SP14591-2016(42881)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado ponente  

SP14591-2016  

Radicación Nº 42881  

(Aprobado  acta N°  317)   

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil  dieciséis (2016).   

     

I. MOTIVO DE LA DECISIÓN     

La  Corte  decide  el  recurso  de casación  interpuesto  por  la  defensa  de  JULIO CÉSAR TÉLLEZ  DÍAZ,  contra  la  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  el 19 de septiembre de 2013, por el Tribunal Superior de Bucaramanga,  mediante  la  cual revocó la absolutoria proferida por el Juzgado Décimo Penal  del  Circuito de dicha ciudad y, en su lugar, lo condenó a la pena principal de  170  meses  de  prisión  y  a las accesorias de inhabilidad para tener y portar  armas  de  fuego y ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término,  como  coautor  de  los  delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de  armas de fuego de defensa personal.   

     

I. HECHOS     

El 12 de agosto de 2009, hacia las 12:30 del  día,  a la residencia de Ilcer Castro Guarín y Olga María Guarín, ubicada en  el  barrio  San  Jorge  de  Lebrija  -Santander-,  llegó  un desconocido con el  pretexto  de  mandar  arreglar  un  pantalón. Una vez ingresó al inmueble, las  condujo  hasta  un  patio trasero y entre tanto entró un segundo individuo, que  aduciendo  la presunta condición de integrante de las autodefensas y señalando  a  las  moradoras  de ser auxiliadoras de la guerrilla, procedió a registrar la  casa,  hallando  $55.000.000  producto  de la reciente venta de un inmueble, que  entregó a un tercer individuo que acababa de arribar al lugar.   

Luego  de  inmovilizar a las habitantes, los  asaltantes  se  apoderaron de la millonaria suma y de dos celulares y huyeron en  el  vehículo  de  placas  BOQ  342,  en  el  cual  posteriormente  se  hallaron  $49.000.000 y tres armas de fuego de defensa personal.   

Hacia  las  2:45  de la tarde del mismo día  fueron   capturados   JULIO   CÉSAR   TÉLLEZ  DÍAZ  y   John  Harley  Barrera  Díaz,  luego  de  que  se  estrellaran  con  un  automóvil,  cuando  se  movilizaban en una motocicleta de  placas  QZJ 50B y desatendieran la orden de alto impartida por uniformados de la  Policía  Nacional que habían instalado un retén a la entrada del municipio de  Girón,  con  el  propósito  de  dar  captura  a los presuntos delincuentes que  estaban  siendo  perseguidos  desde  Lebrija  por los miembros de la SIJIN. Así  mismo,  fue  capturado  Julio Sebastián Gómez Flórez, al haber sido señalado  por  los  policiales  como  la  persona que se bajó del automóvil y emprendió  veloz huida.   

     

I.   ACTUACIÓN  PROCESAL     

1. En audiencia celebrada el 13 de agosto de  2009,  el  Juzgado  Promiscuo  Municipal  de  Lebrija decretó la ilegalidad del  procedimiento  de  captura  de  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ  DÍAZ,   entre   otros,   al  considerar  que  no  se  estructuraba  ninguna  de  las  causales de flagrancia previstas en el artículo  301 del Código de Procedimiento Penal.   

2.  Luego  de  que  se  librara  orden  de  aprehensión    contra    TÉLLEZ   DÍAZ,  el  10  de  mayo  de  2010,  se le imputaron cargos como presunto  coautor  de  los  delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas  de  fuego de defensa personal y se le impuso medida de aseguramiento intramural,  que   debía   cumplirse   luego   de   que   recobrara  la  libertad  por  otro  caso.   

3.  El  09  de  junio  de  2010 la Fiscalía  radicó  escrito  de  acusación  y  el  26 de julio siguiente, en la respectiva  audiencia,  lo  acusó  como  presunto  coautor del delito de hurto calificado y  agravado,  descrito  en  el  Código Penal, artículos 239, 240, numeral segundo  (ejercer  violencia sobre las personas), y 241, numeral 10 (haberse cometido por  dos  o  más  personas),  modificados  por  la  Ley  1142  de  2007, en concurso  heterogéneo  con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, tipificado  en  el  artículo 365, del mismo ordenamiento, también modificado por la citada  Ley 1142.   

5   Luego  de  celebradas  las  audiencias  preparatoria   y   de  juicio  oral,  fueron  proferidas  las  sentencias  antes  descritas.   

     

I. DEMANDA  DE  CASACIÓN     

El  defensor  del  procesado  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ DÍAZ,  después de  resumir    los   hechos,  identificar  a  las partes  e  intervinientes  en  el  trámite  y  reseñar  la  actuación,  con  apoyo  en  la causal tercera de casación postula un   cargo   contra  la  sentencia  del  Tribunal, en los siguientes términos:   

El  ad quem incurrió en falso raciocinio al  desconocer  las  reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios  de  los  policiales,  los  cuales  no fueron testigos presenciales de los hechos  sino    de   una   presunta   persecución,   -“en  caliente”-,  a  un  vehículo en el cual encontraron  objetos  utilizados  en  el ilícito, sin que lograran capturar a los ocupantes,  pese a señalar que no los perdieron de vista.   

Luego de citar los indicios invocados por el  Tribunal  para  soportar  el  fallo  de  condena,  el  casacionista  lo acusa de  desestimar  los  testimonios  de  Hernando  Anaya  Ramírez, Ronald Jair Zárate  Arenas  y  del  mismo  procesado,  que explicaron las razones de la presencia de  TÉLLEZ  DÍAZ  en Lebrija el  día  de  los hechos y, por ende, desvirtuaban su participación en la comisión  de  los  delitos,  fundando  así  sus inferencias únicamente en las pruebas de  cargo y restando credibilidad a las de descargo.   

El juez colegiado distorsionó el testimonio  del  policial  Albornoz,  cuando  dijo  que  el acusado  no  tenía licencia para conducir la moto en la que se  desplazaba,  tomando  este  hecho  como indicio en su contra y olvidando que tal  conducta  constituía  una  infracción  administrativa  por  violación  de las  normas  de  tránsito,  lo que le acarreaba el pago de una multa y la retención  del  rodante,  con  el consecuente pago del parqueadero y del servicio de grúa,  gastos  a  los  que  no  quería exponerse, razón suficiente para no atender la  orden de alto impartida por las autoridades de policía.   

En  su  criterio  el ad quem tergiversó las  pruebas  sobre el motivo del viaje del procesado a Lebrija, en tanto afirmó que  los  utensilios  que  él  y  Barrera Díaz se disponían a comprar no servían,  asunto  que no se manifestó en el juicio oral en el que se dijo que eran bienes  usados  y que el programa de reinserción suministraba una ayuda económica para  proyectos       de      los      desmovilizados1,  pero para la adquisición de  equipos nuevos.   

Tampoco se tuvo en cuenta que la incautación  de  los  elementos  hurtados tuvo ocurrencia a la 1:40 de la tarde, en tanto que  el  accidente donde el procesado fue aprehendido ocurrió a la 1:05 de la tarde,  lo que descartaba su participación en los hechos.   

El juez plural desconoció que al momento de  su   aprehensión  al  acusado  no  le  fue  hallado  ningún  elemento  que  lo  relacionara  con  el  hurto,  como,  por  ejemplo,  una  de  las  armas de fuego  utilizadas para perpetrarlo o el dinero hurtado.   

Señala  que  el  Tribunal  aceptó  que  la  Fiscalía  no  tuvo  éxito  en probar que JULIO CÉSAR  TÉLLEZ   y   la  persona  que  conducía  el  automotor, en el que se hallaron el  dinero   y   las  armas,  se  conocían,  lo  cual  debía  ser  objeto  de  una  investigación  más  profunda,  para  aclarar  lo  acontecido y descubrir a los  demás sujetos involucrados y pese a ello lo condenó.   

Por  lo expuesto considera que si se hubiese  valorado  correctamente  el  material  probatorio  se  habría  concluido que su  defendido  nada tuvo que ver con los hechos reprochables que se le atribuyeron y  no  puede  ser condenado por su pasado, pues no por haber pertenecido a un grupo  rebelde  puede  sostenerse, como lo hizo el Tribunal, que tiene una personalidad  mezquina y sin ninguna moral.   

En  las  mismas circunstancias del procesado  fueron  capturados  John Harley Barrera Díaz y Julio Sebastián Gómez Flórez.  Sin  embargo,  Barrera  fue  absuelto por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, a  petición   de   la   Fiscalía,   y   a  Gómez  Flórez  se  le  precluyó  la  investigación,  también  por  solicitud de la agencia Fiscal, según consta en  copias  simples  de  las  respectivas providencias que aportó con la demanda de  casación,  de  donde  infiere  que  en  este  caso  existió  un  error  en  la  valoración probatoria.   

Pide que se case la sentencia impugnada y, en  su  lugar,  se  absuelva  al  procesado  de los cargos que le fueron atribuidos.   

     

I. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN     

1.           Recurrente   

El  defensor  del  procesado  reitera  los  planteamientos  de  la  demanda,  solicitando  que  se  case  la  sentencia,  al  considerar  que  en  el  juicio  oral  quedó  demostrado  que  su  prohijado no  participó  en  los  hechos  que  se  le endilgan, pese a lo cual el Tribunal lo  condenó, pues erró en la valoración probatoria.   

2.   Los   no  recurrentes   

La  Fiscal  Primera  delegada  ante la Corte  intervino  para coadyuvar la pretensión del demandante, solicitando que se case  la sentencia impugnada con base en los siguientes argumentos:   

2.1.  Si  bien  la  demanda  adolece  de los  requisitos  propios  del  recurso  de  casación, este es un caso en el que debe  hacerse  una  excepción  al principio de limitación, porque es evidente que se  dio  una  situación vulneradora de las garantías de uno de los intervinientes.   

2.2. El ad quem incurrió en falso raciocinio  y   en   falso   juicio   de   identidad   en   el   análisis   de  la  prueba,  porque:   

2.2.1. Reconoce que al interior del trámite  no   hay  sindicación  directa  de  la  víctima  que  vincule  a  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ en los punibles que  se  le  endilgan  y  al  mismo tiempo sostiene que ésta lo identificó ante las  autoridades  durante  la  etapa  de  investigación,  es  decir  que  fundó  la  decisión en un documento que no ingresó al juicio oral.   

2.2.2.  La  identificación  hecha  por  la  víctima  coincide con la información aportada por los vecinos en relación con  el   vehículo  y  los  velocípedos  donde  se  trasladaban  los  antisociales,  incurriendo  así  el  Tribunal en graves yerros, porque no se supo el nombre de  los vecinos ni la información que entregaron.   

2.2.3.   Respecto   del   reconocimiento  fotográfico  practicado  por  la  policía  judicial  en la etapa de recaudo de  pruebas  y,  por  ende,  antes  del debate público, la Fiscalía no inquirió a  Ilcer  Castro  Guarín  sobre  el particular. En cambio, al ser interrogada como  testigo  de  la  defensa sobre la forma como se llevó a cabo el reconocimiento,  contestó  que  los  funcionarios  de  la  SIJIN  llevaron  unas  fotos, pero no  recordó  si  había  reconocido o no a alguien, aunado a que en la audiencia no  reconoció al procesado como uno de los asaltantes.   

El  agente  Moreno,  miembro  de la policía  judicial  que  se  ocupó  del  reconocimiento  fotográfico,  declaró que a la  testigo  se  le  citó  en  tres  ocasiones,  a dos de ellas no asistió y en la  segunda  oportunidad  no lo reconoció, no quedando claro si en verdad se llevó  a  cabo  o  no  un  reconocimiento y de ser así, si éste fue fotográfico o en  fila de personas.   

2.2.4.  La  documentación posterior traída  por  el  defensor  en  casación  no  puede  ser valorada, porque no ingresó al  juicio  oral,  pero permite reflexionar sobre lo que pasó y revisarlo con mayor  precisión.   

Solicita  se  case  la  sentencia de segunda  instancia,  porque  hay  una  serie  de  dudas que permiten pensar que le asiste  razón  al  defensor  cuando  adujo  que  en  este  caso se presentó violación  indirecta de la ley sustancial.   

     

I. CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE     

1.  De  manera  reiterada  ha  dicho  esta  Corporación  que    una    vez    admitida   la   demanda   no   hay   lugar   a  desestimarla       aduciendo       razones   relativas  a  la  inobservancia   de   los   presupuestos   lógicos   y   de  debida  argumentación   de   que  adolezca,   siendo   lo  procedente  dar  respuesta  de fondo a los problemas jurídicos planteados en el  escrito.   

2.  El  primer  problema  jurídico que debe  abordarse  es  si  los documentos aportados por fuera del juicio oral y público  tienen valor probatorio.   

2.1.  Con  la  demanda de casación el actor  aportó la siguiente documentación:   

– Copia simple de la sentencia proferida el 9  de  diciembre  de  2010  por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga,  con  la  cual  quiere  demostrar  que por petición de la Fiscalía, John Harley  Barrera  Díaz  fue  absuelto  de los cargos de hurto calificado y agravado, del  que  fuera  víctima  Ilcer  Castro Guarín, y porte ilegal de armas de fuego de  defensa  personal, según hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, porque en el  debate  público  la  citada  víctima sostuvo que al practicar la diligencia de  reconocimiento  fotográfico  las  autoridades  de policía le dijeron que si no  reconocía   a   los   capturados  no  le  devolverían  el  dinero  recuperado.   

–   Copia   simple  de  la  solicitud  de  preclusión  de  la  investigación presentada por la Fiscalía a favor de Julio  Sebastián  Gómez,  arguyendo  la imposibilidad de continuar el ejercicio de la  acción  penal  por “{a}usencia de intervención del  imputado en el hecho investigado”.   

2.2.  Ha sido reiterativa esta Corporación  en  señalar  que  no  es  posible introducir pruebas luego de agotado el juicio  oral  y  público,  fundándose  para  ello en los artículos 377 del Código de  Procedimiento    Penal   de   2004   (principio   de  publicidad),  “toda  prueba  se  practicará  en la audiencia del juicio oral y  público   en   presencia   de   las   partes…”,  378      (principio  de                    contradicción),  “las  partes  tienen la facultad de  controvertir   tanto   los  medios  de  prueba  como  los  elementos  materiales  probatorios   y   evidencia   física   presentados   en  el  juicio…”    y  379    (principio    de  inmediación), “el  juez  deberá  tener  en cuenta como pruebas únicamente las  que  hayan  sido  practicadas y controvertidas en su presencia…”,    preceptos   que   desarrollan   los  principios  rectores  contenidos  en  los  artículos  15,  16  y  18  del mismo  ordenamiento.   

Igualmente,  el artículo 357 prevé que la  audiencia  preparatoria es el estadio procesal para que las partes soliciten las  pruebas  que  requieran  para sustentar sus pretensiones, sin que los artículos  180  a  191, que regulan el recurso de casación, establezcan alguna oportunidad  para   aportar   elementos   materiales   probatorios  o  evidencia  física  no  incorporados al juicio oral.   

Con base en lo brevemente expuesto, la Corte  no  puede  tener  como  prueba  los  documentos  que  acompañan  la  demanda de  casación,  los  cuales  no fueron aducidos al juicio oral y público. Ello solo  podría  ser  objeto  de  aporte  y  estimación  en  una  eventual  acción  de  revisión.   

3.  Con  el  propósito de determinar si el  Tribunal  incurrió  en los trascendentales yerros en la valoración probatoria,  que  le  atribuyen  el  accionante  y  la  delegada  Fiscal,  impera plasmar las  motivaciones  que  tuvo  para  condenar  a JULIO CÉSAR  TÉLLEZ DÍAZ.   

3.1.  “Al  interior  del  trámite no obra  contra  Julio César Téllez una sindicación directa  de  la  víctima  que  lo vincule directamente con los punibles endilgados, toda  vez  que omitió confirmar el reconocimiento fotográfico adelantado en la etapa  de   investigación,   medio  probatorio  que carece de fuerza suasoria para acreditar tal cosa,  acorde  con  la  jurisprudencia  nacional  sobre  la  materia”  (negrillas    fuera    de    texto).   Sin       embargo,      para   sustentar  el  fallo  de  condena  sostiene    que   la   víctima   “lo  identificó  ante las autoridades  en   un   primer   momento   durante   la  etapa  de  investigación…”  (resalta la Corte), refiriéndose   claramente  al              reconocimiento             fotográfico.   

3.2. Acumulación  de    diversos   indicios,   como   son:             “oportunidad   y   capacidad,   pues   el  enjuiciado  estuvo  en  el  municipio donde ocurrió el incidente, por un motivo  banal  –comprar piñas-;  conducía  una motocicleta ajena, iba en compañía de otro sujeto y dicho medio  motorizado  le  permitía  movilizarse  con  prontitud  y  emprender  la  huida;  además,  contaba  con  capacidad mental y física para eventualmente participar  en  el  hurto,  a más de que tenía experiencia previa en la comisión de actos  ilegales,  dada  su  anterior  vinculación  a  un  grupo armado ilegal, lo cual  aceptó en vista pública”.   

A  los  indicios  anteriormente   citados  añade      los  siguientes:   

–    Las  características  del crimen perpetrado, evidenciadas  en   la   coordinación   de   las   acciones   de   los  asaltantes       porque:       entraron  a la vivienda de la víctima  siguiendo  un  orden  preestablecido; falta de cuidado de los delincuentes sobre  su   identidad;  uso  de  armas  de  fuego  que  nunca  mostraron;  exposición  como  un grupo armado ilegal e ineficiente selección  de  la  ruta de escape, que es la más propicia para  que   las  autoridades  levanten  retenes,  lo  cual  permite  colegir  que  hubo división de funciones y  convierte a todos los intervinientes en coautores impropios.   

– Aun sabiendo  que     no     tenía     licencia     de     conducir    (lo    que, según el  mismo     Tribunal,  no  fue  acreditado en el  juicio   público),  el  procesado  decidió  pedir  prestada una motocicleta  para      emprender      un     viaje     desde     Bucaramanga     a  Girón  y  de allí a Lebrija, para  hacer  un  negocio  de  panadería,  aunque  la  dueña  de la moto (Jenny       Salcedo),   aseveró  que  estaba  comprando  piñas.   

–  Ante  la  presencia   del   retén   policial   ubicado   a  la  entrada  de  Girón,  el  procesado  prefirió  desatender  la señal de alto y  arriesgar   su  vida  y  la  de  su  acompañante,  para  seguir  hasta  Girón,  finalizando  su recorrido con un accidente, lo que ratifica el riesgo asumido en  un  comienzo,  por  lo  cual  su  coartada  no  resulta convincente.    

–  El acusado  omitió  dar  información  de  todo lo ocurrido a la propietaria de    la  moto,  quien se   enteró   del   incidente   a  través  de  las  autoridades.   

– La compra de  unos   utensilios   de   panadería,   motivo   del  viaje,  no  se  materializó  porque  los  mismos no  servían,   lo   cual  se  había  podido  conversar  por  teléfono        y       omitir  el extenso viaje, máxime si era un  día laboral.   

–   Los   hallazgos   en  el  vehículo  inmovilizado  por  las  autoridades  (prendas  utilizadas  para  engañar  a  la  perjudicada)  y  las armas de fuego de defensa personal, demuestran que  las personas que participaron en el ilegal apoderamiento y se  desplazaron  en las motocicletas no cargaron objetos relacionados con el suceso,  pues  su  labor  se  redujo  a escoltar al vehículo principal.   

3.3.   El  juez   colegiado   hizo  alusión  y  calificó  de  inequívoca la    correspondencia    entre    la  información  aportada  por  la  víctima a las autoridades luego del incidente,  referente  a las placas de los vehículos donde se trasladaban los antisociales,  y  los  resultados  de  los  agentes  del  orden que evitaron el agotamiento del  hurto,  de  donde  infiere que debe dárseles credibilidad a la ofendida y a los  uniformados.   

3.4.   Se  consideró  en  el fallo  que    no  hay  motivo para dudar de las declaraciones de los uniformados,  por  cuanto  la  información  por ellos aportada resulta lógica, consistente y  contundente,  por  lo  cual  deben  desestimarse  los apartes del testimonio del  acusado, en el sentido de  negar   su   relación   con   la  otra motocicleta y con el vehículo involucrado.   

3.5.   Los  testigos  de  la  defensa  no  ofrecen  credibilidad,  máxime  cuando  sostienen  que  la reunión para hablar  sobre  el  negocio de la panadería se extendió hasta las dos de la tarde, hora  en  que  ya  TÉLLEZ DÍAZ  había sido capturado.   

3.6.    El  enjuiciado  fue identificado por el agente José Francisco Albornoz García como  uno  de los individuos que fue objeto de la persecución por las autoridades, al  obrar  como  conductor  de  una  de  las motocicletas ubicada en la estación de  servicio, donde estaban los otros dos automotores.   

3.7.         No  se  aclaró  la participación del  procesado      en     el     apoderamiento     de     los     bienes,  porque  la víctima inicialmente lo  situó   como   uno   de   los   individuos   que  ingresó  a  su  vivienda,       pero    en    el    juicio   omitió        ratificar       ese       señalamiento,   sin  llegar  a  descartarlo, en  atención    al    prolongado    transcurso    del  tiempo.   Sin         embargo,    es  indubitable   que   su   obrar   resultaba  necesario  para  concretar  el  plan  criminal.   

3.8.    La  Fiscalía   no  logró  establecer   el   vínculo   entre  el  procesado  y el conductor del       carro       (Jossimar     Grisales),   pero  ello   “…  en modo  alguno     afecta  la    validez   (sic)  de  las  pruebas  recaudadas  en  su  contra, ni los  argumentos       extraídos       de       su       análisis       …”.   

4.  Atendiendo  la       motivación       de       la      decisión      impugnada,      los      argumentos     del  demandante  y  las  consideraciones  de  la  Fiscal  Delegada,   la   Corte  examinará los siguientes aspectos:   

     

i. Legalidad      de     la    aducción   del   reconocimiento  fotográfico  efectuado  por  Ilcer  Castro  Guarín.   

ii. Alcance    probatorio    del    reconocimiento,    frente   a   la  responsabilidad del procesado.   

iii. Alcance  probatorio  de la información  presuntamente  contenida  en  un  documento  anónimo  entregado  a          la         víctima         por         “vecinos”         anónimos.   

iv. Construcción    indiciaria,    que  demostraría la responsabilidad del procesado.   

v. Falso  raciocinio  en  la  valoración  de  los testimonios de los  miembros       de      la      SIJIN.     

4.1.   El  reconocimiento        fotográfico   

En su intervención la Fiscalía Delegada  consideró  que el documento citado en el epígrafe no fue incorporado al juicio  oral   y   público,   al   punto   que  ni  siquiera  es  claro  si  la  diligencia  de  reconocimiento se  llevó  a cabo, porque unas veces se alude a este tipo de reconocimiento y otras  a  una  rueda  de personas, por lo cual la Corte se pronuncia sobre este aspecto  de la controversia.   

El    reconocimiento    fotográfico  sí  se  llevó a cabo el  26   de   agosto   de  2009,  con  la intervención del Ministerio  Público,   oportunidad   en   la   que   se  dejó  la    siguiente    constancia:    “La   señora   Ilcer   Castro   Guarín   Manifiesta  (sic)  la  Fotografía  N°-  02  del  album  (sic)  Fotografico  (sic)  N°-  7791 el cual  corresponde  al  señor  Julio  Tellez (sic) Díaz CC  91.518.369. este (sic) señor fue el que llego (sic)  con  los  pantalones  para  que  se  los  arreglara y abrio (sic) la puerta para  Que   (sic)     dentraran     (sic)     los     otros    tipos”.   

Atendiendo  lo normado en el inciso final  del  artículo  252  del Código de Procedimiento Penal de 2004, a instancias de  la  Fiscalía  y  de  la  defensa se solicitó a la víctima que identificara al  imputado  en  fila  de  personas,  para  lo cual, según el testimonio de Moreno  Sanabria,  la  citaron  en  tres  oportunidades,  con los siguientes resultados:  en  la  primera  y  última  ocasiones la testigo no  asistió  y  en  la  segunda  sí  fue  pero no hubo  reconocimiento,  por  lo  cual  las  partes desistieron de llevar dicho elemento  material probatorio al juicio.   

Ello explica que al verter su testimonio,  Sanabria  Moreno hiciera mención a los dos tipos de reconocimiento, esto es, el  fotográfico, que sí se  llevó  a  cabo, y en fila  de personas, del cual las partes desistieron.   

Ahora,   el  reconocimiento   fotográfico   fue  introducido  al  juicio  oral  y  público  tanto  por  Ilcer  Castro  Guarín,  al absolver el  interrogatorio     directo     de    la  defensa,  como  por  Luis  Antonio  Moreno   Sanabria   cuando   fue   interrogado  como  testigo  de   la   misma   parte,   el     cual     fue    leído  en  su  totalidad los cuatro folios que lo integran, así  como el sobre en el que se conservaban.   

4.2.  Valor  probatorio del reconocimiento fotográfico   

En  el  asunto  examinado  el  problema  jurídico  consiste  en  determinar  si el reconocimiento fotográfico llevado a  cabo  en  la  etapa  investigativa  e introducido al  juicio   podía   ser   tenido  en  cuenta  por  el  Tribunal para proferir el  fallo   de   condena,  así  como  la  consecuencia  jurídica  que  apareja  el hecho de introducirse por  intermedio  de  la  persona que hace el señalamiento  o a través del funcionario de policía judicial que  practicó la diligencia.   

Sobre   el   valor   probatorio   del  reconocimiento   fotográfico,   ha  sido  criterio  reiterado  de  esta Corporación que es un método de  identificación    que   sirve   para   avanzar   en   la   búsqueda   de   los  autores  o partícipes de  un   delito,   pero  per  se  no  constituye  prueba  suficiente   para   desvirtuar   la  presunción  de  inocencia  que  ampara  al  acusado.     Así,  en   la  sentencia  del  1°  de  julio  de  20092,    rad.   28935,            sostuvo:   

‘[L]os  métodos  de  identificación,  y  de  manera particular los relacionados en los  artículos  252  y 253 del Código de Procedimiento Penal, tienen como finalidad  identificar  los  autores o partícipes de la conducta materia de investigación  por  la  Fiscalía,  en los casos en que no se tiene  certeza   de  quién  o  quiénes  son  exactamente  esos  imputados.   

A  dichos  métodos  se  acude, entonces,  cuando  no  se  tenga  conocimiento  o  exista  duda de la persona o personas en  contra  de  las  cuáles  debe  dirigirse  la  investigación. (…)’3.   

Resulta  igualmente  de interés precisar  que   como   los  métodos  de  identificación  son  herramientas  a  las  que  debe acudir la Fiscalía en las situaciones referidas  (falta  de  conocimiento o duda acerca de la persona  indiciada  o  imputada), por sí solos no constituyen  prueba  en  tanto que en el proceso penal acusatorio  el      principio      de      inmediación      impone     que     ‘En   el   juicio   únicamente  se  estimará  como  prueba  la  que  haya  sido  producida  o  incorporada en forma  pública,  oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el  juez       de       conocimiento’,4   condiciones   que  no  se  cumplen       en       el      trámite      de      identificación.   

Lo  anterior  no obsta para que el fiscal  cuando  lo  considere  conveniente,  en  orden  a  solventar la credibilidad del  testigo  y de acreditar las proposiciones fácticas de su teoría del caso (…)  en  aspectos  como  la intervención del acusado en el punible que se le imputa,  traiga  a  juicio  los documentos elaborados durante el reconocimiento, para que  puedan  ser  autenticados  y  acreditados  por  la persona que los ha elaborado,  manuscrito,    mecanografiado,    impreso,   firmado   o   producido.5   

Por   su   parte,   la  defensa  en  el  contrainterrogatorio  podrá  impugnar  la  credibilidad  del testigo en torno a  esos  mismos  tópicos. Además, si solicitó el descubrimiento de los elementos  alusivos  a  la  identificación,  según  los parámetros de su interés podrá  interrogar     directamente    a    ese    testigo    o    los    testigos    de  acreditación.   

De  ese modo se tiene que el valor de los  elementos  de  identificación  y  su  capacidad  persuasiva, se descubren en el  testimonio  de  la  persona  por medio de la cual se traen al juicio, el cual se  rige  por  las  reglas  del  interrogatorio cruzado6 y  se  valora  según  los  criterios de apreciación previstos en el artículo 404  del  Código  de  Procedimiento Penal” (negrillas fuera de texto).   

Analizado  el  presente caso a   la   luz   de   la   jurisprudencia   en   cita,  la    Corte    encuentra      que      el     reconocimiento  fotográfico llevado a  cabo  por  Ilcer  Castro  Guarín  en  la  etapa  de  investigación,  en  sí mismo   no   podría   ser   tomado   como  prueba demostrativa de la  responsabilidad  de JULIO CÉSAR TÉLLEZ en  la comisión de los comportamientos  punibles que se le atribuyen.   

Sin embargo, el juzgador está autorizado  para     valorarlo  en       conjunto       con       los   demás  medios  de  prueba,  en  especial  con  la declaración vertida por el testigo  reconocente   en   la  audiencia  del  juicio  oral,  a  fin  de determinar si dicho señalamiento hizo  parte de su testimonio.   

En   el   asunto   examinado   la  Sala  observa,  en  primer término, que el Tribunal  incurrió  en  falso  raciocinio  al  quebrantar  el  principio  de  no  contradicción,  pues  al  mismo  tiempo que acepta que dicho  “medio   probatorio  (el    reconocimiento  fotográfico) carece de  fuerza             suasoria”¸             también en  él   se   funda   para  sostener  que  la  víctima  “lo    identificó  (al     procesado)  ante las autoridades en un primer momento durante la  etapa   de   investigación   …”   (paréntesis fuera de texto).   

En   segundo   término,   cuando   el   ad   quem  invoca  como  sustento del fallo de condena la identificación que  en  un  primer momento, esto es, en la etapa de investigación, hizo la víctima  ante  las  autoridades  de  policía,  incurre en un  error    de   apreciación   probatoria,   pues   le   dio   pleno  valor  probatorio  al  reconocimiento  fotográfico,  pese  a  que  la testigo ni siquiera recordó haber reconocido al  encausado  en  dicha oportunidad, ni lo señaló en la audiencia como uno de los  asaltantes que la despojó de sus bienes.   

En  efecto, la  señora   Ilcer  Castro  Guarín  fue  indagada,  in  extenso,     por    la    defensa,    tanto    sobre    las    circunstancias    que   rodearon  la  realización  del  reconocimiento,  como  respecto de los  resultados   del   mismo,   señalando:   

“En uno que me  hicieron     en     la     casa     donde     estaba,    sí”.    Pregunta:  “¿Sí,  con  relación  a  ello,  qué le dijeron,  cómo  se  desarrolló  eso?”. Contestó:  “Pues  allá  fueron unos, o sea la  SIJIN  creo  que  era, unos señores y llevaron las fotos a ver si conocía esos  señores”.   Pregunta:  “¿Usted qué manifestó?  Contestó: “Pues  no  recuerdo  bien, porque eso fue hace tiempos, o sea había  unos     que     no     los     conocía”.    Más  adelante:   “Diga   si  recuerda  (…)  sobre  el  reconocimiento  fotográfico  que  le  hicieron unos  funcionarios   de   la   Policía   Nacional  ¿qué  recuerda?”  Contestó:       “¿Qué     recuerdo?”    Pregunta:        “¿Le  pregunto,  qué  recuerda, qué memoria tiene?”. Contestó:          “Pues  ellos fueron allá a la casa, vuelvo y le digo, y llevaron  los  fotográficos  (sic)  para ver si yo los conocía, sí, pero no, no sé”.  Pregunta:   “¿Usted   en  ese  reconocimiento  fotográfico  a  quiénes  reconoció?,  si  recuerda,  si sabe”. Contestó:          “No,         no         me        acuerdo”.        Pregunta:          “¿Usted  reconoció  fotográficamente  algunas  personas en ese  reconocimiento?          Contestó: “No recuerdo”.   

Finalmente, ante la pregunta de  “si cuando la devolución del dinero  por   parte   de  los  miembros  de  la  Policía  Nacional  la  hostigaron,  la  presionaron,  la  cuestionaron  de  que  tenía  que  realizar un reconocimiento  fotográfico”,  contestó:  “A  mí  nadie me ha presionado de esa manera, sino  lo  que  he hecho lo he hecho voluntariamente porque lo recuerdo, los hechos han  sucedido así”.   

Con   el   testimonio   analizado  quedó  demostrado  que miembros de la SIJIN acudieron al domicilio de la señora Castro  Guarín  para  llevar a cabo un reconocimiento fotográfico, pero no precisó si  reconoció  o  no  a  alguna  de  las  personas  cuya  fotografía estaba en los  álbumes  que le exhibieron, entre las cuales estaba la del encausado. Es decir,  en  el  juicio  no  ratificó  el  señalamiento que, según el acta, le hizo en  dicha oportunidad.   

La  defensa  se  ocupó  también  de pedir a la testigo  presencial   que   dijera   si   había  visto  con  anterioridad    a    TÉLLEZ   DÍAZ   y  si  éste  participó en los hechos ocurridos en su vivienda el  12 de agosto de 2009, obteniendo las siguientes respuestas:   

“Pues que lo  hubiera  visto  antes,  sí  porque  he  venido a varias audiencias acá y lo he  visto”.    Pregunta.  “¿Para  la ocurrencia de sus (sic) hechos usted lo  había  visto antes o lo vio el día de los hechos en que usted fue víctima del  proceso  (sic) que nos ocupa?” Contestó:  “Bueno  señor,  eso  ya hace mucho  tiempo,  pues  no,  me  es  difícil  ya, o sea, de aquí ya hace, que, como dos  años,  más  de  dos  años,  ya  me  es  difícil reconocerlo”. Pregunta:  “¿Al  señor que está aquí sentado a mi derecha,  usted   lo   vio   que   hubiese   ingresado   a   su  residencia?  Contestó:          “Me  es  difícil orita (sic) decirle a usted, o sea, porque hace  mucho tiempo, o sea, ya no lo tengo presente”.   

Luego  de  hacer un relato de los hechos,  Ilcer   Castro   fue   interrogada   nuevamente   por  la  defensa  en    los    siguientes    términos:   

“Con  base a (sic) la manifestación que  Ud.  dice  que un señor la maniató, que el otro entró, que el otro la cogió,  de  esos  rostros,  de  esas  características,  dice  con  base  a  su versión  anterior,  ¿el  (sic)  señor que está acá, recuerda haberlo visto ahí en el  lugar   de   los  hechos,  señora?”.  Contestó:  “Pues  los  señores que  entraron  allá  eran  todos  acuerpaditos  (sic)  pues  ya  le digo, hace mucho  tiempo,  no  sé  lo  del rostro, pues, no le puedo decir, pero sí recuerdo que  eran acuerpados y uno era moreno”.   

Frente  al  requerimiento  efectuado por el  juez  de  conocimiento para que diera respuesta al interrogante del defensor, en  el  sentido de manifestar si el procesado estaba o no dentro de las personas que  ingresaron   a   su   vivienda,   sostuvo   la   referida   testigo:   

“Pues  él  ahorita   está   delgadito,   pues  no,  para  mí  no,  porque  los  que entraron allá eran acuerpados,  sí,  y  él es de estatura delgadita (sic) …” (se  subraya).   

Resulta  indiscutible,  entonces,  que en  la   audiencia   del   juicio   oral   la  testigo  de  visu  no  ratificó el  contenido   de  la  diligencia  de  reconocimiento  fotográfico,  como  tampoco  señaló    al    procesado    como   uno  de los partícipes en la    ejecución    de   los   hechos  de    los   que   fue  víctima.   

Es  decir,   en  el  juicio  oral  y  público  la  testigo  presencial no hizo  sindicación    directa    contra    TÉLLEZ        DÍAZ,  que lo vincule en los hechos delictivos investigados,  de  lo  cual  se infiere que la conclusión del Tribunal, en el  sentido    de    que    la    víctima    lo    identificó    en   “el   primer   momento”,    tiene    asiento    en    el  reconocimiento  fotográfico,  documento que   según  el  mismo  fallador       carece   de  fuerza  suasoria,  con  lo  cual  vulneró el principio de  no contradicción.   

Por  las  razones  expuestas  prospera el  cargo.   

4.3.             Información     no     aducida al juicio oral   

Al    invocar    el   “dicho  de  los  vecinos”  como  uno  de  los  fundamentos del fallo, el Tribunal supuso un  medio  de  prueba  que  no  fue  legalmente  aducido  al juicio oral y público,  incurriendo  en  falso  juicio de existencia por suposición probatoria, como lo  advierten  la defensa y la  Fiscal              delegada.   

La  Corte funda el anterior aserto en que  si   bien  Ilcer  Castro  manifestó          que         inmediatamente    después    de    que    los   delincuentes   se  marcharon  salió  a  la  ventana  y  pidió  prestado  un  celular  para  llamar   a   la   policía   y   cuando  lo  estaba  devolviendo               “pasó      una     señora  y  me  entregó un papel, que  eran  las placas del carro y de las motos … sé que  era  una  señora  como  blanquita,  pero  no, yo no, o sea, yo no la volví ver  (sic),  no  sé  qué,  … y ella me dijo mire, y yo me quedé mirándola así,  porque     yo     estaba     toda    nerviosa    y    yo    dije    ‘y    esta    señora’  y  ella  me  dijo,  ‘no  cójala,  que  eso  le  sirve a  usted’”.   Cuando  miró  el  papel  vio  que  “decía  que era una camioneta gris y las placas y  una  moto  roja  y también las placas y la moto, una  negra,  y  yo dije ‘esta  señora  por qué sabe’,  o  sea  yo cogí el papel y me subí, … yo lo miraba y dije y esta señora por  qué  me  daba esto y llegó la policía … y yo les di el papel … y ellos me  dijeron   ‘guarde  eso  para  cuando  ahorita  vaya a colocar la denuncia, usted entrega eso’”.   

Sin  embargo,  no      tuvo     en     cuenta     el  juez  colegiado  que  se  trata de información proporcionada  a   la   testigo   por   una   persona  desconocida,  pues  la  Fiscalía  no  se  interesó  por    ubicarla,   ni   entrevistarla       y,      menos  aún,              escucharla    en    el    juicio  público,  para  conocer  las circunstancias en las que obtuvo los datos suministrados a la  víctima,     por     lo     cual    dicha    persona    no   puede   ser  considerada     siquiera     como    prueba    de  referencia. Tampoco tiene  tal   carácter   el   trozo   de   papel   en   el  que,   presuntamente,  se   consignaron   las  características  y  las  placas  de  unos  rodantes, pues se trata de  un  documento anónimo  cuya autenticidad no fue establecida,  por lo cual no puede admitirse como medio de prueba7.   

Ahora  bien, es cierto que en el  interrogatorio     directo     de    la    Fiscalía    Castro    Guarín  se  ratificó  de  lo  manifestado  en la entrevista  por    ella   rendida  el día de los hechos, en  la  cual  hizo mención a  la    información    suministrada    “por   los  vecinos” en un trozo de  papel,  pero  tal declaración no puede suplir la que  dejaron  de  ofrecer en el  debate   público  las  personas  que  presuntamente      tomaron     los  datos,   ni  muta  el  documento anónimo en uno  auténtico,  porque  es claro que no fue la     testigo     la     que    lo  elaboró,  aunado  a que,  se    insiste,    se  desconoce   la  identidad  de  la  persona  que  lo  hizo.   

4.4. La prueba indiciaria   

Motiva  el  ad  quem   su   fallo   en  una   “acumulación     de     indicios”,  haciendo     mención    a    una    serie   de  hechos  que  consideró  indicantes,       pero       olvidó      hacer  explícitas  las  pautas  de  la  lógica,  la  ciencia  o la  experiencia   utilizadas  para    hacer    las  inferencias    que  supuestamente  lo  llevaron         a         los  hechos  indicados,  incurriendo en error de hecho por falso raciocinio.   

–  Indicio de  oportunidad, fundado  en  que el procesado estaba en  Lebrija  el  día  en  que  ocurrieron  los  hechos.   

Además  de  que  el  fallador de segundo  grado  no  precisó  el  principio  lógico  que  le  sirvió  de sustento para  construir   el  indicio,  es  un  hecho  indicante  que  cobija  a  todas  las  personas  aptas  física y mentalmente que se encontraban en Lebrija  ese  12 de agosto de 2009, no siendo  por   ende  el  procesado  el  único,  lo    que   demuestra   la   levedad  o   contingencia   del  indicio  invocado  y  no  su  gravedad,  como lo exige el ordenamiento jurídico  colombiano.   

Lo anterior máxime cuando no se constató  que  TÉLLEZ  DÍAZ  fue  visto  cerca del inmueble en el momento en que se perpetró el hurto o instantes  después.  Solo  se  supo  que  fue  observado  por  miembros  de la SIJIN de Bucaramanga cuando estaba en una bomba de gasolina, sin  que  se  haya  especificado  la  distancia  entre  dicho  lugar  y la casa donde  ocurrieron los hechos.   

Del  mismo  modo,  olvidó  el  juez plural  que   “La  valoración  integral  del  indicio  exige  al juez la contemplación de todas las hipótesis  confirmantes  e invalidantes de la deducción, porque sólo cuando la balanza se  inclina  seriamente  hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse  la  gravedad  de  una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra  posibilidad  lógica  que  puede  ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de  que  ella  en  realidad  haya  sido  objeto  de  examen  y desestimada expresa o  tácitamente  por  el juez, sólo porque éste ya tiene sus propias conclusiones  sin  atención  a  un  juicio  lógico  integral,  sería  alentar  un exceso de  omnipotencia   contrario   al  razonable  acto  de  soberanía  judicial  en  la  evaluación  de  la  prueba,  que  consiste  precisamente en el ejercicio de una  discrecionalidad    reglada    en    la    valoración   probatoria.”  (CSJ,  sentencia  del  17  de  abril de 1997, radicación n.°  9.573).   

Pues  bien,  al  interior  del proceso se  presentaron          dos         hipótesis  sobre  la  presencia  del  enjuiciado  en Lebrija: (i)  La   de   la   Fiscalía,   que   adujo  que  éste  acudió  con  el  propósito  de  cometer  el  hurto  en  casa  de  la  familia  Guaque-Castro.        (ii)       La   de  la  defensa,   según   la   cual   acompañaba   a  John  Harley   Barrera  Díaz  a  celebrar  un  negocio   de   compraventa  de  muebles.             Ninguna   de   las  dos  fue    suficientemente   afirmada  ni  descartada  con   otros   medios   de  prueba  que  merezcan   credibilidad,  por  lo  cual  no  puede  sostenerse  que  la  única  probable  es  la primera, como lo concluyó el juez  colegiado  al  acoger la  pretensión  de  la  Fiscalía, o que es la segunda,  como    lo    alega   el   casacionista.   

– Banalidad del  motivo    del    viaje,    basado   en   que   TÉLLEZ  DÍAZ  fue  a Lebrija a comprar piñas, huevos  o  utensilios  de  panadería,  negocio este  último  que  no se materializó  porque   los  bienes  no  servían,  por lo cual de ese tema habría podido hablarse por vía telefónica,  máxime si el viaje se hizo en un día laboral.   

El  juez  colegiado  omitió  expresar la  razón   para   considerar   como  insignificante  el  motivo  que  eventualmente   pudieron   tener   el  acusado  y  su  acompañante  para desplazarse de un  municipio  a otro a celebrar un negocio jurídico (de  muebles,  piñas,  huevos), así como la regla de la  experiencia  que  indique  que  la única manera de determinar el estado de unos  enseres   que   se   quieren   adquirir  (si  son  viejos  o  nuevos,  si están  buenos   o   dañados),   sea   a  través  de  una  conversación telefónica.   

Tal  postura  no  atiende  la regla de la  experiencia   según   la   cual   las  personas    que   desean       comprar       bienes  muebles  o  inmuebles prefieren  acudir     al     lugar     donde    éstos    se   encuentran,    para   constatar   su          existencia,  sus  características,  su estado  de   conservación,  etc.  En  consecuencia,  no  es  válido  sostener  que  la única manera de llevar a  cabo  un  contrato  de esta naturaleza sea por vía telefónica, como lo pregona  el juez colegiado.   

Ahora, el que  la  visita  se haya hecho en un día laboral, como lo  sostiene  el juez plural, tampoco es indicativo de la  participación  del  acusado  en  los  comportamientos  que  se examinan, porque  normalmente    los    negocios    se    celebran    en    días    hábiles.  A  ello se añade que no hay  evidencia   de   que   TÉLLEZ  DÍAZ  hubiera   abandonado   su   lugar   de   trabajo   o  de   que  hubiera  pedido  permiso  en  alguna  empresa para trasladarse a Lebrija, es decir,  que  tenía disponibilidad de tiempo para aceptar la  propuesta  de  su  amigo, de acompañarlo a hacer un negocio, así se tratara de  un    día    laboral.   

– El      enjuiciado     conducía  una  motocicleta  ajena  e  iba  en  compañía de otro  sujeto.   

Tal  aserto  desconoce las reglas de la sana crítica, pues ni la  lógica,  ni  la experiencia ni el sentido común permiten inferir que todas las  personas  que  conducen  motocicletas ajenas y que se movilizan con parrillero a  bordo    se   dediquen   a   delinquir.    Por  tanto,    erró   el  Tribunal   al  colegir  la     existencia     de    un    indicio de carácter grave.   

Es   un   hecho   notorio  que  a  diario  circulan  por  todo el  país     cientos     de     personas    conduciendo    motocicletas,   propias   o   ajenas,  algunas  de  ellas  solas  otras  acompañadas, dado   el   bajo  consumo  de  gasolina,  las   medidas   administrativas  para  mejorar  la  movilidad  –como   el  pico  y  placa-,  etc., por  lo cual el uso de este medio de transporte se ha generalizado.   

Es indiscutible así mismo que la mayoría  de  las  personas  que  se movilizan en este tipo de  rodantes   -como   conductores  o  parrilleros-  son  ciudadanos  de  bien,  que  ajustan  su  conducta al  ordenamiento  jurídico  punitivo,  por  lo  cual  el  hecho  de conducir un velocípedo de esta naturaleza,  llevando  consigo  a un pasajero, no es indicativo de  que  sus  ocupantes  son  delincuentes.   

En  cuanto a que se trataba de un rodante  ajeno,  cabe  señalar  que Jenny Salcedo  acudió  al juicio oral para sostener  que  ella era la dueña,  que  el  procesado  no lo  hurtó   ni  lo  tomó  subrepticiamente,  sino    que    ella  se    lo  prestó,  como  lo había hecho en otras ocasiones,  y  que estaba advertida del uso que  se  le  daría, esto es,  que  se  le  llevaría  hasta Lebrija. En consecuencia, en este caso la ajenidad  del   bien   no   se  advierte  como  un  hecho  que  indique  que TÉLLEZ   DÍAZ   pidió  prestada  la  motocicleta  con  el  propósito de cometer los comportamientos ilícitos que se  le atribuyen.   

– Capacidad    mental   y   física    del   acusado.   No   hay   en   el   fallo  algún  razonamiento  o  consideración que permita determinar a qué hace referencia el  juez   colegiado,  o  qué  incidencia  tiene  dicha  afirmación  en  la responsabilidad del procesado. No  obstante,  si  es  a que  para   la   época   de  los  hechos  el  procesado  era        un        hombre       joven8,  que  gozaba de buena salud  física9     y    con    una    capacidad          intelectiva  media10,   ello  mismo  podría  predicarse   de   cientos   de  personas  que  se  encontraban  en  Lebrija    el   día   en   que   ocurrieron   los  hechos,   de   donde   deviene   la   levedad de este indicio.   

Es  decir,  cualquier  persona joven, que  goce  de  sus  facultades mentales y físicas puede cometer un hecho como el que  se  analiza,  si se tiene en cuenta que para ello no se necesitaba de especiales  condiciones    y    atributos    predicables    únicamente    de   TÉLLEZ DÍAZ.   

– Experiencia    previa   en  la  comisión  de  actos  ilegales,  fundada en que el  acriminado  perteneció a un grupo  armado    ilegal,   como   lo   confesó   en   su  declaración.       Este       “indicio”  riñe  con  el derecho penal de acto reconocido en el artículo 29 Superior, que  considera  contrario a derecho condenar a una persona por lo que es (derecho  penal  de  autor) y no por lo  que hizo.   

Cabe     precisar,    sin     embargo,     que  al  invocar  como  indicio  para  predicar la participación del  procesado  en el hurto, la  amplia    experiencia  de  este  último  en  la  comisión  de  conductas  ilícitas,  el  Tribunal  viola  el  principio  lógico  de  no contradicción y  desconoce    las    reglas    de    la   experiencia,   pues   al   mismo     tiempo     invoca    como  “indicios”        la       “falta    de    cuidado   de   los  delincuentes   sobre   su  identidad”,  el uso de  armas  de  fuego  “que  nunca    mostraron”  y   la  “ineficiente   selección   de   la   ruta   de  escape”, pues tales consideraciones lo que  develan   es   que   los   asaltantes  no   eran   los   más   experimentados   en   esta  clase  de  faenas.   

En   efecto,   es   más  probable  que  avezados  delincuentes  usaran   pasamontañas,      medias      veladas,       cachuchas,           cascos   o  algún  otro  objeto  para  cubrir  su rostro,   con   el   propósito  de  reservar su identidad y  evitar  ser            reconocidos  por  sus  víctimas,  las      cuales     podrían      ponerlos    en    evidencia    ante   las  autoridades.     Por     tanto,     no  resulta  lógico que el juez colegiado sostenga que por haber  pertenecido   a  un  grupo  rebelde  TÉLLEZ  DÍAZ  era  un  curtido delincuente y sin embargo no tomó  ninguna  medida  para evitar ser reconocido por sus víctimas, como por ejemplo,  echar       mano      del      casco    de    la   motocicleta   que  conducía.   

Igualmente,       es  de  común  ocurrencia  que  los  bandidos      experimentados          exhiben  las  armas de fuego para doblegar  rápidamente  la       voluntad       de       sus           víctimas,  a  fin  de obtener en el  menor    tiempo    información    sobre    la    ubicación   de   los     bienes    que    pretenden  hurtar,     en     lugar     de     ocultarlas   de   la  vista  de  los  moradores  y  ponerse  ellos mismos   a   registrar   el   inmueble,  pues    entre    más    se    demoren perpetrando el hecho, mayor     es    el    riesgo           de          ser          descubiertos.   

En  el  asunto  examinado,  según  la  testigo  Ilcer  Castro,  los   malhechores  jamás  blandieron  las  armas  de  fuego  que  llevaban  consigo  sino  que  las  mantuvieron  en      el     cinto,  ni  les  exigieron  información  sobre    el   paradero   del   dinero,        pues       ellos    mismos    se    pusieron    a   buscarlo,   pese     a    que    ella    les    dijo   que  su  esposo,  Luis Guaque Araque,  “estaba   en   una  oración”  y        por        ello        “no          demoraba   en   venir”,     es    decir,    el  hombre de la casa podía regresar  en    cualquier    momento    y    frustrar    el  hurto,  actuar  que  no  se  compadece con el modus  operandi utilizado por curtidos atracadores.   

Así     mismo,     un        veterano   criminal   planea   detalladamente  el  hurto, de manera  que  escoge    una    ruta    de    escape    que    le   permita   evadir   la   acción   de  las  autoridades,  es  decir, aquella de menor flujo vehicular y en la  que normalmente no haya presencia policial.   

No     obstante,     según       se      señala  en el fallo impugnado, en la  vía      que      va      de      Lebrija      a      Girón   generalmente  se  hacen  retenes policiales, porque conduce al único aeropuerto  de  la  zona  y es amplia y regularmente transitada,  por  lo  cual  no  es  lógico  que  se sostenga que el hurto fue perpetrado por  avezados  delincuentes  que  lo planearon detalladamente y al mismo tiempo hayan  escogido  la ruta de escape que pondría en alto riesgo su operación delictiva.   

El propósito  de  un criminal, más si  es  experimentado, es el  de   asegurar   el  botín  y  conservar  su  libertad  para  disfrutarlo,  en lugar de exponerse a ser  capturado  llevando consigo el alijo, de  modo  que  tantas torpezas de los  asaltantes,  evidenciadas  en  el fallo, debilitan el planteamiento traído para  sustentar  la  condena, al tiempo que contribuyen a  reforzar  el  falso  raciocinio  que  se  configura  por  deducir  de  ellas  la  responsabilidad     del    procesado.   

–          Características  del hurto, fundado  en    que    los    bandidos   actuaron  de  manera  coordinada,  entrando  a la vivienda atendiendo un  orden  preestablecido,  con     división     de     trabajo  y exposición como un grupo ilegal.   

La  Corte  observa que el juez plural no invocó las reglas de  la  experiencia,  la lógica o el sentido común que le permitieron construir el  indicio,  incurriendo,  se  insiste,  en falso raciocinio. Así mismo, considera  que           tales           circunstancias  modales no  conducen  a señalar al aquí acusado como uno de los autores  del  ilícito,  pues  cualquier persona con mediana  capacidad  intelectual  podía planear esa forma de ejecución del hurto, ya que  no   se   trató   de   una  estrategia  sumamente  elaborada,      que      sólo     JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ  estuviera en  capacidad de crear.   

La experiencia enseña que los asaltantes  de  inmuebles acostumbran a actuar en grupo, de manera coordinada, con división  de  trabajo  (sería  absurdo  que  todos  cumplieran el mismo rol), y que en no  pocos  casos se auto-atribuyan pertenencia a grupos armados ilegales (guerrilla,  autodefensas),  modus  operandi que no puede serle atribuido de manera exclusiva  al  enjuiciado,  como  para  concluir que era el único que podía actuar de esa  manera.   

–  Conducir  sin  licencia  de  tránsito.  Según el ad quem, se  configura   un   indicio   más   en   contra  del  encartado    porque  pidió  prestada  una  motocicleta  para  emprender  un  viaje de Bucaramanga a Girón y de allí a  Lebrija,   aun   sabiendo   que   no  tenía  licencia  de  conducción,  lo  que  según  el  mismo Tribunal no está probado, es  decir  que  pretendió construir un indicio con base  en  un hecho que no habría sido demostrado en el debate público, lo cual riñe  con   las   reglas   propias  de  la  elaboración  de     la     elaboración    de    la    prueba  indiciaria,    según    las   cuales    para   construir   un   indicio  es     necesario     demostrar     los    hechos  indicantes.   

Sin       embargo,  debe  precisarse  que  es  cierto  que  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ DÍAZ manejaba  la  motocicleta de Jenny Salcedo sin llevar consigo  la  licencia  de  conducción,  como  se  evidencia  en  el  informe policial de  accidentes  de  tránsito  N°  0591580,  hecho que  fue    objeto    de    estipulaciones     probatorias     y,      por      ende,   acreditado   en   la  audiencia  pública.   

Ahora,  del  incumplimiento   de  una  norma  de  tránsito  que  impone    a   quien  maneja  un  vehículo  automotor     el     deber    de    llevar    consigo   la   respectiva  licencia11,        no       puede        inferirse   que  el  aquí  enjuiciado   sea   coautor  de  los  delitos  que se le imputan. Lamentablemente es un hecho notorio que algunos  motociclistas  que circulan  por   el   país   desconocen   las   normas  de  tránsito,  aun  las  previstas  para preservarles la  vida,  tales como atender las luces de los semáforos, circular por el      carril      derecho  sin  zigzaguear  y conservando la distancia tanto de la acera como de los demás  vehículos,    detenerse    ante   las   señales  de   “PARE”,  utilizar    casco  y  chaleco,            etc.   

De  ahí  que no sea descabellado que un  individuo  ose  conducir  una  motocicleta  ajena a sabiendas de que no porta la  respectiva     licencia,     sin     que     eso  signifique, per se, que  su   propósito   no   es   otro   que   infringir   el  ordenamiento  jurídico  punitivo,  máxime  cuando  Jenny  Carolina Salcedo  manifestó  que  el  enjuiciado acostumbraba a manejarle el velocípedo mientras  ella  aprendía,  es  decir que aquel 12 de agosto de 2009 no era la primera vez  que  éste  lo conducía  sin    portar    la  respectiva licencia.   

Por   el   contrario,   observa  la  Corte  que  este  hecho  indicante  puede resultarle  favorable   al   procesado,  pues  precisamente  al  transitar  sin  licencia de conducción entre  varios municipios, en especial en el trayecto desde   o  hacia  Girón  -en  la que según el fallador de segundo grado, asiduamente se  hacen     retenes    policiales-,    TÉLLEZ     DÍAZ    habría         puesto   en   riesgo   la   empresa  criminal  antes  de  que  se  ejecutara,       porque      de  haber  sido  sorprendido  por las  autoridades     de     tránsito     camino    a  Lebrija,  le      habrían     inmovilizado  la    motocicleta12,    dejándolo   sin   el   medio   con   el   que   presuntamente  cumpliría  la  labor  asignada  por  la banda  criminal,    algo  inconcebible     para     un     “experimentado  delincuente”,  como lo pregona el Tribunal.   

– Indicio de mentira, porque mientras el  acusado  manifestó  que  fue  a  Lebrija  a  celebrar un negocio de panadería,  Jenny Carolina Salcedo refirió que le pidió prestada  la  motocicleta para acompañar a John Harley a celebrar un negocio de huevos, o  de piñas.   

Sobre   el   particular   no  tuvo  en cuenta el ad quem que si  bien      la      postura     defensiva     no     encontró     eco,  tampoco  fue  desvirtuada  en  el  debate   público,   toda   vez   que  Jenny  Carolina  Salcedo  manifestó  que  JULIO  CÉSAR le pidió  prestada  la moto para acompañar a John Barrera hasta Lebrija a “negociar       algo    de    unos   huevos,  de  unas  piñas”, aserto  del  que  se infiere que la deponente no tenía seguridad  sobre  los  bienes  que el acompañante del acriminado pretendía adquirir, pero  permite  plantear  por  lo menos la posibilidad de que el mismo versara sobre la  compraventa    de    huevos,   pues   como   lo  adujo  el  procesado  en  su  declaración,  como  los  utensilios  de  panadería  estaban  deteriorados  y el programa de reinserción  solo  otorgaba  aportes para la compra de equipos en  buen  estado, se planteó la posibilidad de comprar  y  vender  huevos, actividad a la cual se dedicaban los señores Hernando y Noé  Anaya Ramírez.   

Es decir, que no se probó con suficiente  fuerza  suasoria que las manifestaciones del procesado sobre el motivo del viaje  a  Lebrija  fueran  mendaces,  como  para  construir un indicio de mentira en su  contra.   

–  Huida.  El   enjuiciado  desatendió  una  orden  de  alto  impartida  por  la  Policía  uniformada  a la entrada de Girón, arriesgando la  propia vida y la de su acompañante.   

Como  lo  alega el censor, tampoco  en  este  caso el Tribunal contempló todas las variables  que,  acorde  con los elementos de juicio que obran  en  la  actuación, podían presentarse  para  considerar  que  se está ante el indicio de huida y que,  además en este caso el  mismo       es  grave:   

(i)  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ  desatendió la orden de  la  Policía  uniformada  porque  participó  en el  hurto    y    pretendía    eludir    la    acción    de    las    autoridades    que    “lo     perseguían”    desde   Lebrija,  como  lo  alegó  la  Fiscalía  y  lo  declaró  el  juzgador  colegiado.   

(ii)         Conducía        una         motocicleta  prestada  con el compromiso  de  recoger  a  su  dueña a la salida del  trabajo  y  no  llevaba  consigo la licencia de conducción,  incurriendo   en   una  infracción  de  tránsito  que  le  acarrearía  el  pago  de una multa de ocho salarios mínimos legales  diarios,          la         inmovilización    del    vehículo    ajeno    y    el  pago  del  servicio de parqueo13   una  vez  ordenada  la  entrega.                Tal           hipótesis  no se ofrece irracional,  si  se tiene en cuenta que el encartado no llevaba consigo ningún objeto que lo  comprometiera  con el hurto o con el porte ilegal de  armas  de  fuego  (por  ejemplo,    los   celulares   hurtados,  o los  $6.000.000        que       definitivamente       se       perdieron,        o        alguna   de   las   armas      de      fuego               presuntamente               utilizadas),  de  manera  que,  en  esas circunstancias, su  captura  por  parte  de  la  Policía uniformada de      Girón      no se hacía inminente.   

En cambio, es  por  lo  menos  posible  que   pretendiera  evitar  ser  descubierto  sin   llevar  consigo  la      licencia      de     conducción,    para   no   asumir    las    consecuencias    ya    descritas,   lo  que  le  acarrearía problemas con la dueña del rodante y un  detrimento  patrimonial  que  no  podía  o no quería arrogarse,  prefiriendo  asumir el riesgo de desatender la orden impartida  por  la  policía,  quizá  con  el  convencimiento  de  que  podía  eludir  su  acción, para no incurrir en gastos.   

–  El  acusado  omitió dar información  a  la  dueña  sobre la  inmovilización   del   vehículo,   la   cual  se  enteró  del  incidente  por  medio    de    las  autoridades.   

Como en los casos anteriores, el ad quem  olvidó  mencionar  la  regla  de  la  lógica,  la ciencia o la experiencia que  perite  colegir que quien no informa a su dueño de manera oportuna sobre   la  inmovilización  de  un  vehículo,  es  porque  momentos  antes  ha  participado en la comisión de  un reato.   

Por    lo    demás,   este      hecho      no   tiene   respaldo   probatorio   en  el  proceso,       pues       según     el    informe    policial  del   accidente   de   tránsito   antes   citado,  el   choque   de   la  motocicleta  conducida  por  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ  con  el  vehículo  que  manejaba  Adriana  Corzo Mantilla ocurrió hacia la  una  de  la  tarde del 12 de agosto de 2009, de modo  que  al lugar llegaron las autoridades de tránsito  a  practicar  la  respetiva inspección   y   poco   después  se  produjo  la  captura,    situación   que   dejaba   al  aprehendido      en      imposibilidad  de comunicarse de inmediato con  la señorita Salcedo.   

Ahora,  al  serle  puestos  de  presente sus derechos, entre ellos el de comunicarse con una  persona,      TÉLLEZ     DÍAZ     manifestó  el deseo de hablar  con  su hermana Sandra  Téllez  Díaz, comportamiento  que se ajusta al ordinario acaecer de los hechos,  pues  ante  una  circunstancia  de  esa  naturaleza  lo  más  lógico es que el  capturado  manifieste  interés  en  comunicarse  con  un  miembro  de  su grupo  familiar  y  no  con  un  tercero, así sea el dueño del vehículo en el que se  moviliza.   

De    otra    parte,    Jenny  Carolina  Salcedo  manifestó  en su declaración que tuvo  conocimiento  del  incidente  hacia  las  5  de  la  tarde  de  ese 12  de  agosto,  cuando la llamó la  hermana     de    JULIO    CÉSAR    para  contarle  que  él estaba    detenido    en    Girón.  De  modo  que  no  es  cierto  que  se haya enterado de la inmovilización de su vehículo por medio de  las autoridades de policía.   

Corolario  de  lo expuesto, el   Tribunal   incurrió  en  falso  raciocinio  al  desatender las reglas de la sana crítica en la construcción de  la  prueba  indiciaria, lo que lo condujo a concluir erróneamente la existencia  de  una  cadena  concordante  y  convergente  de  indicios  demostrativos  de la  responsabilidad  del  acusado  en  la comisión de los comportamientos ilícitos  que se le atribuyen.   

4.5.  La prueba testimonial   

Sostuvo el ad  quem   que  la  información  aportada  por  los  uniformados  resulta  lógica,  consistente  y contundente, de modo que no  hay motivo para dudar de sus declaraciones, por lo cual deben  desestimarse   los  apartes  del  testimonio  del  procesado,  cuando  negó  su  relación con la otra motocicleta y con el vehículo involucrado.   

Sobre    el   particular, la Corte comparte el planteamiento  del     demandante,    según    el    cual    los    policiales    Francisco  Albornoz,  Martha  Isabel  Martínez  Jaimes y Luis Antonio Moreno Sanabria no fueron testigos presenciales  de    los    hechos,    sino   de   la   persecución   “en  caliente”  de  unos vehículos que se desplazaron de   Lebrija   a  Girón   en   la   tarde   del   12   de   abril   de  2009,  en  uno de los cuales se hicieron hallazgos que demostraban el  compromiso de sus anónimos ocupantes en los hechos ilícitos.   

Al efecto los  tres  mencionados deponentes coinciden en afirmar que en las horas de la mañana  del  12 de agosto de 2009, el Mayor Nelson Cely les pidió que lo acompañaran a  Lebrija  a verificar una información que tenían sobre un posible hurto, por lo  cual  hacia  las  11:30 a.m. se desplazaron al barrio San Jorge de ese municipio  para  realizar  el  patrullaje  de  rigor.  En consecuencia, no hay ninguna duda  sobre     la     presencia     de     los     policiales     en     Lebrija  momentos  antes  de  que se  perpetrara   el   asalto  a  la  residencia  de  la  señora  Castro.   

No obstante, en cuanto al desarrollo del  operativo  se  presentan  varias  inconsistencias que no permiten tener claridad  sobre  lo  sucedido  pese  a  lo  cual  el  juez  colegiado, sin detenerse en su  análisis, les   da   credibilidad,   invocando  tales        declaraciones       como  uno más de los fundamentos del  fallo    impugnado.   

Es  así  como  manifiesta  que  José  Francisco  Albornoz García identificó al enjuiciado como uno de los individuos  que  fue “objeto” de  la  persecución,  al obrar como conductor de una de las motocicletas ubicada en  una  estación de servicio. Empero, no tuvo en cuenta el Tribunal los siguientes  apartes     de    la    declaración,  que le restan credibilidad al dicho  del testigo:   

En  primer  término,  aduce     que     cuando     estaban    patrullando    “en  una  bomba de servicio que había  en         una         esquina”,  sus  compañeros  y  él  vieron un vehículo Corsa de color gris y dos motocicletas,  una  Bws y una DT, que  estaban  estacionados;  que   al  carro  llegó  “una  persona  caminando  rápido”,  abrió la  puerta  de  atrás  y  se  alojó  en  la  silla  trasera,  pero “no      quedó      de      pie     sino     acostada”,   lo   que   les   llamó   la  atención, aserto      que     no  tiene  respaldo probatorio ni es  verosímil,    porque   riñe   con   las   reglas  de la lógica y de la experiencia:   

En  el  interrogatorio cruzado efectuado  por   la  Fiscalía,  Ilcer  Castro  Guarín  manifestó  que  ella  no  vio  el  vehículo     en  el  que se movilizaban  los  delincuentes,  pero  cuando éstos salieron  de  la  casa  escuchó  que  un carro arrancaba, es  decir   que  estaba  parqueado  frente  a  su  residencia  o  en un lugar muy cercano, afirmación    que    resulta      lógica,  pues  la  experiencia enseña que  cuando  se  comete  un  hecho  de esta naturaleza el  conductor  del  rodante utilizado para huir  espera   a   sus   secuaces   frente  al  inmueble  donde   se   está  perpetrando  o  en  un  lugar  aledaño pero muy  cercano,  con  el  motor prendido, para partir  de  inmediato y así asegurar  la    fuga   y,   de  paso,  el botín.   

Por tanto, no  resulta      verosímil     que     en   este   caso   los   asaltantes  se estacionaran   en  un  sitio  diferente   al   inmueble   donde  se  cometió     el  ilícito  y  menos  en  una  estación  de servicio  donde,  por  seguridad,  debían  tener  el  motor  apagado  mientras hacían la  espera,      pues      ello     pondría    en   riesgo   la   empresa  criminal.   

Así  mismo,  es  absurdo  que  llamara la atención de los policiales el que un hombre adulto  se  subiera  a un automóvil y no se quedara de pie, pues en un vehículo de esa  naturaleza    solo    un    niño    pequeño    podría    quedarse    en   esa  posición.   

En    segundo    lugar,  dijo Albornoz García que  nunca  perdió  de vista las motocicletas y que cuando pasó  por   el  retén  policial  instalado  a  la  entrada  de  Girón,  observó   que   allí   estaban   los   dos  motociclistas  orillados, afirmación  que  no  encontró  eco  en  el  proceso,  toda  vez  que  quedó        demostrado,    de    un    lado,    que    JULIO   CÉSAR   TORRES  desatendió  la  orden  de  alto  impartida por los  uniformados  que  se encontraban en el retén y que solo se le aprehendió luego  de  que  se  estrellara  con  el  automóvil  de  la  señora   Mantilla,  hecho  ocurrido  en  la  calle  42  con  carrera segunda de Girón, es decir, en el  casco  urbano y no en la vía intermunicipal, por lo  cual  no  resultó  cierto  que  estuviera  orillado  en  el  retén  montado  por las autoridades de policía en la vía que conduce  del   citado   municipio   a   Lebrija.   

Y     del    otro,    que   los   ocupantes  de        la       motocicleta  de  placas FDP       51B      –que,  según  el  dicho  de  los  miembros   de   la  SIJIN,  entre  ellos  Francisco  Albornoz,  era otra de las perseguidas- no         fueron  capturados  por  los  policías  uniformados  que estaban en el  retén,     pese     a     que,     según   lo  sostienen  al  unísono  los  tres  declarantes,  ya    los    habían    alertado    de    la    persecución    e   informado  las  placas  de  los tres  vehículos. Prueba de ello es que nunca se conoció  la  identidad  de  los  ocupantes  de  la  moto  de placas FDP 51B, luego   tampoco  resulta  cierto  que  la  policía  los  hubiera  orillado.   

En     tercer    lugar,   en   el  interrogatorio  directo  la  Fiscalía  preguntó   a   Albornoz   sobre  la  distancia  a la que él  y  sus  compañeros estuvieron respecto de    las    motos    mientras    se   adelantó   la     persecución,    ante  lo  cual manifestó        que       dichos  rodantes  iban  adelante  del  carro  y que estaban a una  distancia   de  “unos  cincue..  (sic)  no sé cuánto, es que no, pero hay como una distancia por ahí  de  unos  cincuenta  metros,  como  de  aquí  a  la  pared, estuvimos más que,  cincuenta  metros,  cincuenta metros, estuvimos más  que  todo  del  vehículo, porque de las motocicletas  …”14,   siendo  interrumpido  en  ese  momento  por  la Fiscalía, pese a lo cual de su truncada  respuesta  se  infiere que al único que presuntamente no perdieron de vista fue  al  automóvil  (aunque  no  capturaron a ninguno de sus ocupantes), de modo que  yerra  el Tribunal al sostener que Albornoz y sus compañeros nunca perdieron de  vista las motocicletas.   

Por  su  parte  la  Subintendente Martha  Isabel  Martínez  manifiesta que ella, Luis Antonio  Sanabria   y  el  Intendente  Alarcón  llegaron  a  Lebrija  en un taxi y se  ubicaron   a   la   entrada   de  la  bomba  del  barrio  San  Jorge.       Allí      vieron   cuando   en   dos  o  tres  ocasiones pasaron unas motocicletas, una roja Bws y  una  DT  blanca, lo que les pareció sospechoso porque el Mayor Cely y Albornoz,  que    estaban    en    los    alrededores    del   barrio,   habían     alertado     al    Sargento  Alarcón,    mediante    llamadas,   sobre    los   movimientos   de   dichos   vehículos  y  porque uno de los conductores de una moto llevaba el chaleco  al  revés.  Añade que  la  Bws  roja  pasó  primero  con  una persona y yendo en un recorrido hacia la  entrada  del  barrio  San  Jorge  la  abordó  “un  funcionario”  y  se  devolvió hacia Bucaramanga.   

Sostiene  que a la estación de servicio  llegó  un  vehículo  gris,  que  se parqueó cerca del lugar donde estaban los  motociclistas  y  en ese momento llegaron el Mayor Cely y Albornoz, los    cuales   se   acercaron   al  automóvil  para  identificarse  y en ese momento el  carro         aceleró,         seguido    de   las   motos,   por   lo   cual   se   inició  la  persecución.   

De acuerdo con esta declarante, tanto el  carro  como  las  motocicletas  habían  sido  vistos  por  el  Mayor  Cely y el  Intendente    Albornoz    antes    de   que   llegaran   a   la   estación   de  servicio,    lo    cual    puede    tener    dos  explicaciones  que  no  fueron                examinadas   con   igual  celo  por  el  Tribunal:   

(i)  El  procesado  se  encontraba en el  barrio   San   Jorge   participando   en   la  ejecución  del  delito,  que  se  llevó  a  cabo en la calle 8B n° 7-20 de Lebrija.   

(ii) TÉLLEZ  DÍAZ estaba en la casa  de  Hernando  Anaya  Ramírez,  ubicada  en el mismo barrio, en la carrera 7 n°  7-02,   es   decir,  a  unas  cuadras  del lugar donde se perpetró el hurto.   

Como  ninguna  de las dos hipótesis fue  suficientemente  verificada  o desvirtuada, erró el  fallador de segundo grado al validar únicamente la primera.   

Sostuvo    también    Martha  Isabel  Martínez  que cuando  el          automóvil         llegó    a    la   estación   de  servicio    ya    los    motociclistas    estaban  esperándolo.  Interrogada  como  testigo  de  la defensa sobre si  observó  que las personas que estaban en las motos alcanzaron algún elemento a  los  ocupantes  del Corsa, manifiesta que no, lo que  significaría  que  solo  uno  de  los  asaltantes, el que se ubicó en la parte  trasera  del  carro,  salió  corriendo de   la   casa   llevando   consigo   una   abultada   bolsa  con  $55.000.000  en  billetes  de  $50.000,  $20.000  y  $10.00015,     otra    con    tres  pantalones,  dos celulares y al  menos     dos    armas    de    fuego   (una  la  podía  llevar  en  la  cintura,  donde  la  vio  la  víctima),    lo    que    resulta   ilógico,   habida   consideración  que    al   correr  precipitadamente      llevando     una   gran   cantidad   de   objetos   en  la  mano  habría  puesto  en alto riesgo  la  empresa criminal, ante la posibilidad de perder  el equilibrio y caer, o de ser interceptado y fácilmente  doblegado  por  un tercero que quisiera frustrar el  hurto,  porque  con  tales  objetos  en  sus manos no podía esgrimir  ninguna de las armas de fuego para proteger el botín y evitar  la captura.   

Recuérdese  que  ninguno de  los policiales declaró  que  además  de la bolsa donde se  halló   el   dinero  y  aquella  donde  estaban  los  pantalones,  hallaron  alguna  otra  bolsa,  tula,  maletín u  otro  objeto donde uno solo de los delincuentes depositara los  referidos objetos mientras huía.   

También       resulta  contrario  a  la lógica que habiendo entrado al inmueble  tres  delincuentes,  como lo sostuvo en todos sus relatos la testigo presencial,  solo  uno  de  ellos se hiciera cargo de todos los objetos, esto es, del dinero,  de  los  celulares  hurtados,  de  los  pantalones utilizados como pretexto para  irrumpir    en    la    vivienda    y  de  las  armas  de  fuego.  Lo que  podría  esperarse  en  un caso así es que si cada uno de ellos llevaba consigo  un  arma de fuego al cinto, en lugar de despojarse de ella y entregársela a uno  de  sus  compinches,  la hubiera conservado para asegurar la huida y que además  alguno  se  hubiese  apersonado  de  tomar  la  bolsa  con  los pantalones o los  celulares,  para  que  el  que  llevaba  el  dinero  pudiera concentrarse en esa  misión.   

Así  las  cosas,  erró  el  Tribunal  al  sostener  que  las  declaraciones   de   los  policiales  merecen  toda  credibilidad,  pues no es cierto, como lo aduce, que sean lógicas, consistentes  y   contundentes.   De   lo  único  que  pudieron  dar  fe  estos  testigos  es de la persecución de un  automóvil  en  el  que  fueron  hallados  varios  objetos  relacionados  con el  hurto,  tales como una  buena  parte  del dinero, tres armas de fuego y unos  pantalones,  pero  inexplicablemente,  pese a decir que nunca perdieron de vista  al  rodante  y  a sus ocupantes, no dieron captura a  ninguno  de ellos, lo que devela fallas en el despliegue policial adelantado con  el propósito de dar captura a los delincuentes.   

4.6.  Otras  consideraciones   

4.6.1. Asiste  razón  a  la  defensa  cuando  aduce  que  el  Tribunal no valoró la prueba de  descargo,  como  la  referente  a  la hora en que se produjo la aprehensión del  encausado.   

En   efecto,   para   determinar   la  participación   de   TÉLLEZ  DÍAZ  en  la  comisión  de  los hechos debe tenerse en cuenta el corto  tiempo  transcurrido  entre  el  momento  en  que  los  delincuentes llegaron al  inmueble  y aquel en que  el  procesado  se  estrelló con otro rodante, en la calle 42 con carrera 2ª de  Girón.   

En  sus  intervenciones procesales Ilcer  Castro  Guarín  manifestó  que el hurto empezó a perpetrarse hacia las doce y  media  del día y que los asaltantes desplegaron varias actividades, entre ellas  conversar   sobre   el   arreglo   de   unos  pantalones,  llevarlas  a  ella  y  a  su  mamá  al patio  trasero,  donde  las  tuvieron  “un rato”,  “involucrándo[la]s  en          charla”.         Posteriormente   llegó   un   segundo  hombre  que  procedió  a  registrar  el  inmueble,  revolviéndolo  todo,  sacando  la  ropa,  con el cual  también  conversó  antes y después de que encontrara el dinero y, finalmente,  entró  un  tercero,  al  que  le  fue  entregada  la millonaria suma dineraria.  Efectuado  el  saqueo,  uno  de  los asaltantes las llevó hasta una habitación  donde  las  acostó,  las  amordazó  y  las  ató  de  pies y manos y un tiempo  después oyó cuando un carro arrancó.   

De  lo  anterior  se  colige  que  los  delincuentes se tomaron  un  tiempo  considerable para cometer el hurto, luego de lo cual emprendieron la  huida  hacia  Girón en un automóvil Corsa de placas BOQ 342, el cual, tras una  persecución    de   miembros   de   la   SIJIN   desde   Lebrija   –que,      según      el     agente  Albornoz,  duró entre  25  y  30  minutos-,  fue abandonado “frente   a   la   nomenclatura   28   A-02   del   Municipio   de  Girón”,  donde  fue  hallado por la Subintendente Martha Isabel Martínez Jaimes.   

Por  su  parte,  según  el informe  de  la  policía  de  tránsito,  suscrito por Edwin Robles  Ardila,     el    accidente    de    TÉLLEZ  DÍAZ se produjo a la una y  cinco          de          la          tarde16,  es  decir,  media  hora  después  de iniciado el hurto, tiempo muy apretado para que hubiese permanecido  un  lapso  significativo  en  la  casa  de  las  víctimas  y  luego  se hubiese  desplazado  desde  Lebrija  hasta  la  calle  42 con  carrera  segunda  de Girón. Y si se da credibilidad  a  los  policiales,  a ese tiempo habría que sumarle el que habría permanecido  el  procesado  en  la  estación de servicio en espera de que llegase, a pie, el  delincuente   que   llevaba   consigo   el   dinero,   los   celulares   y   las  armas,  lo  que  hace  por  lo  menos improbable su  participación en el hurto.   

4.6.2.        Sostuvo  el  juez plural que   en   este  caso  no    se    aclaró    la    participación    de    JULIO    CÉSAR   TÉLLEZ   en   el  apoderamiento  de  los  bienes,  porque  si  bien  la  víctima  inicialmente  lo situó como uno de los  individuos   que  ingresó  a  su  vivienda  (dando  nuevamente  pleno  valor  suasorio  al reconocimiento fotográfico, que, como se  vio,  no  lo tiene), por  el   paso   del   tiempo   no   pudo  reconocerlo  en  el  juicio,  de  donde  concluye que su labor y la  de  su  acompañante  fue  la  de  escoltar  al vehículo principal, teniendo en  cuenta     que     ellos     no     cargaron  ningún  objeto relacionado  con  el  suceso,  en  tanto  que  fue  en  el  carro  en el que se hallaron  las armas de fuego y el dinero hurtado.   

Es  decir  que  pese  a que en el debate  público  no  se  pudo  demostrar  que TÉLLEZ DÍAZ  intervino  en  la comisión del hurto, para  el Tribunal de todos modos debe  responder  penalmente  al  presumir,  sin  fundamento  alguno,  que la cuadrilla  criminal le asignó el rol de escolta.   

Tal  planteamiento  además  de no tener  respaldo     probatorio,     no     resulta  ajustado  a  las reglas de la experiencia, habida cuenta  que  los  “escoltas” del vehículo en el que los  delincuentes   decidieron   transportar   $49   de  los  $55.000.000      hurtados,     debían  tener  la misión de asegurar el resultado de la empresa  criminal,   propósito   que   solo  se  lograba  llevando consigo al menos  una  de  las armas de fuego, para en un momento dado  repeler  la acción de las autoridades o de terceros que trataran de frustrar el  hurto  y  permitir  la  huida  del  acompañado, no  dejando  nada  al  azar. De modo que en este caso el  “escolta”  no  habría  estado  en  capacidad  de  cumplir la tarea que, según el Tribunal, la  cuadrilla  criminal  le  había  encomendado, al no  llevar consigo siquiera un arma blanca.   

4.6.3.        Concluye  el  Tribunal  señalando  que  la  Fiscalía  no logró  establecer  el  vínculo  existente  entre  quien  conducía  el automóvil y el  procesado  y  al mismo  tiempo   arguye   que  los  testimonios de los  policiales   sirven   para   desestimar  los  apartes  de  la  declaración  del  encartado,   en   el  sentido   de   negar   su   relación   con  la  otra  motocicleta  y  el  carro  involucrados,    planteamiento    que,   por   un   lado,   desconoce  las reglas de la carga de la prueba, según las cuales  corresponde  a  la parte demostrar todos los fundamentos fácticos de su teoría  del  caso,  es decir que no correspondía al procesado demostrar la inexistencia  de  dicho vínculo, máxime cuando se trataba de una  negación    indefinida    en    la   que   compete   a   la   parte   contraria  desvirtuarla,  sino a la Fiscalía, para validar su  teoría del caso.   

Y del otro, es anfibológico, pues pese a  reconocer   el   juzgador  colegiado  que  no  se  demostró  que  TÉLLEZ  DÍAZ  tuviera algún vínculo con los ocupantes del  citado  rodante,  da  por  probado el hecho con base en las declaraciones de los  policiales que nada dijeron sobre el particular.   

En  esas  condiciones,  demostrados  los  yerros  de  distinta  índole  en  los que   incurrió   el   Tribunal,   la   Corte  casará  su  fallo  y,   entrando   a   ejercer  como  Juez  de  instancia, ratificará la sentencia de primer grado.   

La  Corte  no  se  pronunciará sobre la  libertad  del procesado, toda vez que si bien le fue  impuesta  medida  de  aseguramiento  intramural,  la  misma quedó suspendida al  encontrarse  privado  de  dicho  derecho fundamental por cuenta de otro proceso,  conforme   se  señaló  en  el  numeral  2°  del  capítulo III de esta providencia, sin que hasta el  momento haya sido puesto a disposición de esta Corporación.   

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE  SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando  justicia  en nombre de la República de Colombia y  por autoridad de la ley,   

     

I. RESUELVE     

CASAR la sentencia  impugnada.    En   su   lugar,   CONFIRMA  la  sentencia  de  primera  instancia, mediante la cual el Juzgado  Décimo   Penal   del   Circuito   de   Bucaramanga   absolvió  a  JULIO  CÉSAR  TÉLLEZ  DÍAZ de los cargos  de  hurto  agravado  y  calificado  y porte ilegal de armas de defensa personal.   

La  Corte no se pronuncia sobre la libertad  del procesado, por la razón expuesta en la parte motiva.   

Contra  la  presente  decisión,  que queda  ejecutoriada con su firma, no proceden recursos.   

Notifíquese,  devuélvase  al  Tribunal de  origen y cúmplase.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Calidad que ostenta John Harley Barrera.   

2  Reiterada en la sentencia del 30 de abril de 2014, rad. n° 37391   

3  «Sentencia del 29-08-07 Rad. 26276».   

4  «Art. 16 Ib».   

5  «Artículo 426-1 C.P.P».   

6  «Artículo 391 Ib».   

7  Artículo 430 del Código de Procedimiento Penal   

8 Para  la época de los hechos tenía 28 años.   

9  No  hay evidencia de su estado mental   

10  Según  se  infiere  de  la coherencia de su testimonio, vertido en la audiencia  pública   

11  Capítulo II del Título II de la Ley 769 de 2002.   

12  Literal  B1 del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, modificado por el artículo  21 de la Ley 1383 de 2010.   

13  Artículo 131, literal B1, ya citado   

14 Se  subraya.   

15  Según acta de incautación allegada mediante estipulaciones.   

16  Hecho incorporado al debate público mediante estipulaciones