).
Una afirmación en ese sentido falta al deber de corrección material, conforme al cual las razones, fundamentos y contenido del ataque deben corresponder en un todo con la realidad procesal, pues en realidad el juez a quo hizo alusión a dichos testimonios y los valoró de cara a la demás prueba obrante en el proceso para afirmar su inverosimilitud:
[y] precisamente las versiones de varios infantes y miembros de la compañía que aseguran no ser testigos de los hechos que narra Benítez, en vez de ser indicativos de la supuesta mendacidad del testigo, apuntan a la falta de entereza para poner en entre dicho (sic) a un superior, e incluso porque además la admisión de esos hechos podría generales vinculación a los mismos que (sic) alguna forma cohonestaron si se tiene en cuenta que Benítez fue el único que rechazó categóricamente el comportamiento del capitán Pita…
La Sala no encuentra ningún reparo en torno a dicha conclusión judicial, debiéndose anotar que la versión que entregó Alfonso Enrique Benítez Espitia, resulta concordante con otros medios de prueba que comprometen la responsabilidad del acusado.
Así, habitantes de El Salado, presentes al momento de la toma paramilitar, explicaron que cuando se dispusieron a salir del pueblo, los agresores dejaron dicho que a continuación arribarían las tropas de la Infantería de Marina, lo que en realidad ocurrió, según lo declararon Dilcy Judith Cohen Navarro (fl. 224, c. 18), Edilberto Rafael Suárez Ochoa (fl. 234, c. 18), Ubadel Enrique Caraballo Jaraba (fl. 238, c. 18), Yadenis María Arrieta Torres (fl. 244, c. 18), Laury Esther Romero Hernández (fl. 256, c. 18) y Juan Elías Medina Lemus (fl. 269, c. 18).
De la misma manera, se tiene que miembros paramilitares, intervinientes en la masacre de El Salado, dieron cuenta de la participación en la planeación de las acciones criminales del Estado Mayor de la Primera Brigada de Infantería de Marina. Así lo aseguró en la audiencia pública de juzgamiento Juan Vicente Gamboa Valencia (fl. 141 y ss., cuaderno de juicio), quien manifestó que fue encargado de la seguridad de la carretera que conducía de El Carmen a El Salado, evitando que entraran y salieran los habitantes del lugar mientras se ejecutaba la masacre.
El testigo Gamboa Valencia precisó que en la preparación de los hechos participaron, aparte de los jefes paramilitares, el Brigadier General Rodrigo Quiñones, para entonces Comandante de la Brigada, el Coronel Díaz Granados Mantilla, jefe de operaciones, el Coronel Harold Serra Mantilla, Comandante del Batallón de Infantería No. 5, el Coronel Cárcamo Bautista Galé, Comandante del Batallón contraguerrilla No. 33, y el Capitán Gerardo Becerra Durán, Comandante de la Compañía Ballestas.
Además, acotó que en los hechos participaron 25 infantes de marina, quienes fueron designados por sus superiores para tal efecto. También aclaró que mientras se sucedieron los hechos hubo permanente comunicación entre los militares y los paramilitares. Dicha circunstancia puede explicar, de manera razonable, la coordinación que existió, en palabras del testigo Benítez Espitia, entre la salida de los grupos paramilitares del caso urbano de la población y el arribo de la compañía Orca, al mando del acusado CP. PITA VÁSQUEZ.
En el mismo sentido, se adujo el testimonio de Domingo Ezequiel Salcedo Montes (fl. 206 y ss., c. 10; fl. 257 y ss., c. 11)), quien admitió que fue una de las personas encapuchadas que ingresó a El Salado con las fuerzas paramilitares, encargándose de señalar a varios habitantes como colaboradores de los grupos guerrilleros, en tanto era información que él conocía suficientemente porque desde que llegó al sector de Canutalito, años atrás, había sido obligado a prestar apoyo a los frentes 35 y 37 de las FARC.
El referido declarante, aparte de narrar los incidentes acaecidos durante la toma del pueblo y el ajusticiamiento de varios de sus habitantes, afirmó que en efecto existió comunicación y encuentro entre los jefes paramilitares y los mandos militares, coordinándose los pormenores de la masacre, en los términos que lo refirió Benítez Espitia. De esta manera se expresó Salcedo Montes:
[l]os grupos paramilitares ya iban saliendo de la zona del Salao, yo permanecí en la finca Jacinto, allí permanecimos como 6 días a los 6 días apareció la Infantería de Marina y ellos, los Comandantes, NICOLÁS y AMAURY llamaban a la Infantería para que coordinaran y hablaran, la Infantería les respondió a ellos que se retiraran que ellos iban a hacer unos tiros de simulacro, para que las autodefensa (sic) se abrieran, por que (sic) ellos ya habían pedido el apoyo aéreo, lo cual a los 5 minutos llegaron los helicópteros y aviones y todo el grupo de autodefensa de paramilitares salimos en carrera… (fl. 209, c. 10).
En consecuencia, se trata de testimonios que corroboran la versión entregada por Alfonso Enrique Benítez Espitia, sobre cuya legalidad, como quedó dicho, no existe ninguna tacha.
Por las anteriores razones, los cargos quinto y sexto son infundados.
Cargo séptimo: Violación indirecta
Plantea el demandante la presencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, por cuanto, en su entender, el juzgador tergiversó la orden de operaciones del 18 de febrero de 2000, que recibió por escrito el acusado CP. PITA VÁSQUEZ, en el sentido de trasladarse con su compañía Orca a las coordenadas que corresponden al corregimiento de San Pedro. En la sentencia, sin embargo, subraya, se dice que en la orden de operaciones también se incluyó la jurisdicción de El Salado.
Al respecto, es preciso recordar que el Capitán de Corbeta MARTÍN PITA VÁSQUEZ recibió la orden de operaciones Nro. 004 CBACIM31-S3-375, emitida el 18 de febrero de 2000 por el Mayor de I.M. Jorge Tadeo Castañeda Garzón, Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 31.
De acuerdo a la misión consignada en dicha orden de operaciones «El Batallón de Contraguerrillas No 31 con la Compañía ORCA al mando del señor CTCIM PITA VASQUEZ HÉCTOR a partir 040200 FEB/00. Efectúa (sic) desplazamiento a Coordenadas 09º 23’ 45’’ N 75º 04’ 00’’ en la cual efectuará operación de registro, control, en ese punto con el fin de neutralizar y o (sic) destruir a miembros del E.R.P., ELN Y FARC Y PARAMILITARES que están delinquiendo en esta zona» (sic) (fl. 194 y ss., c. 23 y fl. 10 vto. y ss., c. 4 anexos).
En la misma orden de operaciones, se definió el concepto de la operación, así: «La Operación consiste en efectuar desplazamiento a pie desde las coordenadas posición actual hasta 09º 23’ 45’’ – 75º 04’ 00’’ sector rural del Corregimiento de SAN PEDRO en la cual deberá efectuar registro, control en esta posición con el fin de neutralizar las acciones que vienen desarrollando delincuentes del auto denominado E.T.P., FARC, ELN Y PARA MILITARES que acuerdo inteligencia suministrada por la BRIM-1 dichos subversivos se encuentran delinquiendo en la zona» (sic).
En su indagatoria el acusado CP. PITA VÁSQUEZ manifestó que una vez recibió la orden de operaciones partió de las instalaciones del Batallón con 6 suboficiales y 59 infantes de marina, para dar cumplimiento a la misma, y aunque las coordenadas estipuladas correspondían al corregimiento de San Pedro, en el camino recibió la orden verbal del Comandante, Mayor Jorge Tadeo Castañeda Garzón, de «llegar a la hora que fuera al Salado y pernoctar allí, e ir haciendo o buscando información de inteligencia con el fin de confirmar qué grupos generadores de violencia estaban delinquiendo en la zona y hacia qué sector habían huido» (fl. 76, c. juicio).
Por ese motivo, explicó el procesado, se dirigió a El Salado, a donde llegó el 19 de febrero a las 6 de la tarde, por la vía Canutal, después de sortear incidentes como un cruce de disparos con la Compañía Piraña y escuchar una ráfagas cuando se acercaban a aquella población.
El cambio en el curso de la orden de operaciones la explica así: «En el momento de recibir una orden de operaciones está sujeta a cambios con base en informaciones tanto en el área como por parte del Comando en el puesto de mando, la cual se procesa y se analiza y como resultado dan las operaciones, no toda orden tiene que ser escrita, ya que en el área es imposible. En ningún momento se tuvo contacto con grupo diferente a la tropa» (fl. 77, c. juicio).
En cuanto al cumplimiento de la misión encomendada, el acusado expuso que «consistía en asegurar los puntos críticos de acuerdo al estudio del área, las posibles avenidas de aproximación del enemigo, y puntos predominantes que fueran de posible ventaja para el enemigo, en estos puntos se ubican (sic) el personal con el fin de que el personal que se encuentra en el casco urbano pueda realizar el apoyo oportuno a la población civil» (fl. 76, c. juicio).
Según lo puede advertir la Sala, los juzgadores en ningún momento cuestionaron el contenido de la orden de operaciones, admitiéndose incluso la variación introducida de manera verbal y que cambió el curso de la tropa del corregimiento de San Pedro a El Salado. Así mismo, se comprende, con base en la prueba testimonial arrimada a la actuación (cfr. declaración de CP. Jorge Ernesto Mejía Giraldo, Oficial de operaciones Bacim-31, fl. 129 y ss., c. juicio), que en verdad eran posibles las modificaciones en el área de operaciones, pudiendo cambiarse el desplazamiento de la tropa conforme a las circunstancias que sobre el terreno recorrido se hayan presentando.
Sin embargo, el reproche que se hace sobre el acusado no tiene que ver con esa condición objetiva, sino sobre su conducta omisiva relacionada con el incumplimiento de los deberes que claramente le habían sido asignados como comandante de la compañía Orca en desarrollo de la misión militar emprendida, aun en el evento en que se hubiesen presentado variaciones en el itinerario de la tropa a su mando.
Así, sobre este tópico, se precisó en la sentencia de primera instancia:
En relación con esa argumentación con la que el procesado pretende relevarse del cuestionamiento, justificando que no hubo orden de perseguir a los paramilitares, y que las directrices las recibió verbalmente, la cual consistía en el aseguramiento de la zona y no en perseguir a los atacantes para darles captura, si en gracia de discusión se reconozca que la orden que se tilda de incumplida no corresponde a las coordenadas y que ella no le servía para perseguir a los paramilitares, suscita suspicacia si se compara que no existe diferencia alguna entre la misión de las coordenadas de San Pedro y la del Salado, teniendo en cuenta que ambas era en contra (sic) los grupos al margen de la ley; luego entonces no vemos por qué las facultades para San Pedro están contenidas en una misma orden, y por escrito, mientras que para el Salado según el acusado fue verbal y según únicamente se le facultó para asegurar el área, lo que resulta inexplicable si la información de la masacre ya la tenían los superiores de Pita cuando lo enviaron a la misión.
En suma, con razón el juez a quo argumentó en su decisión que ninguna incidencia en verdad podía tener la variación que verbalmente se hizo a la orden de operaciones, puesto que igual el propósito de la avanzada militar estaba relacionado con controlar la posición «con el fin de neutralizar las acciones» de los grupos al margen de la ley.
Ese objetivo, evidentemente, no se llevó a cabo y, por el contrario, según fue demostrado a lo largo de la investigación, el acusado, y al parecer otros oficiales de la Brigada de Infantería, permitieron el accionar violento de los grupos paramilitares que se tomaron durante varios días la población de El Salado y sus zonas aledañas, prestando de manera omisiva su concurso para ese cometido criminal, dejando de actuar conforme al mandato constitucional que les imponían contrarrestar las acciones lesivas que fueron ejecutadas durante ese tiempo.
De manera que resulta cuando menos insustancial la discusión que pretende plantear el demandante en torno a la existencia de una instrucción verbal impartida en desarrollo de la inicial orden de operaciones librada por escrito. Pero aun así, no se advierte que los jueces hayan adicionado esa prueba, tampoco que la hubiesen tergiversado. Se asumió por los falladores que en efecto la orden inicial estaba dirigida a que la compañía Orca se desplazara al corregimiento de San Pedro y que por cuestiones relativas a las variaciones de las circunstancias previstas en la operación, trazadas cuando la tropa ya había iniciado su recorrido, se modificaron las coordenadas iniciales para, de esa manera, arribar al corregimiento de Villa del Rosario, conocido como El Salado.
Debe decirse que puestos en ese escenario, se reprocha al acusado el incumplimiento de su deber jurídico de impedir los resultados suficientemente conocidos, en tanto se encontraba a su alcance funcional contrarrestar las acciones desplegadas por los ofensores, quienes a partir de ese momento y en su retirada continuaron realizando conductas contra la vida de varios habitantes, las que se materializaron en las personas de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Enrique Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez.
Es preciso agregar, por último, que la persecución omitida por la tropa militar comandada por el acusado CP. PITA VÁSQUEZ no puede estar justificada en consideraciones tales como que «los bandidos tenían más de hora y media de haberse ido», o que los militares llegaron a El Salado después de caminar muchos kilómetros, o que para ese momento estaban cansados o, en fin, que no tenían que seguir a los agresores «por montes y veredas oscuras», como lo plantea el recurrente.
Sobre ello, importa acotar que el Mayor Jorge Tadeo Castañeda Garzón, Comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 31, sostuvo que la movilización de la Compañía Orca hacia el sector de El Salado se efectuó sin mucho esfuerzo para sus efectivos, puesto que «se les llevó en vehículos hasta San Pedro, totalmente descansados con las pilas recargadas y lógicamente pues podían llegar mucho más rápido que las otras compañías» (fl. 192 y s., c. 4 anexos).
Pero además, si algo ha quedado claro es que lejos de intentar siquiera la confrontación como lo aconsejaban la misión encomendada y las graves condiciones que se presentaban, los militares facilitaron su retirada, al punto que, según lo refirieron los testigos, coordinaron su salida del poblado, y entraron en contacto con ellos sin que hayan cumplido su deber jurídico de impedir el resultado producido.
El cargo no prospera.
Cargo octavo: Violación indirecta
Como último cargo, el demandante plantea un falso juicio de existencia por omisión del testimonio del Mayor Jorge Tadeo Castañeda Garzón, Comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 31, bajo el entendido que éste, según lo declaró, fue el comandante de las operaciones adelantadas en El Salado, instalando en el pueblo un puesto de mando el 20 de febrero de 2000, por lo que no podía el acusado ostentar una posición de garante ni ser cómplice de la actuación de los paramilitares, cuando al frente de la operación estuvo el referido oficial.
En su manifestación espontánea, rendida ante la Procuraduría General de la Nación y trasladada al presente proceso (fl. 188 y ss., c. anexos 4), expresó que el 17 de febrero de 2000 recibió la orden de desplazar sus unidades militares hacia los sectores de Ovejas, Palmar y La Peña, debido a la información sobre la presencia de paramilitares en el área.
Fue así como el 18 de febrero desplazó tres compañías –Barracuda, Tiburón y Piraña- hacia aquella zona. Una cuarta compañía –Orca- comandada por el acusado CP. VÁSQUEZ PITA, que se encontraba en reentrenamiento, la desplazó el 19 de febrero hacia el sector de San Pedro y Canutal. Ese mismo día, precisó, la compañía Orca llegó a El Salado. Agregó que los paramilitares salieron del pueblo por la presencia y acción de la tropa.
El MY. Castañeda Garzón concretó que el 20 de febrero entró al área e instaló el puesto de mando de su batallón en el corregimiento de El Salado, donde permaneció un mes apoyando a la comunidad y brindando seguridad.
No es cierto, sin embargo, como lo plantea el censor, que las instancias hayan desconocido en su valoración el testimonio del Mayor Jorge Tadeo Castañeda Garzón. En extenso, el juez a quo se refirió al mismo tema que en casación viene planteando el recurrente, relativo al papel desempeñado por el comandante del Batallón de Infantería, concluyendo que los deberes legales inherentes a la función de mando de éste no podían eximir de responsabilidad penal al acusado CP. PITA VÁSQUEZ.
Así, razonó el juez de primera instancia que la instalación del puesto de mando en el lugar de los hechos por parte del MY. Castañeda Garzón no releva el compromiso del procesado, pues éste por su cuenta asumió conductas dolosas que contribuyeron de manera efectiva a la realización de las acciones lesivas ejecutadas por los miembros de los grupos paramilitares, citando para el efecto los encuentros que tuvo con los líderes de aquella organización y con lo cual quedó evidenciada su connivencia con ellos.
Restaría agregar que en una organización jerarquizada, como es el caso de las fuerzas armadas, la imputación de los resultados lesivos atribuidos por la omisión de una conducta debida, dependerá siempre de la situación concreta, referida, de una parte, a sus competencias y jurisdicción, definidas la mayoría de las veces por el territorio al cual es asignado y el rango que ostenta, y, de otra, a la idoneidad de los medios con que se cuenta para impedir la producción del resultado, con lo cual se puede establecer si la actuación que está llamado a realizar es suficiente para interrumpir el curso causal de la acción.
Bajo esas condiciones, la eventual posición de garante que podría ostentar el MY. Jorge Tadeo Castañeda Garzón en las condiciones materiales presentadas, no anula los compromisos que los demás miembros de la organización militar, con diferentes rangos, tenían en función del salvamento de los pobladores del territorio, de las obligaciones de protección de los distintos bienes jurídicos en peligro y de la neutralización de las fuentes de riesgo, debiendo cada uno de ellos, entre ellos el acusado, responder por las omisiones de los deberes jurídicos asignados.
El cargo no prospera.
Forma de participación en las conductas punibles:
La Corte, en punto de la responsabilidad penal que asiste al procesado CP. HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ y su forma de participación en las conductas punibles, estima necesario hacer algunas precisiones.
En primer lugar, es necesario recordar que para el momento de los hechos el Capitán de Corbeta PITA VÁSQUEZ se desempeñaba como Comandante de la Compañía Orca, adscrita al Batallón de Infantería de Marina No. 31, con sede en Corozal (Sucre). Este batallón, a su vez, hacia parte de la Primera Brigada de Infantería de Marina, que para ese entonces tenía sede en Sincelejo, al comando del Brigadier General Rodrigo Quiñones.
El Mayor Jorge Tadeo Castañeda Garzón, Comandante del Batallón de Infantería de Marina No. 31, recibía órdenes del Comando de la Primera Brigada de Infantería y, a su vez, tenía bajo su mando, según lo declaró en el trámite del proceso, cuatro compañías: Barracuda, Tiburón, Piraña y Orca (fl. 191 vto., c. 4 anexos).
Es importante reiterar que la compañía Orca estaba comandada por el Capitán de Corbeta HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, quien recibió la orden de operaciones No. 004 CBACIM31-S3-375, del 18 de febrero de 2000, en la que se le instruía para que se desplazara a las coordenadas 09º 23’ 45’’ N 75º 04’ 00’’, correspondiente al sector rural del corregimiento de San Pedro, con la misión específica de neutralizar las acciones desarrolladas por grupos guerrilleros y paramilitares. De acuerdo a lo probado durante la actuación, durante el desplazamiento de la tropa militar, el 19 de febrero el acusado recibió la orden para que cambiara el rumbo de su compañía hacia el corregimiento de El Salado, a donde arribó a las seis de la tarde.
Siguiendo de manera consonante los términos de la acusación, el juez de conocimiento condenó al procesado en calidad de cómplice de los homicidios de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez, los cuales tuvieron ocurrencia en zona rural del corregimiento de El Salado el 21 de febrero de 2000, después del arribo al sector del CP. PITA VÁSQUEZ y su compañía.
Básicamente, el juez a quo dedujo dicha forma de participación criminal bajo la idea de haberse favorecido de manera dolosa la realización de las conductas punibles, sin que el acusado haya tenido el dominio de los hechos. Se concluyó que prestó una contribución previa y posterior a la ejecución de las conductas que vulneraron los bienes jurídicos, verificándose la concurrencia de un nexo de causalidad entre los hechos principales llevados a cabo por los autores materiales de los delitos concursales y las conductas omisivas del cómplice.
Sobre el asunto es pertinente resaltar que esta Sala ha concebido la posibilidad de la participación del cómplice por omisión:
Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a título de complicidad por omisión, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisión impropia, impura, o comisión por omisión, -aunque también se podría admitir en materia de delitos activos-, el autor y/o el cómplice deben tener la obligación legal de impedir el resultado, es decir, tienen que ostentar una posición de garante o de garantía.
Es lo que se desprende del inciso segundo del artículo 21 del Código Penal de 1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue entre autor y partícipe-, de acuerdo con el cual, “Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”. Y es lo que emana del inciso segundo del artículo 25 del Código Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma correspondiente. Para esto, además, se requiere que la persona tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico, o que se le haya encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme con la Constitución o la ley.
En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, además, se predican las características generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor -o varios-.
b) Que los concurrentes -autor y cómplice- se identifiquen en cuanto al delito o delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestación de apoyo que debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes -autor y cómplice- se pongan de acuerdo en aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a la comisión del hecho o concomitante a la iniciación y continuación del mismo, y tácito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el cómplice.9
No obstante lo anterior, la fundamentación ofrecida por el juez de primera instancia en nada se corresponde con dichas consideraciones y concluye en la atribución de una forma de participación criminal referida a la complicidad por cuanto, en su entender, el Decreto-Ley 100 de 1980 no consagra la figura de la posición de garante, por lo que no podía el acusado ser sancionado como autor de los delitos de homicidio, en concurso de conductas punibles, sobre los que recayó su responsabilidad penal.
Así se expuso en la sentencia de primera instancia:
Se ha esgrimido por parte del Ministerio Público que el acusado debe responder por su posición de garante, a la sazón de fungir como comandante de la compañía, criterio que de no ser por que (sic) la norma invocada aún no estaba vigente cuando sucedieron los hechos, sería el aplicable, de manera tal que deberá respetarse el principio de legalidad porque la nueva norma no le es favorable quedando entonces armonizada la acusación y la sentencia, destacando que la complicidad es un grado de participación en el cual el agente presta una colaboración eficaz para que el hecho se produzca, cumpliendo una promesa anterior, o lo que es lo mismo con conocimiento previo… porque la figura de la posición de garante no se puede aplicar en este caso, ya que el problema se resuelve dependiendo el grado de participación, ora como autor, ora como cómplice de quien tuviera el deber jurídico de impedir el resultado.
Una justificación en ese sentido se ofrece equivocada porque no es cierto que en vigencia del Decreto – Ley 100 de 1980 no existiera la figura de la posición de garante. La sola consagración normativa de los delitos de comisión por omisión, supone necesariamente la existencia de una fórmula de equivalencia con la acción que normalmente causa el resultado.
Alguna discusión sobre ese tema podía suscitarse en vigencia del Código Penal de 1936, puesto que allí apenas se mencionaba la posibilidad de cometer los delitos por omisión. No ocurrió lo mismo con el Decreto – Ley 100 de 1980, donde aparte de consagrarse la disposición relativa a que el hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión (artículo 19), se introdujo una cláusula de equivalencia referida al deber jurídico que equipara acción y omisión: «Cuando se tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo» (artículo 21, inciso segundo).
Precisamente, esa fórmula de equivalencia referida a la causalidad entre la omisión de una conducta debida jurídicamente y el resultado lesivo, es lo que constituye la llamada posición de garante. Se trata de deberes jurídicos emanados de la ley y de otras fuentes, tales como el contrato o la asunción voluntaria y el hecho precedente o la injerencia, que se encuentran atados al resultado dañoso a través de un nexo de evitación, consistente en que de haber ejecutado la conducta esperada por parte del sujeto, se habría interrumpido o evitado la consecuencia.
Sobre este punto, la Corte ha tenido oportunidad de precisar, de cara al Decreto – Ley 100 de 1980 y a la Constitución Política de 1991, los criterios normativos para la configuración de los deberes de aseguramiento o las obligaciones de actuar que, de ser cumplidas por el sujeto que ostenta la condición de garante, evitaría la producción del resultado, resaltándose que aunque en dicho Código Penal no se establecieron los deberes jurídicos o las fuentes de la posición de garante –como si ocurre en la Ley 599 de 2000-, la promulgación de la Carta Política y, con ella, el replanteamiento del modelo sociopolítico del Estado Social y Democrático de Derecho, el fundamento de las relaciones entre gobernantes y gobernados, el ámbito de las garantías ciudadanas, el establecimiento y la preeminencia de valores superiores, permitieron destacar la existencia de deberes jurídicos no sólo para los servidores públicos, sino para los particulares, que les fija, en uno y otro evento, el deber de evitar ciertos resultados típicos10.
Por ello, se subrayó por la Sala, la existencia de deberes de competencia institucional y también por organización, es decir, obligaciones normativamente específicas para los servidores públicos que como agentes estatales tienen el deber jurídico de atender los fines esenciales del Estado, o deberes generales de los ciudadanos de velar por la conservación de determinados bienes jurídicos, estableciéndose posiciones de garante que emergen, en el primer caso, del contenido del artículo 2º del texto superior, según el cual, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, sin alguna discriminación, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, debiendo responder no sólo por infringir la Constitución y las leyes, sino por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones 11.
Por eso, se ha acotado que tratándose de miembros de la fuerza pública, los deberes institucionales se desprenden de las finalidades de las Fuerzas Militares, atinentes a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución), o de la Policía Nacional, relativos al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes en Colombia, convivan en paz (artículo 218 ib.), lo mismo que de las normas del Derecho Internacional Humanitario que protegen a la población civil en caso de conflicto armado interno, específicamente, los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y 8 de junio de 1977, artículos 4° y 1312.
Ahora bien, entiende la Sala que esa posición de garante que se impone a los miembros de la fuerza pública sobre los derechos y libertades de los habitantes del territorio nacional, no se puede fundamentar exclusivamente en el aspecto normativo, siendo necesario además la constatación de que recaiga dentro del ámbito de competencia del agente del Estado, el deber específico y concreto de proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos.
Así lo ha precisado esta Corporación13:
Para hechos acaecidos con anterioridad al Código Penal de 2000, por ejemplo, en casos similares de «masacres» cometidas por los grupos armados al margen de la ley con la participación omisiva de miembros de la fuerza pública, se ha aplicado tal categoría jurídica, pues desde el propio bloque de constitucionalidad el Estado se constituye en garante, posición que se materializa a través de sus agentes o servidores públicos.
Ello impone determinar previamente la competencia del sujeto, esto es, si le correspondía realizar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos en relación con ciertos riesgos, para de esa forma evidenciar si el resultado era evitable y cognoscible, siempre que concurran estos elementos.
1. Situación de peligro para el bien jurídico.
2. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado lo que eleva el riesgo creado.
3. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida para lo cual debe tener i) conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir, ii) tener los medios necesarios para evitar el resultado, iii) contar con la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.
4. Producción del resultado.
Con lo anterior, se deja por sentado que incluso tratándose de aquellos comportamientos desplegados en vigencia del Decreto – Ley 100 de 1980, se incurre en delito de resultado por vía de la omisión impropia cuando concurren los requerimientos para que el sujeto ostente la posición de garante, correspondiéndole la misma sanción del delito que se ejecuta por una conducta activa.
Cada uno de esos requisitos, según se ha visto a lo largo de esta decisión, concurrieron en el comportamiento atribuido al acusado CP. HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ.
Valga decir, en primer lugar, se presentó una situación de peligro para los habitantes de El Salado y sus zonas rurales aledañas con la incursión violenta de los grupos paramilitares, ocurrida desde el día 16 de febrero de 2000.
En segundo lugar, sobre dicho oficial de la Infantería de Marina recaía la competencia institucional de protección a la comunidad -funcional, material y territorial-, derivada no solamente de la función inherente al rango que ostentaba dentro de las Fuerzas Militares, sino, de manera específica y concreta, como destinatario de la orden de operaciones Nro. 004 CBACIM31-S3-375, emitida el 18 de febrero de 2000, que recibió para desplazarse a la zona donde hacían presencia los violentos para neutralizar las acciones que amenazaban los más caros derechos de los habitantes de ese territorio.
En tercer lugar, se tiene que el CP. PITA VASQUEZ contaba con las posibilidades materiales de contrarrestar a los agresores. Tuvo conocimiento, de primera mano de lo sucedido, sabía el rumbo tomado por los miembros de los grupos paramilitares, contaba con una compañía militar adiestrada y armada para repeler las acciones violentas que amenazaban los bienes jurídicos y tenía la disponibilidad espacial y temporal para cumplir con su deber de actuación.
Y, en cuarto lugar, no obstante lo anterior, el acusado omitió sus deberes institucionales, resultando ello relevante, desde el punto de vista del nexo de evitación, para el resultado lesivo materializado en los homicidios de Euclides Torres Zabala, Edgar Cohen Castillo, Ornedis Cohen Sierra, Eliseo Torres Sierra y Eduardo Torres Pérez.
Así las cosas, debe destacarse que los jueces de instancia se equivocaron al fijar la condición de cómplice como grado de participación en las conductas punibles del acusado CP. PITA VASQUEZ, puesto que por su comportamiento debió responder por el concurso delictual del múltiple Homicidio agravado en comisión por omisión, en calidad de autor.
No obstante lo anterior, en virtud de la prohibición de reformar la decisión en aspectos que punitivamente resultarían desfavorables a los intereses del procesado como recurrente único, deberá mantenerse la sanción correspondiente a la forma de participación deducida en los fallos de instancia.
Crímenes de lesa humanidad
La Procuradora Delegada ante la Corte reclama que los delitos realizados en el contexto de la denominada Masacre de El Salado, sean declarados como crímenes de lesa humanidad a efecto de definir su imprescriptibilidad y toda vez que fueron cometidos en el marco de un ataque generalizado y sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque, tal y como se encuentra previsto en el artículo 7.1 del Estatuto de Roma.
El Estatuto de Roma, suscrito el 17 de julio de 1998, sentó las bases para codificar los delitos de lesa humanidad y los elementos que los configuran:
Artículo 7º Crímenes de lesa humanidad:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
Asesinato;
Exterminio;
Esclavitud;
Deportación o traslado forzoso de población;
Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
Tortura;
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;
Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
Desaparición forzada de personas;
El Crimen de apartheid;
Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
(….)
Deportación o traslado forzado de población.
Por lo tanto, de conformidad con el Estatuto de Roma, los elementos que deben acreditarse para que se configure un crimen de lesa humanidad, se contraen a: i) un ataque contra la población civil, ii) con carácter general o sistemático, y iii) con conocimiento del ataque14.
Con base en dicha disposición, es que esta Sala ha sintetizado de la siguiente manera los aspectos básicos que se predican de los delitos de lesa humanidad:
El derecho universal, de manera más o menos homogénea, ha decantado ciertas características que diferencian a los delitos de lesa humanidad del resto de categorías de crímenes internacionales y de los punibles comunes. En esencia, son las que siguen:
i) Corresponden a ultrajes especialmente lesivos de la dignidad humana que degradan de forma grave los más caros intereses del ser humano, como la vida, la libertad, la integridad física, la honra, entre otros.
ii) Se trata de eventos sistemáticos y generalizados -no aislados o esporádicos-, que representan una política deliberada del Estado ejecutada por sus agentes o una práctica inhumana, tolerada por el mismo, desplegada por actores no estatales.
Que el ataque sea generalizado significa que puede ser un acto a gran escala o múltiples actos que involucran un número importante de víctimas. Por su parte, la sistematicidad resulta de que la conducta sea el resultado de una planificación metódica, inmersa en una política común.
iii) Pueden ser cometidos en tiempo de guerra o de paz.
iv) El sujeto pasivo primario de las conductas es, fundamentalmente, la población civil y, en un plano abstracto pero connatural a la ofensiva contra la individualidad del ser humano y su sociabilidad, la humanidad en general.
v) El móvil debe descansar en criterios discriminatorios por razón de raza, condición, religión, ideología, política, etc.15
Además, la Sala ha establecido diferencias entre los crímenes de lesa humanidad y los restantes delitos:
En ese contexto, el crimen de lesa humanidad se distingue de otros crímenes, porque: a) no puede tratarse de un acto aislado o esporádico de violencia, sino que debe hacer parte de un ataque generalizado, lo que quiere decir que está dirigido contra una multitud de personas; b) es sistemático, porque se inscribe en un plan criminal cuidadosamente orquestado, que pone en marcha medios tanto públicos como privados, sin que, necesariamente, se trate de la ejecución de una política de Estado; c) las conductas deben implicar la comisión de actos inhumanos, de acuerdo con la lista que provee el mismo Estatuto; d) el ataque debe ser dirigido exclusivamente contra la población civil; y e) el acto debe tener un móvil discriminatorio, bien que se trate de motivos políticos, ideológicos, religiosos, étnicos o nacionales16.
De acuerdo con los hechos que se declararon probados en esta actuación, se advierte que cada una de aquellas condiciones se reúne en el presente caso, denominado Masacre de El Salado.
No obstante, es evidente que en este evento en particular, relacionado con la condena del CP. HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ, si bien es cierto que resulta un hecho incontrastable que las conductas que se le reprochan en el trámite del presente proceso participan de la connotación de crímenes de lesa humanidad, el punto no fue considerado en el trámite procesal, al tiempo que ningún efecto tendría ello sobre el término de prescripción de la acción penal para dicho procesado, puesto que para él ya ha corrido desde su vinculación a la investigación mediante diligencia de indagatoria y hasta el momento en que quede en firma la sentencia de condena proferida en su contra.
Sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, la Corte ha definido que:
ii) Es perfectamente factible que algunos delitos, particularmente los de lesa humanidad, gocen de la posibilidad de que su investigación sea imprescriptible. iii) Empero, cuando respecto de esos hechos ya existe una persona individualizada y formalmente vinculada al proceso (no basta con el cumplimiento de una sola condición, vale decir, se tienen que conjugar la individualización y la formal vinculación, para que se repute existente el derecho del procesado), respecto de ella no opera la imprescriptibilidad.
Es factible, entonces, que un delito de lesa humanidad reporte como tal la condición de imprescriptibilidad en su investigación, pero acerca de personas determinadas -individualizadas y formalmente vinculadas- exija el cumplimiento de los términos de investigación y juzgamiento.17
Así que para este evento en particular, no se hace necesario acudir a la declaratoria referida, lo cual no impide que esa condición de lesa humanidad se irradie de facto a todas aquellas conductas realizadas en desarrollo de la denominada Masacre de El Salado.
Por lo tanto, corresponderá a la Fiscalía y a los funcionarios judiciales que actualmente estén conociendo de los delitos relacionados con la llamada masacre de El Salado, hacer la declaratoria de crímenes de lesa humanidad sobre las conductas lesivas ejecutadas en desarrollo de la misma y en relación con todos los partícipes e intervinientes en su ejecución, respecto de quienes se estén adelantando los respectivos procesos y, también, sobre los que aún no son objeto de intervención penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, del 7 de diciembre de 2017, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de esa ciudad el 16 de diciembre de 2011, condenando al CP. HÉCTOR MARTÍN PITA VÁSQUEZ como cómplice del delito de Homicidio agravado, en concurso de conductas punibles.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ SP-17720-2016, 5 dic. 2016, rad. 41622.
2 CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 22041.
3 CSJ SP, 13 mar 2004, rad. 17738. En el mismo sentido, SP-17720-2016, 5 dic. 2016, rad. 41622; SP-136-2016, ene. 20, rad. 35787; SP-9235-2014, jul. 16, rad. 41800; SP, feb. 9 de 2009, rad. 30942; SP, abr. 3 de 2008, rad. 27237; AP, 28 feb. 2006, rad. 24783; y SP. 22 may. 2003. rad. 29756.
4 Cfr. CSJ SP-136-2016, 20 ene. 2016, rad. 35787.
5 Cfr. ROBERTO SOLÓRZANO NIÑO, Medicina legal, criminalística y toxicología para abogados, Bogotá, Editorial nomos, p. 81. En el mismo sentido, CÉSAR AUGUSTO GIRALDO GIRALDO, Medicina Forense, Medellín, Señal Editora, 1987, p. 166.
6 Cfr., entre otras, CSJ SP, 8 jul. 2004, rad. 19634; CSJ SP, 27 jun. 2007, rad. 26883; CSJ SP, 2 dic. 2008, rad. 29091.
7 Cfr. CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 19888. En el mismo sentido, CSJ SP, 29 jul. 1998, rad. 10827.
8 En este sentido, CSJ AP-443-2016, 3 feb. 2016, rad. 37395.
9 CSJ SP, 4 abr. 2003, rad. 12742
10 CSJ SP, 14 nov. 2007, rad 28017.
11 CSJ SP-7135, 5 jun. 2014, rad. 35113
12 Idem.
13 Idem.
14 CSJ AP-2230-2018, 30 may. 2018, rad. 45110.
15 CSJ SP-9145-2015, 15 jul. 2015, rad.45795.
16 CSJ SP, 21 sep. 2009, rad. 32022.
17 CSJ SP, 1 sep. 2009, rad. 32022.