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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP14607-2016
Radicación N° 37098
Aprobado Acta Nº 317
Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
ASUNTO
Profiere la Sala sentencia dentro del proceso adelantado en contra del ex Representante a la Cámara, DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, acusado por el delito de peculado por uso.
HECHOS
En los primeros días de diciembre de 2007 DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ en su condición de Representante a la Cámara por el Departamento de Bolívar, ordena a su conductor CESAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ llevar a ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, propietario del taller RIMAG ubicado en Bogotá, el automóvil Mazda de placa OBD 893 para someterlo a unos arreglos y a su vez retirar la camioneta Toyota de placa OHK 261 que previamente había sido trasladada para reparaciones mecánica, latonería y pintura. El vehículo fue recuperado en septiembre de 2011 por funcionarios de esa corporación legislativa.
Los dos automotores son de propiedad de la Cámara de Representantes, fueron entregados al sindicado para el desempeño de las atribuciones como miembro de esa Corporación y la reparación de la camioneta debió hacerse en los talleres contratados por esa entidad y no en uno particular, razón por la cual el valor debía ser cancelado por el congresista.
IDENTIDAD DEL PROCESADO
DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.928.007 expedida en San Juan Nepomuceno, Bolívar, hijo de DIEGO JOSÉ BUSTILLO CUEVAS y HELENA DEL CARMEN GÓMEZ AMADOR, nacido en San Juan Nepomuceno el 13 de enero de 1958, cuenta con 58 años de edad, casado con ALBA ROSA ALVARADO RAMOS, con quien tiene tres hijos, de nombres DIEGO ARMANDO, DAIRO JOSÉ y MARÍA JOSÉ, de profesión abogado con T.P. No. 34874 del Consejo Superior de la Judicatura, y residente en la transversal 51 B No. 21 C-09, barrio Alto Bosque de Cartagena.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los hechos fueron puestos en conocimiento del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción de la Presidencia de la República por ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, desde donde hicieron tránsito a la Fiscalía General de la Nación y de allí a esta Sala. Como pruebas aportó copias del certificado de tradición del vehículo Mazda y de la factura de venta del taller RIMAG por $6.039.936, y el relato de los hechos de fecha 14 de marzo de 2011.
2. Acreditada la calidad foral del imputado se dio apertura a la investigación previa, fase dentro de la cual se practicaron las siguientes pruebas:
2.1. El Jefe de la División de Servicios de la Cámara de Representantes ratificó que para el mes de diciembre de 2007 los dos vehículos eran del dominio de esa Corporación. La camioneta le fue asignada al procesado con la Resolución No. 2217 de 26 de noviembre, y el Mazda entregado en préstamo el 28 del mismo mes y año por disposición de la presidencia en espera de la habilitación del automotor asignado. Determinó las normas que disciplinaban el uso de los vehículos, y la forma como se realizaban los mantenimientos preventivo y correctivo.
No encontró acta de inventario de la entrega inicial del vehículo OHK 261, ni oficio a través del cual el aforado hubiese informado que el Mazda estuviera en el taller de VÁSQUEZ VÁSQUEZ.
2.2. Declaraciones rendidas por ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, JUAN MIGUEL TAWIL HENAO, JAIRO JARAMILLO MATIZ, ALFREDO ENRIQUE ROCHA ROJAS, CARLOS ALBERTO FLÓREZ ROJAS, MARÍA LINA PINILLA PINO, MARITZA GONZÁLEZ VALVERDE, CESAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ y BLANCA DORA LOZANO, y versión libre de DARIO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ.
3. Con auto del 30 de septiembre de 2013 la Sala abrió formal investigación, fase dentro de la cual practicó las siguientes diligencias:
3.1. Declaraciones de TULIO HERNÁN FORTICH PERCY, LENA JISELL DÍAZ IGUARÁN, ADELA MARÍA DE LA CANDELARIA MORALES AGUDELO, IGNACIO JAVIER BECERRA BAÑOS, YAIR PORTELLA ORTEGA, JOSÉ RICARDO ARDILA PINEDO, ANGELICA MARÍA ZAPATA NEGRETE, JUAN CARLOS CABARCAS MUÑIZ, JORGE ENRIQUE GÓMEZ SILVA y JORGE JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA.
Ampliación de los testimonios de MARÍA LINA PINILLA PINO y ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ.
3.2. Mediante indagatoria vinculó al proceso al abogado DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ. No le resolvió la situación jurídica por virtud de la pena prevista en la ley al delito atribuido.
3.3. Por considerar practicada la prueba necesaria para calificar el mérito de la actuación clausuró la instrucción.
LA ACUSACIÓN
El 18 de junio de 2014, la Sala profirió resolución de acusación en contra de DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ como responsable de la conducta punible de peculado por uso.
Con fundamento en la prueba recaudada, señaló que se encontraba acreditada la calidad de servidor público del sindicado en el momento de la ejecución de los hechos, que los vehículos Mazda de placa OBD 893 y camioneta Toyota OHK 261 eran de propiedad de la Cámara de Representantes – entregados al aforado en razón de sus funciones por la División de Servicio y la Mesa Directiva, respectivamente,- y que el funcionario usó indebidamente el automóvil al ordenar a su conductor entregarlo al denunciante como garantía del pago de los arreglos de la camioneta.
Concluyó que la relación funcional entre la administración de los automotores y las atribuciones del aforado como congresista, es indiscutible, pues tanto la adjudicación de la camioneta por parte de la mesa directiva, como el préstamo del Mazda por orden de la presidencia de la corporación a fin de suplir la ausencia del primer vehículo que requería habilitación, implica de la misma forma la tutela, el cuidado y la conservación del bien entregado en virtud de las funciones que desempeñaba el representante.
Los medios de prueba dan cuenta de la causa de la entrega del segundo vehículo originada en el deterioro de la camioneta asignada, descartando de esta manera la posición defensiva del ex representante acerca de lo absurdo que resulta considerar la adjudicación de un automotor inservible por parte de la Cámara, y de contera la hipótesis planteada según la cual los daños fueron causados por el conductor quien decidió -sin su autorización- la reparación en el taller del denunciante.
Aunado a lo anterior, la valoración de la prueba enseña que se inobservó el trámite interno previsto para demandar el mantenimiento correctivo de un vehículo por parte del Representante a la Cámara en un taller autorizado, y que no existe duda acerca de quién ordenó al conductor, tanto la reparación de la camioneta en el taller del denunciante como la entrega a éste del automóvil mientras le pagaba los trabajos realizados a la primera, para concluir que el sindicado no fue asaltado en su buena fe por el conductor, cuyo dicho se califica como absolutamente creíble.
También se demostró que la intención del procesado al dejar en garantía el vehículo no era la apropiación sino asegurar el pago pendiente al dueño del taller, así como el proceder delictivo voluntario y consciente con innegable afectación del buen funcionamiento de la administración pública.
ETAPA DEL JUICIO
Ejecutoriada la resolución acusatoria, el 28 de mayo de 2015 se efectuó la audiencia preparatoria, disponiéndose la práctica de diversas pruebas a petición del acusado, la defensa y del ministerio público. Antes de la audiencia de juicio se acopiaron las siguientes de carácter documental:
1. Oficio del Centro de Servicios Administrativos para los Juzgados Civiles de Bogotá informando sobre la inexistencia de una demanda ejecutiva de Orlando Vásquez Vásquez en contra del procesado.
2. Oficio del jefe de División de Servicios de la Cámara de Representantes, en el que informa que el vehículo OBD-893 en el periodo comprendido entre noviembre de 2007 y julio de 2010 se encontraba bajo la custodia del representante DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, conforme al acta de entrega inicial y la solicitud de devolución del automotor que le hiciera la Cámara en febrero de 2011 y que adjunta a la respuesta.
3. Informe del Asesor de Seguridad del Congreso de la República perteneciente a la Policía Nacional, sobre la visita del señor Orlando Vásquez en dos ocasiones a las instalaciones del congreso, ocurridas el 14 de septiembre de 2010 y el 14 de marzo de 2011.
4. Informe de policía judicial CTI 9-49916 sobre el valor de los perjuicios materiales derivados del delito.
5. Oficio de fecha julio 20 de 2015 emanado de la Jefe de División de Servicios de la Cámara de Representantes, al cual adjunta la constancia de entrega del vehículo Mazda de placas OBD-893 realizada el 1° de septiembre de 2011 por el señor ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ a la funcionaria del congreso LINA PINILLA PINO.
El 2 de mayo de 2016 se inicia la audiencia pública de juzgamiento, sesión en la cual se amplió el testimonio de CESAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ y se escuchó a JHON FREDY GIRALDO GÓMEZ. Agotada la etapa probatoria, en la segunda sesión realizada el 5 de mayo siguiente intervinieron la Procuradora Cuarta Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal y el defensor.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1. Ministerio Público.
La Procuradora luego de reseñar el aspecto fáctico imputado, referirse a la tipicidad objetiva de la conducta conforme a la jurisprudencia nacional y plantear el problema jurídico a resolver, solicita se profiera sentencia condenatoria en contra de BUSTILLO GÓMEZ por el delito de peculado por uso, con sustrato en las siguientes consideraciones.
De la prueba documental allegada consistente en las certificaciones, constancias y resoluciones emanadas de los funcionarios competentes de la Cámara de Representantes, se concluye que al sindicado en su calidad de congresista se le asignó la camioneta Toyota OHK-261 el 26 de noviembre de 2007; y en espera de la habilitación de éste automotor el 28 de noviembre siguiente le fue entregado en préstamo el Mazda de placas OBD-893, los dos automotores confiados por razón y con ocasión de sus funciones.
De los testimonios del propietario del taller RIMAG, ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ y del conductor del sindicado CESAR AUGUSTO GALEANO RAMIREZ, vinculado como Asistente 1 a la Unidad de Trabajo Legislativo de BUSTILLO GÓMEZ desde el 23 de octubre de 2007 -fecha de posesión del representante- hasta el 1º de febrero de 2009 cuando fue declarado insubsistente, deduce lo ocurrido otorgando credibilidad a sus relatos.
Según éstos, por orden de BUSTILLO GÓMEZ -quien requería con urgencia el uso del vehículo asignado y la Corporación no contaba en aquel momento con presupuesto para tareas de reparaciones- en el mes de diciembre de 2007 GALEANO acudió al taller de su confianza para disponer el arreglo de los deterioros de la camioneta Toyota, y aunque el dueño del establecimiento sabía que el vehículo era oficial, en ese momento no conoció el nombre del funcionario responsable, pero sí fue testigo de la comunicación telefónica que el conductor sostuvo con el representante.
Reparado el automotor en un término aproximado de 3 o 4 días, el mismo GALEANO lo recogió y a su vez llevó al taller otro vehículo oficial marca Mazda dejado allí en principio para arreglo pero entregado para retirar la camioneta, con la promesa del pago de las reparaciones de los dos automotores en los siguientes días.
Luego de resumir los testimonios ofrecidos los funcionarios y los antiguos empleados de la Corporación así como la posición defensiva del sindicado, la Procuradora concluye que el ex representante a pesar del conocimiento que tenía de la reglamentación sobre el manejo de los vehículos asignados a los parlamentarios, específicamente de la utilización que demandara las funciones propias de su cargo así como el cuidado y conservación de los bienes públicos, dispuso enviar el vehículo Mazda a un taller no autorizado y por el hecho de no pagar la obligación asumida con el arreglo de la camioneta Toyota asignada en deficientes condiciones, dejarlo en el taller RIMAG como garantía.
De tal forma se desvanecen las exculpaciones ofrecidas por el sindicado, pues se demostró que el Mazda –del cual admite fue entregado en préstamo- se encontraba en la órbita funcional del ex representante pero fue destinado a un asunto que no guardaba ninguna relación con el desempeño de sus funciones, todo en contravía del normal ejercicio de la administración pública, y que la desatención demostrada frente a la recuperación del vehículo hacen evidente la falta de escrúpulo en el cuidado del bien asignado para el desarrollo de su actividad legislativa.
2. El Defensor.
Para el apoderado, de la acusación se colige un cargo muy concreto derivado de la situación específica de habérsele entregado al ex representante un vehículo en lamentables condiciones de funcionamiento, razón por la cual en lugar de permitir que el deterioro continuara, dispuso su arreglo en un taller no autorizado conservando el bien para el Estado, contexto que admitiría edificar una irregularidad pero nunca la estructuración de un delito.
En ese entorno, señala que el problema jurídico a resolver se concreta en establecer si BUSTILLO GÓMEZ entregó o no el Mazda como garantía o prenda en el taller.
Frente al mismo, aduce que la prueba determinante para resolverlo se circunscribe a las versiones del conductor y del sindicado, pues el resto de declaraciones recaudadas son de oídas. Así, el conductor en su primera declaración afirma que al proceder a reclamar la camioneta ya reparada, su jefe le dijo que llevara el Mazda para el arreglo del embrague y sacara la Toyota, sin que en ninguna parte asegure que haya dejado en garantía el referido automóvil, testimonio que luego reitera pero dice no recordar los términos en los que fue instruido por el procesado.
De esta forma, no puede predicarse que existió un uso del vehículo específicamente en ese sentido de su entrega en el taller como garantía de pago.
Según el testimonio de la funcionaria de la Cámara encargada de recuperar el vehículo, el dueño del taller entendió que el carro era garantía, de donde el defensor concluye que fue una apreciación del mecánico más no porque así se lo afirmara el conductor del representante, quien de manera consecuente declara que dejó el Mazda para que fuera arreglado con la promesa de cancelar las dos reparaciones en la semana siguiente.
Y ello es así porque lógicamente si BUSTILLO GÓMEZ hubiera ordenado dejar el carro en garantía, el conductor estaría cumpliendo una orden ilegal en atención a la calidad de bien oficial del vehículo, y por su parte ORLANDO evidentemente lo recibió para un arreglo porque si se le hubiera dicho que era dejado para respaldar la deuda, con seguridad no lo hubiera aceptado.
Aduce que no se le debe creer a CESAR AUGUSTO, por cuanto ni siquiera atina a referir con precisión un hecho elemental como lo es la declaratoria de su insubsistencia.
Finaliza solicitando el proferimiento de una decisión absolutoria al no cumplirse los requisitos para condenar, dado que no se estructuran los elementos del tipo de peculado por uso y no está probado el dolo con el que actuó BUSTILLO GÓMEZ toda vez que nunca ordenó que se dejara el vehículo en garantía y si acaso lo único que pudo disponer fue que el Mazda se ubicara en el taller para un arreglo, incurriendo en la omisión de reclamarlo, descuido que en todo caso no fue imputado en la causa.
CONSIDERACIONES
1. Competencia de la Sala.
Pese a que el procesado no ostenta la condición de congresista, la Sala es competente para conocer el juicio en esta causa, de conformidad con lo normado por el parágrafo del artículo 235 de la Carta Política y el canon 75-7 de la Ley 600 de 2000, en virtud a que los hechos a él atribuidos guardan relación con las funciones que desempeñaba como Representante a la Cámara.
En efecto, el Secretario General de la Cámara de Representantes certificó que BUSTILLO GÓMEZ tomó posesión del cargo el 23 de octubre de 2007, en reemplazo de HÉCTOR JULIO ALFONSO LÓPEZ a quien le fue aceptada la renuncia al cargo, y culminó el período constitucional el 19 de julio de 2010. La asignación de la camioneta Toyota de placa OHK 261 se produjo para la atención que demandara las funciones propias de esa dignidad según la Resolución No. 2217 de 26 de noviembre de 2007, expedida por la Mesa Directiva de esa corporación.
A su vez el automóvil Mazda de placa OBD 893 le fue entregado al aforado en calidad de préstamo por el Jefe de la División de Servicios el 28 de noviembre del mismo año, en espera de que se habilitara el vehículo que le fue asignado por resolución.
2. De conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si con fundamento en los medios probatorios allegados al proceso se pueden acreditar, en grado de certeza, las categorías de la conducta punible, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y la consecuente responsabilidad del acusado.
3. Peculado por uso.
El artículo 398 del Código Penal describe y sanciona esta conducta punible, así:
“El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.”
3.1. El tipo objetivo está integrado por la convergencia de los siguientes elementos:
3.1.1. Sujetos:
El activo es calificado, por cuanto la conducta debe ser ejecutada por un servidor público en los términos definidos por el artículo 20 del Código Penal.
El pasivo está representado por el Estado como titular del bien jurídico protegido, y puede concurrir como perjudicado un particular en los eventos en los cuales sea el titular de los bienes utilizados indebidamente.
3.1.2. Objetos:
El jurídico está compuesto por un objeto genérico que alude al normal funcionamiento de la administración pública, y otro específico referido a la seguridad de los bienes estatales y al deber de fidelidad que debe observar el servidor público con el patrimonio público.
Así entonces, la protección no sólo cubre el patrimonio sino también a la función en lo que atañe a la lealtad para con la administración, como a la probidad y fidelidad con el patrimonio público, atributos vulnerados cuando el funcionario usa arbitrariamente o permite que otro use los bienes a él entregados para su administración, tenencia o custodia con motivo o por razón de las funciones.
El objeto material alude a los bienes sobre los cuales recae la acción de propiedad del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o de particulares cuya administración, tenencia o custodia le hayan sido confiadas por razón o con ocasión de sus funciones.
3.1.3. Conducta:
Es alternativa dado que puede consistir en usar o permitir que otro use los bienes indebidamente. Usar es hacer servir una cosa para algo, darle empleo a un objeto; permitir es consentir que otro haga algo o deje de hacer alguna cosa1.
Debe ser indebido o no autorizado por normatividad alguna, es el uso particular y no oficial a favor propio o de un tercero sin la intención de apoderarse de él2.
Constituye una especie de apropiación debido a que el autor dispone del bien como señor y dueño pero difiere de ella en cuanto que no existe, como en ésta, el propósito de apoderamiento pues le asiste el de devolverlo o reintegrarlo3.
Desde el punto de vista subjetivo el uso es indebido cuando el sujeto agente carece de autorización para ello, y desde la perspectiva objetiva en los casos en los cuales se usa para lo que no es, teniendo en cuenta el aspecto funcional.
Custodiar significa cuidar, vigilar, proteger el bien; en tanto que administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar, disponer, etc.4, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio. Alude pues a una actividad más extensa que cuidar la cual se dirige a conservar las cosas.
La administración, tenencia o custodia de los bienes tiene que haber sido confiada al servidor público por razón o con ocasión de las funciones. No es suficiente el uso caprichoso para la estructuración del delito, es imprescindible que por virtud de las atribuciones se hayan confiado al sujeto activo la administración, tenencia o custodia del objeto material.
En otros términos, es imprescindible establecer si los bienes están vinculados con el agente a través de un nexo de dependencia funcional. No basta la calidad oficial del procesado, además es necesaria la ejecución de la conducta por el servidor a quien se le encomendó la administración, tenencia o custodia de los bienes, por razón de sus funciones.
Esta conexión no sólo se presenta con motivo de las atribuciones sino con ocasión de ellas, de esta forma adquiere relevancia para la tipificación del punible la posesión de hecho que adquiere el servidor público por el desempeño de las facultades a él conferidas por la ley, y que le permiten ejercer poder sobre el bien del cual hace mal uso.
En consecuencia, para su configuración no es fatal que la administración o guarda de los bienes se hayan confiado al servidor público de manera específica porque además puede ser genérica; ni que ejerza la tenencia material, es suficiente con la disponibilidad dentro de su órbita funcional.
La consumación de la conducta se inicia con el primer acto de uso y se prolonga hasta el momento en que cese o se abandone la utilización indebida o ilícita de los bienes obtenidos por razón de las funciones para su custodia, tenencia o administración.
3.1.4. Constatación de la concurrencia de los elementos del tipo objetivo
3.1.4.1. En cuanto a los sujetos, la calidad de servidor público de BUSTILLO GÓMEZ, está probada con la certificación expedida por el Secretario General de la Cámara de Representantes, se da fe de su desempeño como Representante a la Cámara entre el 23 de octubre de 2007 y el 19 de julio de 2010. De contera, el sindicado ostentaba tal condición para el momento de la ejecución de los hechos.
Por su parte, la Cámara de Representantes se constituye como el sujeto pasivo de la conducta investigada, pues el certificado de tradición expedido por la Secretaría de Movilidad, enseña que el Mazda de placa OBD 893 es de su propiedad, titularidad confirmada por el Jefe de la División de Servicios de la Coorporación con oficio de 5 de marzo de 2012.
3.1.4.2. Con relación a los objetos a proteger como el normal funcionamiento de la administración pública, la seguridad de los bienes, el patrimonio del Estado y el actuar leal y probo del servidor respecto la propiedad pública, en orden a predicar el uso arbitrario del automotor, en primera instancia se debe establecer la relación funcional que vinculaba a BUSTILLO GÓMEZ con el vehículo del cual se afirma la supuesta utilización indebida.
El primer hecho acreditado es la efectiva entrega del vehículo Mazda realizada al aforado por la División de Servicio, para su asistencia en desarrollo de las tareas legislativas.
Lo anterior, a partir del antecedente demostrado consistente en la adjudicación de la camioneta Totoya de placa OHK 261 que la Mesa Directiva de la Cámara hizo al ex representante el 26 de noviembre de 2007.
Y la consecutiva entrega del Mazda de placa OBD 893 el 28 del mismo mes y año por la División de Servicios, en calidad de préstamo mientras se habilitaba la camioneta a él asignada.
Estos actos con evidencia se cumplieron en razón de las atribuciones que a la sazón el sindicado desempeñaba como Representante a la Cámara.
Así lo comprueba en primera instancia la Resolución No. 2217 de 26 de noviembre de 2007 por medio de la cual fue reasignado el vehículo de placa OHK 261 marca Toyota al Representante DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, cuyo numeral segundo, dice:
“El vehículo sólo podrá utilizarse para la atención que demande las funciones propias de la dignidad del Honorable Representante. El beneficiario de la asignación será el responsable del buen uso y conservación del mismo, con las implicaciones legales de carácter fiscal, administrativo y penal que el incumplimiento de dicha responsabilidad genere.
Igual ocurre con la entrega en préstamo que le hiciera la División de Servicios del Mazda de placa OBD 893 mediante acta suscrita el 28 de noviembre de 2007, pues de manera consecuente le fue suministrado este segundo vehículo, mientras la camioneta era puesta en condiciones óptimas para su uso.
En virtud de la administración recibida, el procesado tenía la potestad de gobernar, dirigir y controlar su uso adecuado, lo que conllevaba el cuidado, vigilancia y protección, para mantener el vehículo en buenas condiciones, y destinándolo para la asistencia de sus labores.
En consecuencia, la relación funcional entre la administración del automotor y las atribuciones del aforado como congresista no admite discusión. Conexión que lo legitimaba para usarlo, cuidarlo, y protegerlo con miras a preservar su buen estado y el servicio adecuado.
Frente a tal presupuesto en sus exposiciones el sindicado insistió en que nunca tuvo custodia sobre el Mazda por cuanto éste no figuraba en su inventario. En su sentir el vehículo fue entregado por la presidencia de la cámara únicamente en calidad de préstamo, siendo ésta entidad la que en últimas mantuvo el deber de conservación del vehículo, a partir de lo que predica la ausencia del elemento normativo de la relación funcional con el bien.
Con relación a esta posición, la sala destaca que así el automóvil no hubiese sido entregado con una resolución expedida por la Mesa Directiva como ocurrió con la asignación de la camioneta, sino mediante acta signada por el Jefe de la División de Servicios por orden expresa de la Presidencia de la Cámara de Representantes, ello en nada degrada la concurrencia de este elemento normativo, si se tiene en cuenta que la administración fue entregada no solo por virtud de las funciones que el aforado desempeñaba sino a través del propio Presidente de esa Célula Legislativa, en quien evidentemente asistía un motivo para esa excepcional entrega. Con ese acto se le transmitió las mismas facultades puesto que el suministro en préstamo se hizo con un objetivo claro y por supuesto en absoluta conexidad con su labor parlamentaria, esto es, para suplir la ausencia de la camioneta adjudicada mientras era puesta en condiciones idóneas para utilizarla en desarrollo de las atribuciones de congresista.
Es obvio que si la Sala tradicionalmente viene admitiendo la concurrencia de este elemento cuando la administración, tenencia o custodia se produce de hecho, derivada del ejercicio de las funciones legalmente conferidas, con mayor razón concurrirá en casos como el presente cuando la entrega se hace tomando en cuenta la persona y las facultades en ese instante desempeñadas por el funcionario, por disposición expresa y escrita del mismo Presidente de la Cámara de Representantes.
En efecto, sobre el alcance de este requisito la Sala sostuvo5:
“La expresión utilizada por la ley en la definición del peculado y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no pude entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implica una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejecutar un poder de disposición sobre la misma y fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el peculado en la hipótesis que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado.
La facultad de manejo en el empleado público no solamente la otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado. De suerte que por medio del mandato, entendiéndose como contrato o como orden, se transfiere, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado cargo las ejercita.
Ahora bien, el proceso cuenta con el oficio a través del cual el Asesor del Presidente de esa Corporación, JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA, pidió al Jefe de la División de Servicios JORGE ENRIQUE GÓMEZ CELIS, entregar en préstamo el mencionado rodante al Representante DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, “en espera de que se habilite el vehículo que le fue asignado por resolución al doctor BUSTILLO GÓMEZ”; y también con el acta de entrega y recibo signada directamente por el aforado y el Jefe de la División de Servicios, cumpliendo esa disposición.
Respecto al expreso motivo señalado en el oficio de la presidencia para el suministro temporal del Mazda, el procesado además de esquivar la existencia del documento que en todo caso no fue tachado de falso, aduce que fue asaltado en su buena fe a la hora de suscribir el acta de entrega, pues no requirió para su desplazamiento de un vehículo diferente a la camioneta Toyota entregada en óptimo funcionamiento, no obstante de manera contradictoria admitir el aludido préstamo del automóvil pero seguramente para el uso de sus empleados.
Lo primero que precisa la Sala es que habilitar significa hacer a una persona o cosa hábil, apta o capaz para hacer algo determinado; también es subsanar en las personas la falta de capacidad civil o de representación, y en las cosas, deficiencias de aptitud o permisión. A su vez hábil simboliza capaz, dispuesto para cualquier ejercicio, oficio o ministerio; además, estar apto para una cosa; apto significa idóneo, hábil a propósito de hacer alguna cosa.
De la literalidad del oficio de la presidencia dirigido a la División de Servicios, se infiere con claridad la causa y el fin perseguidos con la entrega en préstamo del automotor. La primera, constituida por mal estado de la camioneta al momento de ser asignada, y el segundo, el uso del Mazda mientras aquella era puesta en condiciones suficientes para el transporte del congresista.
Esta premisa deviene lógica atendiendo la inmediación con la que se produjo el préstamo del Mazda a sólo dos o tres días de la asignación de la camioneta, mientras que otros dos automotores también asignados al representante fueron entregados en un tiempo completamente distante, según informa el Jefe de División de Servicios de la Cámara de Representantes mediante oficio del 15 de octubre de 2013 en el que señala que al aforado BUSTILLO GÓMEZ además de la camioneta, le fueron adjudicados dos vehículos de placas ZOG-143 y OBH-538 mediante resoluciones de fechas 12 de febrero y 14 de octubre de 2009, respectivamente, a partir de lo cual se concluye que la habilitación del vehículo asignado no se refería a otro sino al Toyota.
Y encuentra respaldo en la exposición de JORGE ENRIQUE GÓMEZ SILVA quien al ponerle de presente el oficio a él enviado por JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA solicitando la entrega temporal del vehículo al incriminado, dedujo que el vehículo asignado debía estar en reparación para entregarlo en buenas condiciones, y mientras tanto se demandó en préstamo el Mazda para que el congresista se pudiera trasladar.
Al leer adicionalmente la resolución por medio de la cual se adjudicó la camioneta, coligió que no estaba apta para ser usada, atendiendo a que el préstamo del Mazda se pidió mientras se habilitaba el vehículo asignado que debía tener alguna falencia.
Que el oficio no describa exactamente la camioneta no genera para la Sala ninguna hesitación pues tras valorar su contenido con la resolución de adjudicación, con los testimonios recaudados, la factura de arreglos de la camioneta y la evidenciada inmediatez con la que se entregó el Mazda al aforado, deduce con claridad que se trata de la Toyota sometida a reparación por el denunciante.
Ratifican la falta de aptitud de la camioneta y la necesidad de su reparación, como decisivo antecedente para la entrega del Mazda en calidad de préstamo al aforado y por ende la disponibilidad sobre el mismo dentro de su órbita funcional, CESAR GALENO RAMÍREZ y ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ cuyos testimonios son calificados desde ya como coherentes y objetivos pues no sólo se advierten concordantes en lo fundamental, sino que no existe un solo elemento de juicio capaz de soportar un contubernio entre ellos para endilgar falsamente el ejercicio de la potestad del sindicado para disponer del vehículo, ni interés en acusarlo por animadversión o necesidad de justificar un comportamiento irregular, como se concluirá más adelante.
GALEANO RAMÍREZ asegura que fue recibida en mal estado por cuanto presentaba entre otros los siguientes desperfectos: desajustada, la puerta del conductor no cerraba, la posterior tampoco, la pintura se encontraba en regular estado, carecía de fuerza, pasaba aceite, le molestaba la dirección y la caja de cambios, y tenía dificultades para prender.
En concordancia VÁSQUEZ VÁSQUEZ describió las averías con las cuales CESAR GALEANO llevó la camioneta al taller, así: la puerta del conductor se encontraba amarrada con alambre porque no ajustaba, y se le sugirió además revisarla mecánicamente porque se sentía mal de frenos y con problemas de encendido. En la ampliación de denuncia añadió que el sistema de frenos estaba delicado, era peligroso manejarla en esas condiciones, y aunque fue llevada andando generaba riesgos.
Estos reportados deterioros resultan compatibles con las reparaciones efectuadas a la luz de la factura que obra en el expediente, las cuales reconocieron el denunciante y GALEANO RAMÍREZ como hechas a la camioneta, una vez les fue exhibido ese documento:
Arreglo del exhosto, filtro de aceite, bujías, rotor, tapa taimer, instalación de alta, inyector de combustible, swihera control maestro, chapa puerta “del izq.”, empaque de la puerta izquierda, tapizado cartera de segunda, sincronización, “latonería puerta, guardafango, paral y batiente; arreglo vidrio y guía, retoque puerta del “izq.”, retoque batiente puerta del “izq.”, retoque guardafango “izq.”, bomba de freno, juego de pastillas delanteras, juego de bandas, campanas, cilindros, líquidos de frenos, guayas de frenos de mano, pines mordaza delantera, rodamiento, retenedor, valor grasa, y tuerca housin.
Como se advirtió, estos medios de prueba evidencian en forma directa el mal estado en que fue entregada la camioneta, sin embargo el procesado erige en su defensa que resulta ilógico pensar que la Cámara de Representantes le adjudicara un vehículo inservible, encontrando en la causa otros elementos probatorios que consolidan el antecedente de la acreditada premisa de la entrega del Mazda para el uso del parlamentario mientras aquella era reparada.
El señor JAIME ALBERTO AFANADOR PARRA, Asesor de la Presidencia de la Cámara en el periodo julio de 2007 a julio de 2008 quien suscribe el oficio a través del cual se dispone el préstamo del Mazda al sindicado, asegura que en aquella época en la corporación existía un parque automotor bastante precario, vehículos en mal estado y con especial deterioro los blindados, razón por la cual esa situación se administraba a través de la dependencia de bienes de la entidad.
Si bien es cierto que el Jefe de Servicios JORGE ENRIQUE GÓMEZ SILVA, sostuvo que los carros eran suministrados a los congresistas en perfectas condiciones, terminó admitiendo que ni cuando eran devueltos a la División ni antes de ser entregados por reasignación a otros congresistas eran revisados y puestos a punto por los talleres contratados por la Corporación. Si el beneficiario detectaba alguna deficiencia debía pedir autorización a la Dirección Administrativa y a la División de Servicios, para llevar el carro a los talleres para su reparación.
Cuando los deterioros eran percibidos en la entrega del vehículo, la diligencia continuaba, se levantaba el inventario y se pedía a la División de Servicios la autorización para hacer los arreglos en los talleres, si ese era el caso.
A este respecto, el mismo testigo adujo que para estos menesteres en cualquier momento se extinguía el presupuesto, sin posibilidad de disponer de algún otro rubro para la reparación de los vehículos y en consecuencia no se autorizaban arreglos. Sobre el tema, el propio GALEANO desde su primera aparición al proceso y luego en la declaración ofrecida en el juicio, señaló que entregada la camioneta en esas condiciones se cuestionó a la administración de la cámara sobre la posibilidad de su arreglo pero la respuesta fue negativa, por lo que dada la premura evidenciada por el sindicado, éste dispuso la consecución de un taller particular.
Coadyuva de manera importante esta premisa, los testimonios de LENAN JISELL DÍAZ IGUARAN y ADELA MARÍA DE LA CANDELARIA MORALES AGUDELO, asistentes de la UTL del procesado en la época de los hechos, quienes junto con GALEANO GALEANO eran las personas que directamente se relacionaban con él en el Congreso, pues la primera advierte que para ese entonces los vehículos asignados a los parlamentarios se entregaban en muy regular estado, en el acta de inventario solo se relacionaba la composición del vehículo pero no su estado y su uso era exclusivo de los representantes.
A su turno, MORALES AGUDELO advierte que recuerda la asignación que la corporación hizo al doctor BUSTILLO de la camioneta porque el anterior representante no contaba con vehículo aunque desconoce su estado de funcionamiento, así como no tiene conocimiento del préstamo del Mazda que pudo haber sido solicitado por el parlamentario directamente siendo un asunto entre él y la mesa directiva, y que nunca utilizó ni conoció ese automóvil.
Es obvio además, que en la resolución de adjudicación no se dejara constancia del estado de la camioneta, pues los vehículos no eran sometidos a revisión una vez eran devueltos por los congresistas, ni previo a la asignación a otro.
Consecuente con lo anterior, resultaba absolutamente factible que ocurriera -como en este evento- la reasignación de un vehículo para el uso de un representante sin dejar constancia de sus averías ni del deficiente estado de funcionamiento, frente a lo cual el funcionario debía someterse al trámite para procurar ponerlo a punto en aras de su utilización, esto es, la reparación en los talleres autorizados.
También se precisa lógico lo pregonado por GALEANO RAMÍREZ sobre la permanencia de la camioneta -entregada en mal estado de funcionamiento- en los parqueaderos del Congreso para luego ser trasladada al taller a fin de someterse a los respectivos arreglos, presupuesto con sustrato probatorio que repele el argumento del aforado relativo a que utilizó la camioneta para asistir entre 3 y 4 sesiones, postura que asoma armónica con su estrategia defensiva consistente en que los daños fueron causados clandestinamente por GALEANO RAMÍREZ, decidiendo ordenar la reparación en el taller del denunciante, sin su autorización.
Innegable entonces, la acreditación del elemento normativo de la relación funcional que vinculaba a BUSTILLO GÓMEZ con el vehículo Mazda entregado al aforado temporalmente, para la asistencia en sus tareas legislativas mientras la camioneta asignada se habilitaba para su uso, además de la calidad de bien público del automotor respecto del cual se predica su uso indebido.
Tal entendimiento es corroborado por la propia Corporación, cuando el jefe de División de Servicios de la Cámara de Representantes en el mes de febrero de 2011 oficia al ex representante para que haga devolución del automotor Mazda de placa OBD-893 e informa que éste se encontraba bajo la custodia del doctor DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ durante el periodo que fungió como congresista.
De manera consecuente, se destaca una segunda premisa verificada a través de la prueba testimonial y documental recaudada, consistente en que CESAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ en su condición de conductor del sindicado, en los primeros días del mes de diciembre de 2007 sometió la camioneta Toyota de placa OHK 261 a ciertos arreglos de mecánica, latonería y pintura, en el taller de propiedad de ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, por un valor total de $6.039.936.
Así lo comprueban los testimonios rendidos por el denunciante VÁSQUEZ VÁSQUEZ, el conductor GALEANO RAMÍREZ, el Jefe de la División de Servicios de esa época JUAN MIGUEL TAWIL, las personas comisionadas por éste para recuperar el automotor MARÍA LINA PINILLA PINO y MARTZA GONZÁLEZ VALDERDE, el Secretario General de la Comisión Cuarta del Senado de la República ALFREDO ENRIQUE ROCHA ROJAS, y la factura expedida por el taller RIMAG, en la cual se describen los arreglos efectuados y su valor.
ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ sostuvo en sus distintas intervenciones que el 12 de diciembre de 2007 el conductor del aforado CESAR GALEANO le solicitó realizar los arreglos de mecánica, latonería y pintura de la camioneta, la cual retiró pasados unos 3 o 4 días dejando a su vez el automóvil Mazda.
CESAR AUGUSTO GALEANO RAMÍREZ admite haber llevado al taller la camioneta y pedido a VÁSQUEZ VÁSQUEZ por orden de su jefe, someterla a unos arreglos del blindaje, embrague y cambio de aceite, entre otros, reconociendo los descritos en la factura que reposa en el expediente, cumplidos los cuales retiró el vehículo y lo llevó a la casa del congresista.
JUAN MIGUEL TAWIL, señala que tras ser informado por parte de ROCHA ROJAS del paradero del automóvil, entró en contacto con el denunciante quien entre otras cosas le hizo saber de la reparación de la camioneta, cuyo valor no le había sido cancelado.
Por su parte ALFREDO ENRIQUE ROCHA ROJAS, refiere haberse enterado por boca de VÁSQUEZ VÁSQUEZ que tiempo atrás le habían dejado para su arreglo una camioneta blindada perteneciente a la Corporación, y que al momento de retirarla se le entregó un automóvil en garantía del valor correspondiente.
MARÍA LINA PINILLA PINO y MARTIZA GONZÁLEZ VALVERDE, concuerdan en que al hablar con el denunciante para obtener la entrega voluntaria del Mazda, éste les manifestó que el último le había sido dejado en consignación por el pago de los arreglos de una camioneta, condicionando la devolución del automóvil a la cancelación por parte de la Cámara de lo adeudado.
Innegable resulta que por disposición del aforado, GALEANO RAMIREZ en su calidad de conductor orientó el arreglo de la camioneta, de donde se desprende una tercera premisa igualmente manifiesta a partir de los medios probatorios recaudados, esto es, que la Toyota asignada fue llevada al taller particular de ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ.
En primera instancia este procedimiento deviene irregular, pues conforme a la reglamentación vigente al momento de los hechos, las reparaciones de la Toyota de placa OHK 261 debieron ser realizadas por los talleres contratados por la Cámara de Representantes, y su valor cancelado por esa Corporación.
Enseña la Resolución No. MD 746 de 28 de abril de 2003 modificatoria de la Resolución No. 1597 de 30 de agosto de 2002, que el mantenimiento preventivo de los vehículos de la Cámara de Representantes asignados a sus miembros recaía en éstos, y el correctivo a cargo de esa Corporación (artículo 4).
Esta disposición fue incorporada a la Resolución No. 2217 de 26 de noviembre de 2007 por mandato de su artículo 3, a través de la cual le fue asignada la camioneta Toyota al procesado, quedando reglamentado en este evento que el mantenimiento correctivo le correspondía a esa Corporación Legislativa.
De manera complementaria la División de Servicios de esa entidad, el 13 de agosto de 2012 aclaró que para prestar el mantenimiento se suscribía un contrato a través de licitación cuya vigencia era informada a los Representantes para que hicieran las solicitudes, a quienes se les indicaba el taller en el que se efectuarían los arreglos; y el 2 de diciembre de 2013, precisó que para la época de los hechos regía el contrato No. 311 signado el 14 de septiembre de ese año.
Esta regulación fue reconocida por los funcionarios de la Cámara de Representantes que declararon en la actuación: JUAN MIGUEL TAWIL HENAO, JAIRO JARAMILLO MATIZ, CARLOS ALBERTO FLÓREZ, MARÍA LINA PINILLA PINO, MARITZA GONZÁLEZ VALVERDE, CESAR GALEANO RAMÍREZ, BLANCA DORA LOZANO, LENA JISSELL DIAZ IGUARÁN, ADELA MARÍA DE LA CANDELARIA MORALES AGUDELO, y admitida igualmente por el procesado en la versión libre y en la indagatoria.
TAWIL HENAO, Jefe de la División de Servicios para la época de la recuperación del Mazda, señala que acorde con los estatutos internos el mantenimiento preventivo correspondía al Representante y el correctivo a la Cámara, siempre y cuando hubiese contrato de mantenimiento con un taller.
JARAMILLO MATIZ, Director Administrativo también para ese momento, señala que los costos de los arreglos de los vehículos los pagaba la Cámara con base en un contrato que se suscribía con un taller. Si no regía contrato o el Representante lo mandaba arreglar en otro taller debía pagar el valor.
ALBERTO FLÓREZ, Jefe de la División Jurídica para la recuperación del automotor, coincide en que el mantenimiento era ejecutado por un taller previamente escogido y contratado, único autorizado para efectuar esas labores. Los congresistas no podían escoger a su antojo el lugar de reparación de los rodantes, y si lo hacían serían los responsables de los costos.
MARÍA LINA PINILLA PINO y MARITZA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, expresaron: la primera, haber dicho al denunciante que a la Cámara no le correspondía cancelar el valor de las reparaciones por cuanto el mantenimiento lo prestaban los talleres por ella contratados, y como BUSTILLO GÓMEZ había llevado el carro era él quien debía cancelarlo; y la segunda, que con ese fin la Cámara de Representantes suscribía un contrato por medio de la Dirección Administrativa.
CESAR GALEANO RAMÍREZ, coincide en que para la época de los hechos el Representante debía solicitar a la División de Servicios los arreglos, quien le indicaba el taller al que debía llevar el carro. El dueño del taller RIMAG no tenía contrato con la corporación para prestar el mantenimiento.
Según su dicho el procesado conocía que las reparaciones debían hacerse en los talleres de la Cámara porque él se lo comentó, contestándole que él los pagaría.
BLANCA DORA LOZANO, describió que las solicitudes debían ser presentadas por los Representantes a la División de Servicios, el conductor o el encargado hacía los trámites, los trabajos se ejecutaban en los talleres contratados, pero si eran realizados en uno no autorizado el costo debía ser sufragado por el Representante.
LENA JISSELL DIAZ IGUARAN y ADELA MARÍA DE LA CANDELARIA MORALES AGUDELO, convergen en el trámite interno observado para demandar un mantenimiento correctivo por el Representante a la Cámara, exclusivamente en los talleres autorizados.
El aforado armoniza que el mantenimiento correctivo competía a la Cámara de Representantes, con ese objetivo el conductor le comunicaba las novedades que se iban presentando, la secretaría oficiaba con su firma a la División de Servicios y esa oficina remitía el vehículo al contratista de la época.
Por su parte, la División de Servicios informó a la Sala que no encontró solicitud de mantenimiento hecha por el procesado para el Toyota.
Entonces, como las reparaciones realizadas a la camioneta constituían un mantenimiento correctivo, debían ser hechas por los talleres contratados por la Cámara de Representantes y su precio pagado por ella. Empero, como no ocurrió así sino que fue reparada en un taller particular concernía al procesado sufragar su importe.
Ahora, si el sindicado recibió la administración de la camioneta por razón de sus atribuciones, resulta obvio que era quien tenía la posibilidad de disponer sus arreglos en un lugar distinto a los autorizados por la Cámara de Representantes.
A él y no a otra persona le interesaba tener en buenas condiciones el vehículo para su uso pues como ya se analizó, fueron evidentes las malas condiciones en que le fue adjudicada la camioneta, sin que se haya desvirtuado la motivación contenida en el oficio en el que la presidencia de la Cámara ordena la entrega del Mazda en calidad de préstamo ante la necesidad de habilitar el vehículo asignado al aforado. Además, no obra ninguna prueba de que GALEANO RAMÍREZ hubiese ordenado los arreglos sin su consentimiento, y menos para reparar daños supuestamente causados por él en un accidente que habría ocultado a su jefe.
GALEANO RAMÍREZ aduce que por orden del sindicado llevó la camioneta para su reparación debido a su mal estado, y VÁSQUEZ VÁSQUEZ afirma que si bien el nombre del representante lo mencionó el conductor como seis meses después, siempre aludió a su jefe como el responsable y nunca actuó por cuenta propia, pues además al hacer la cotización el empleado se comunicó con él por el celular obteniendo su aquiescencia para dejarla.
Como se concluyó, la ponderación de los medios de prueba permiten deducir que la camioneta fue asignada al procesado en mal estado, motivo por el cual el Mazda se le prestó para su desplazamiento mientras aquella era reparada, y como su deseo era contar con ella para su uso inmediato, según afirmó GALEANO RAMÍREZ, es lógico inferir que a través del conductor dispusiera bajo su responsabilidad la reparación en un taller particular y no en los contratados por la Cámara evitando de esa manera el trámite interno allí establecido.
Ningún motivo fáctico ni lógico aparece demostrado en el proceso para aceptar que GALEANO RAMÍREZ faltó a la verdad al señalar que el procesado ordenó el arreglo de la camioneta en un taller particular, su dicho se advierte objetivo e imparcial, sin mediar animadversión en contra de su ex jefe así como concordante con el material probatorio recaudado y por eso sus manifestaciones calificadas como creíbles.
Se reitera, se evidenció en la investigación las malas condiciones en que fue entregada la camioneta y el afán del aforado de contar a la mayor brevedad con sus servicios, así como se desechó -por inexistencia de algún elemento de juicio que lo acredite- que para esa época GALEANO RAMÍREZ hubiese tenido algún accidente con la camioneta. Lo que sí se demostró con apoyo de la versión de VÁSQUEZ VÁSQUEZ y el tipo de arreglos efectuados en la Toyota es la compatibilidad de éstos con el deterioro por el uso y no con otras causas.
Frente a esta evidencia, se alza la posición defensiva asumida por el procesado, según la cual fue asaltado en su buena fe por GALEANO RAMÍREZ, quien para evadir el pago de una obligación personal derivada de los arreglos de la camioneta la cual habría dañado en algún accidente, la mandó reparar en un taller particular, situación que como ya se coligió no cuenta con evidencia, como tampoco se asoma un supuesto, una afirmación o un elemento de juicio que permita siquiera su consideración.
También alude a una conspiración en su contra por parte de las dos funcionarias encargadas de recuperar el automotor porque aseguran que el denunciante señaló al aforado como la persona que directamente le entregó los dos automotores, sin embargo, ello no degrada de ninguna manera que quien lo hiciera fue GALEANO RAMÍREZ pero por orden de BUSTILLO GÓMEZ.
De una parte porque no se precisa en las funcionarias motivo alguno de enemistad en contra del sindicado, y sus relatos de manera objetiva se limitan a relacionar los actos desplegados para la recuperación del vehículo.
Y de otra, porque es posible que ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, al ser conminado por MARÍA LINA PINILLA PINO y MARITZA GONZÁLEZ VALVERDE a entregar el automóvil sin cancelar gastos de la reparación, afirmara que había sido el propio BUSTILLO GÓMEZ quien lo entregó con el fin de presionar el pago por parte de esa célula legislativa; sin embargo, lo cierto es que en sus distintas intervenciones en el proceso ha sido enfático en asegurar que fue GALEANO RAMÍREZ quien lo llevó, pero por orden de su jefe, como lo acreditan los demás medios de prueba valorados.
Así mismo el procesado sugiere que tal vez la declaratoria de insubsistencia del conductor, provocó que éste lo identificara ante el mecánico como un acto de retaliación en su contra, sin embargo, se estableció que la desvinculación de GALEANO RAMÍREZ se produjo en los primeros meses de 2009 y no en 2008 como lo entendía y pregonó equivocadamente BUSTILLO GÓMEZ.
De otra parte, que en la factura expedida por el denunciante figure como cliente GALEANO RAMÍREZ y no el aforado es lógico, pues los arreglos se harían bajo la responsabilidad del procesado y no de la Cámara de Representantes y fue el conductor –conocido del dueño del taller- quien llevó la camioneta sin mencionar el nombre de su jefe, de quien decía recibía las órdenes.
Ahora, si GALEANO RAMÍREZ hubiese actuado a título personal como lo propone el sindicado, es lógico que éste notara la ausencia de la camioneta durante los días de la reparación, en la cual solía desplazarse en Bogotá, y con mayor razón la del Mazda mientras ostentó el cargo, pues el vehículo permaneció entre diciembre de 2007 y septiembre de 2011 en el taller.
Tampoco devine admisible el argumento defensivo relativo a que no echó de menos el Mazda pues no lo utilizó sino que lo dejó a disposición de los miembros de su UTL, pues como ya se vio su entrega se hizo en préstamo para su propio desplazamiento mientras se reparaba la camioneta, y los otrora dependientes que pudieron ser escuchados en la causa son enfáticos en adverar que su uso y responsabilidad, como es obvio, recaía en el procesado, sin que a ellos se hubiera puesto a disposición éste vehículo.
A propósito de este tópico, le asiste absoluta razón a la representante del Ministerio Público cuando concluye que -aunque de manera incoherente con su afirmación de haber sido asaltado en su buena fe por parte de GALEANO RAMÍREZ- el propio BUSTILLO GÓMEZ admite la entrega del Mazda en calidad de préstamo, de donde asume el conocimiento de tal hecho y por ende el deber de cuidado y conservación que le asistía sobre el bien así hubiera sido suministrado en forma temporal, como ya se analizó, pues, se reitera, fue entregado para el cumplimiento de sus funciones mientras se habilitaba la camioneta asignada, y no para el uso de los empleados de la UTL.
Es cierto que BUSTILLO GÓMEZ conocía que el mantenimiento correctivo debía ejecutarse en los talleres contratados por la Cámara de Representantes, no obstante, de los hechos demostrados con los medios de prueba ponderados, contrario a los argumentos del procesado, se infiere que por el deseo de contar con los servicios inmediatos de la camioneta, en razón al mal estado en que le fue asignada decidió no observar el trámite reglamentado al interior de esa Corporación para obtener su reparación pronta, y ordenó a su conductor dejarla con ese propósito en el taller del denunciante, para posteriormente bajo su responsabilidad asumir el costo de los arreglos.
Hasta aquí, acreditado que el vehículo Mazda es de carácter estatal, suministrado de manera temporal al ex representante debido a la falta de aptitud del vehículo asignado -sometido a reparaciones en un taller no autorizado- y por ende entregado al procesado en su calidad y con ocasión de sus funciones como representante a la cámara, a partir de lo cual se activó su deber de administración.
3.1.4.3. Procede entonces verificar si se acreditó la realización de la conducta como componente del tipo objetivo, esto es, el uso arbitrario del automotor entregado en calidad de préstamo, en armonía con lo conceptuado en el marco teórico según el cual usar significa hacer servir una cosa para algo o darle empleo a un objeto, acompañado del elemento normativo, indebido, porque se carece de autorización para ello y porque se usa para lo que no es.
Ahora, tal demostración en éste estadio debe conducir a la certeza de la conducta según la exigencia de la norma penal, y no sólo al conocimiento en el grado de probabilidad admitido en la acusación, convicción que se acompasa con los postulados fundamentales de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. De esta forma, los aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito, de los que hace parte esencial la conducta, deben estar debidamente acreditados de manera directa o indirecta valorada la prueba en conjunto y de manera íntegra.
En este evento, el uso indebido endilgado al sindicado se concreta en la acusación a la presunta entrega que se hizo del vehículo Mazda de propiedad de la Cámara de Representantes, a ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ propietario del taller RIMAG, como garantía del pago de los arreglos realizados previamente a la camioneta Toyota asignada para el cumplimiento de sus funciones como representante a la cámara. Lo anterior a través de la orden que en ese sentido le suministró supuestamente a su conductor CESAR GALEANO RAMÍREZ.
Lo primero que se destaca a tono con la prueba recaudada, es que el dueño del taller jamás tuvo contacto con el procesado pues él mismo declaró que por primera vez vio al ex congresista el día de la diligencia de ampliación de denuncia, además que tampoco pudo comunicarse telefónicamente, no obstante el conductor haberle suministrado el número del móvil, dado que nunca fue atendido.
A partir de lo anterior, la única prueba directa capaz de acreditar el contenido y alcance de la disposición impartida por el sindicado respecto del vehículo Mazda y la razón de su ubicación en el taller del VÁSQUEZ VÁSQUEZ, es el testimonio del conductor.
Procede entonces examinar de manera integral el testimonio rendido en la instrucción y el vertido en el juicio, advirtiendo que resultan coincidentes en lo fundamental y reiterativos en la cuestión cardinal enunciada.
En la primera declaración se le pregunta de qué manera se hizo el pago de los arreglos de la camioneta y así responde (cuaderno original 1. f. 200):
Apenas ORLANDO me dijo que estaba lista la camioneta, lo llamé al Representante DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ para decirle que el carro ya estaba listo, en contestación me preguntó que cuánto había costado el arreglo, yo le dije que alrededor de 4 o 5 millones, no recuerdo realmente, a él se le hizo demasiado costoso, y yo le expliqué todos los arreglos que le habían hecho a la camioneta, me dijo él que llevara el carro que tenía él creo que de propiedad de la Cámara, no sé si estaba asignado a él, un Mazda 323, para que le revisaran el embrague, yo le dejé el carro Mazda a ORLANDO, y le dije que el Representante DARIO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ le iba a pagar la otra semana, porque eso fue lo que él me dijo, entonces dejé el Mazda y saqué la camioneta y la llevé a la casa del Representante DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ y le entregué la factura del arreglo, él me dijo que él arreglaba eso que tranquilo…
Posteriormente se le cuestiona específicamente sobre la razón para dejar el vehículo Mazda de placa OBD-893 en el taller de ORLANDO VÁSQUEZ VÁSQUEZ, a lo cual contesto (cuaderno original 1. f. 201):
Inicialmente a ORLANDO VÁSQUEZ le dije que el carro Mazda era para arreglarlo, entonces el me preguntó que cuándo le iban a pagar la factura de la camioneta, yo le dije que la semana siguiente me había dicho el Representante DAIRO JOSE BUSTILLO GÓMEZ, él me recibió el Mazda y yo saqué la camioneta.
En la audiencia de juicio oral, la Sala concretamente le pregunta al testigo con qué fin entregó el Mazda en el taller, y éste responde (minuto 24:33 CD. 1 audiencia juicio oral)
Pues eh inicialmente era para que lo arreglaran ahí porque el señor BUSTILLO me dijo que lo mandara arreglar ahí.
En seguida se le cuestiona si él hizo alguna transacción sobre ese tema con el dueño del taller, y el conductor responde (minuto 24:49 CD. 1 Audiencia juicio oral):
No señor, a mi lo que me dijo fue el doctor Bustillo que retirara la camioneta y que mandara a arreglar el Mazda.
Entonces la Sala le advierte que según lo afirmado en las diligencias el propósito de la entrega del Mazda no fue la reparación del vehículo sino dejarlo en garantía por el pago de los arreglos que se había hecho a la camioneta. Y lo cuestiona al respecto, a lo cual el testigo manifiesta (minuto 25:14 CD. 1 Audiencia juicio oral):
Pues eh, pues no sé, la verdad pues cuando yo lleve el Mazda el señor Bustillo me había dicho que le arreglaran esas cosas y que él iba a pagar la plata, que de todas maneras eh cuando me dijo, pues sí en cierto sentido cuando yo dejé el Mazda el señor Orlando me dijo y de mi dinero qué? La factura de la camioneta? Yo le dije pues el doctor Bustillo dijo que le iba a pagar y pues yo traje este Mazda pues no sé si usted lo llama y le dice y le pregunta para ver si paga la factura. Pues en realidad cuando yo dejé el Mazda la intención no era pagarle con el Mazda ni nada de esas cosas, sino era que lo arreglara y la semana siguiente se le iba a pagar la factura de ambos carros, o sea lo que le arreglara lo de las llantas y lo que le arreglara lo de la camioneta.
Como se advierte del contenido del testimonio y su ampliación vertidos por el conductor del sindicado -quien de manera privilegiada y única puede informar sobre la orden suministrada por su jefe para dejar el Mazda en el taller del señor ORLANDO VÁSQUEZ VÁZQUEZ-, de principio a fin y en forma reiterada precisa que la disposición del aforado fue la de someter el vehículo a un arreglo de embrague o de llantas y posteriormente proceder al pago del monto de las reparaciones efectuadas al automóvil y a la camioneta.
No es otro el entendimiento que ofrece el análisis de la versión del empleado del procesado, pues incluso en la primera declaración -no obstante lo franco de su relato acerca de la manera como llevó y entregó el vehículo al mecánico advirtiéndole sobre el posterior pago de los arreglos por parte de su jefe- ante la pregunta de si el ex representante le había manifestado que llevara el Mazda y lo dejara como garantía del pago de los arreglos de la camioneta, el testigo responde “Sí, o sea él me dijo deje el Mazda ahí, y yo le pago a él la otra semana y sacamos el Mazda.”, tal afirmación de ninguna manera implica haber recibido la orden de dejar el carro en prenda.
Como se advirtió el testimonio de GALEANO RAMÍREZ es calificado de creíble no sólo por su reseñada objetividad, sino porque arriba a la causa para respaldar la queja presentada por el mecánico acerca de la ubicación del Mazda en el taller y la ausencia de pago de los arreglos de la camioneta, pero con sinceridad así como endilga la responsabilidad del aforado en el acto irregular de la reparación de la camioneta obviando el trámite previsto en la corporación y la ausencia de pago por la misma, no tiene inconveniente en trasmitir la orden dada por su jefe de llevar el automóvil igualmente para unos arreglos, incluso admitiendo que también se encontraba en deficientes condiciones de funcionamiento.
Si bien es cierto el dueño del taller asegura que el vehículo se le dejó como seguro del pago de los arreglos hechos a la camioneta, tal concepción no proviene de su comunicación con el aforado –con verdadera facultad para disponer del bien- sino del contacto que tuvo únicamente con el conductor del procesado, quien afirmó permanentemente en la causa que por disposición de BUSTILLO GÓMEZ llevó el referido automotor hasta el taller RIMAG de propiedad de VÁSQUEZ VÁSQUEZ para un específico arreglo, eso sí, prometiendo el posterior pago de las dos reparaciones por parte de su jefe.
De la misma forma todos los funcionarios administrativos de la Cámara de Representantes escuchados en la causa, tanto los que conocieron de la ubicación del Mazda en un taller de la ciudad, razón por la cual entraron en contacto con el propietario, como aquellos que por sus funciones tienen conocimiento del proceso para asignación de los vehículos en la corporación y la recuperación de los mismos, sobre el específico tema de la forma como inicialmente fue entregado el automóvil al mecánico, exponen su conocimiento sólo por la comunicación que eventualmente tuvieron con el denunciante o a su vez con otros funcionarios que tampoco conocieron en forma directa sobre este aspecto en particular.
De esta forma, imposible predicar acreditado el uso indebido que fue enrostrado al sindicado consistente en entregar el Mazda en garantía, esto es, emplear el vehículo como garantía de pago de los arreglos de la camioneta, pues a partir de la prueba recaudada que de manera directa y exclusiva da cuenta de la razón del traslado del automotor hasta el taller, se advierte que éste fue ubicado allí para alguna reparación, pero posteriormente abandonado hasta el momento de su recuperación por parte de funcionarios de la Cámara.
Sin embargo este abandono no se erige como acto constitutivo de la conducta endilgada ni mucho menos fue imputado como constitutivo de punible alguno en contra del sindicado, razón por la cual el ex representante deberá ser absuelto de los cargos por los que se le acusó.
En el peor de los casos, en virtud de la posición asumida por el procesado que niega incluso el hecho incontrovertible de haber recibido el Mazda y ejercer sobre él la administración de un bien asignado para el ejercicio de sus funciones, así como de las manifestaciones del dueño del taller que insiste sobre la entrega que el conductor le hizo del vehículo en calidad de prenda, es entonces el estado de duda el que se erige como insalvable, y en uno u otro evento no hay lugar a fallo de condena, pues no se adquiere la certeza reclamada para predicar la ejecución de la conducta endilgada.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
Primero: ABSOLVER a DAIRO JOSÉ BUSTILLO GÓMEZ, de condiciones civiles y personales referidas en esta determinación, de los cargos como autor responsable del delito de peculado por uso (artículo 398 de la Ley 599 de 2000), por el cual fue acusado. Dése los informes de ley.
Segundo: Contra esta sentencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 C.S.J. SP, 3 agt. 05. rad. 17930.
2 C.S.J. SP. 3 agt. 05. rad. 17930.
3 C.S.J. SP, 10 abr. 85, y 24 de jun. 09, rad. 26909.
4 C.S.J. SP, 14 jun. 96, citada por Alfonso Gómez Méndez y Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Delitos contra la Administración Pública.
5 CSJ. 4 oct. 94, Rad. No. 8729, reiterado el 2 oct. 97, Rad. No. 11657, y el 6 de mar. 03. Rad. 18021.