SP1314-2015(38918)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EYDER PATIÑO CABRERA  

Magistrado Ponente  

SP1314-2015  

Radicación No. 38918  

(Aprobado Acta No.044)  

Bogotá,  D.C.,  once (11) de febrero de dos  mil quince (2015).   

MOTIVO DE LA DECISIÓN  

Decide  la  Sala  el  recurso  de  casación  interpuesto  directamente  por  el  acusado  Guillermo  Enrique            Pérez           Igirio1, contra la sentencia proferida  el  24  de  octubre  de  2011  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Barranquilla,  que  confirmó  la condenatoria emitida el 12 de agosto del mismo  año   por   el  Juzgado   Séptimo  Penal  del  Circuito  de  esa  ciudad.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  Los  primeros,  fueron  narrados  por el  Tribunal  así2:   

“…El  representante legal del Instituto  de  Seguros  Sociales (Dr. Jaime Blanco Núñez) denunció irregularidades en el  trámite  de  la demanda ejecutiva presentada por el apoderado de la Clínica La  Santísima  Trinidad  SA (sic) en contra de su entidad y que se tramitó ante el  Juzgado  Tercero Civil Municipal de esta ciudad. En ese procedimiento se ordenó  el   pago   de   los   títulos   judiciales   numero  (sic)  418010000923876  y  418010000921445  a  favor  de  los  ciudadanos Guillermo Pérez Igirio y Hernán  Pulgar   Severiche  por  valor  de  $432.196.656  cada  uno.   Precisó  el  denunciante  que Pérez Igirio se desempeñó como abogado dentro de ese proceso  y fue quien recibió la suma mencionada”.   

2. Adelantada la investigación en contra de  Guillermo    Enrique    Pérez    Igirio,  el  17  de diciembre de 2010 la Fiscalía lo acusó como presunto  determinador  del  delito  de peculado por apropiación previsto en el artículo  397         del         Código         Penal3.   

3.   En  el  transcurso  de  la  audiencia  preparatoria,  el  procesado hizo manifestación expresa de acogerse a la figura  de  la sentencia anticipada, es por ello que, mediante fallo del 12 de agosto de  2011,  el  Juez  7 Penal del Circuito de esa ciudad lo condenó anticipadamente,  en  su  condición  de  determinador  del  delito  de  peculado por apropiación  conforme  al  artículo  397,  inciso  segundo  del  Código  Penal,  a  la pena  principal  de  90  meses,  20  días  de prisión, multa en el equivalente a 824  salarios   mínimos   legales  mensuales  vigentes  e  inhabilitación  para  el  ejercicio   de   derechos   y   funciones   públicas,   y  a  la  accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  la  profesión de abogado por el mismo  término.   

Le  ordenó pagar la suma de $432.196.656, a  título  de  perjuicios  materiales  y le negó la suspensión condicional de la  ejecución  de  la  pena  y la prisión domiciliaria4.   

4.  El  24  de  octubre de 2011, el Tribunal  Superior  de  Barranquilla,  al conocer del recurso de apelación incoado por la  defensa,   confirmó   en   su   integridad   la   decisión   del  A                  quo5.   

5.  La  Sala, en auto del 20 de noviembre de  2013,  admitió, únicamente, el cargo primero formulado por el procesado contra  la        sentencia        del        Tribunal6,  por  lo  cual  se dispuso el  traslado a la Procuraduría.   

          Obtenido   el   concepto   respectivo,  se  procede  a  resolver  de  fondo.   

FUNDAMENTO DE LA CENSURA  

1.  Con  estribo  en  la  causal primera del  artículo  207  del  Código  de  Procedimiento Penal, aduce el libelista que el  fallo  de  segunda  instancia violó directamente la ley sustancial por falta de  aplicación  del  artículo  29, inciso 2, de la Constitución Política, frente  al  tema  de  la  favorabilidad,  y  cita  para el efecto jurisprudencia de esta  Sala.   

2. Informa que, de manera libre, voluntaria y  consciente,  aceptó los cargos en el trámite del traslado del artículo 400 de  la  Ley  600  de  2000, al tiempo que realizó reintegro parcial del dinero. Por  consiguiente,  se  profirió  sentencia  anticipada  y  se redujo la pena en una  sexta  parte,  conforme  al  artículo 367, inciso 2, de la Ley 906 de 2004, sin  que  el  fallador  de  segundo grado hubiera establecido cuáles eran las normas  que  le  favorecían por virtud del acogimiento realizado, reintegro parcial del  dinero y antecedentes.   

Es por ello que, considera, se quebrantó el  principio  de  favorabilidad  reconocido  como derecho fundamental, toda vez que  “no observó el fallador que el artículo 367 de la  ley  (sic)  906  de  2004, se aplica es exactamente al inicio o instalación del  Juicio  Oral.   Y en el momento en que el procesado GUILLERMO ENRIQUE PEREZ  IGIRIO,  se  acoge  a  sentencia anticipada, es en otra instancia procesal y con  aplicación  de  otra norma que le brinda mayores y mejores beneficios de rebaja  de   pena  (Art  40  inciso  6  Ley  600  de  2000)7”.   

3.  Entonces, se cuestiona, si se pretendía  aplicar  el  principio de favorabilidad, las normas llamadas a regular el asunto  eran  los artículos 352, inciso 2, en armonía con el 356, numeral 5, de la Ley  906 de 2004.   

4.  Precisa  que  el  precepto  que  se debe  aplicar  es  el 356, inciso 2 de la Ley 906 de 2004, en reemplazo del 367 inciso  2  ejusdem,  toda  vez  que  aquel  le  reconoce  una  reducción  de  la  pena a imponer hasta en la tercera  parte;  ello,  por  cuanto  “al  desecharse  por el  fallador  de la segunda instancia la aplicación del artículo 40 inciso 6 de la  ley  (sic)  600 de 2000, que entre otras, era la ley vigente y aplicable al caso  concreto,  por  la  fecha en que ocurrieron los hechos, por cuanto le reconocía  por  acogerse  el  procesado  a  sentencia  anticipada una rebaja de pena de una  quinta   parte8”.   

5.  En  lo que titula conclusión, considera  que  de  no  haberse  violado  directamente  la  ley  sustancial  por  falta  de  aplicación  del artículo 29 de la Constitución Política, lo propio era haber  dosificado  la  pena  con  base  en  el artículo 356 numeral 5 de la Ley 906 de  2004;  luego  se  impone  casar  parcialmente  el fallo y, en su lugar, tasar la  sanción en 71 meses y 25 días de prisión.   

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO  

El señor Procurador Segundo Delegado para la  Casación  Penal,  observa  que  el acusado se acogió a sentencia anticipada al  inicio  de  la  audiencia  preparatoria  y obtuvo un descuento de la sexta parte  sobre  la  sanción  a  imponer,  por lo cual, le asiste razón para reclamar la  aplicación  favorable  de  los  artículos 352-2 y 356-5 de la Ley 906 de 2004,  que  le  negaron  los  falladores  de  instancia,  contrariando  el principio de  legalidad    y    la    vigencia   del   estado   social   y   democrático   de  derecho.   

En consecuencia, solicita se case el fallo y  se  conceda  a  Pérez Igirio,  una reducción de pena hasta de una tercera parte.   

CONSIDERACIONES  

1.  Razón  le  asiste  al  demandante en su  reclamo,  al  igual que lo conceptúa el Ministerio Público, pues, en punto del  descuento  punitivo  consagrado  en  el  artículo  40 de la Ley 600 de 2000, la  Corte  ha  señalado que es procedente dar aplicación favorable a las normas de  la Ley 906 de 2004, que regula la figura de allanamiento a cargos.   

Así  se  ratificó  ese  criterio  en fecha  reciente (CSJ SP 09 Sep. 2013, Rad. 35962) según se pasa a ver:   

En  torno  a  la  temática propuesta en la  demanda,  a  partir de la sentencia del 8 de abril de  2008,  proferida  en  el radicado 25306, esta Colegiatura admitió, y así lo ha  venido  reiterando,  que ante el vigor simultáneo de dos normas procesales, las  Leyes  600  de  2000  y 906 de 2004, resulta procedente aplicar esta última por  favorabilidad    a   hechos   ocurridos   antes   de   su   vigencia9,  o  bien en  distritos  judiciales  en  los  que aún no entrara en vigencia el nuevo sistema  acusatorio,  toda  vez  que  es  clara  la  analogía entre los institutos de la  sentencia  anticipada  (artículo  40  del Código de  Procedimiento  Penal  de 2000) y el allanamiento a los  cargos  del  estatuto  procesal  de 2004, pues resultaban también similares los  objetivos  y motivos político criminales que inspiraron dichos mecanismos de la  justicia                   premial10.   

Mediante  auto  del  22  de febrero de 2012  (Rad.  30777),  la  Corte  insistió    en    que:    “…es    cierto   que   la   rebaja   ‘hasta    de    la   mitad   de   la  pena’  permitida  por el  artículo  351  de  la  Ley  906  de  2004 para los eventos en que se produce la  aceptación  de  cargos es más favorable para los intereses del procesado si se  la  compara  con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, en la que se concede una  rebaja  fija  de  una  tercera  parte  sobre  la pena que dosifique el juez, por  razón  de haber aceptado el procesado su responsabilidad. La norma del estatuto  procesal  de  2004  resulta  aplicable por favorabilidad, pues a pesar de ser de  naturaleza procesal, tiene claros efectos sustanciales”.   

Este razonamiento jurisprudencial es el que  ha  venido  aplicando  la  Sala  de  Casación Penal11   y   también   la  Corte  Constitucional12,  Corporación esta última  que,  en  sede  de  tutela,  ha  amparado  el  derecho a la igualdad y al debido  proceso,  afirmando  que  en  los  casos  de  sentencia  anticipada del estatuto  procesal   de  2000  la  reducción  de  pena  debe  calcularse  conforme  a  lo  preceptuado   en   el   artículo   351   de  la  Ley  906  de  200413.    

          2.  Descendiendo  al  caso  concreto,  es  posible  constatar que el  fallador  de  primer  grado,  al  momento  de  dosificar  la  sanción punitiva,  recordó     que     Guillermo    Enrique    Pérez  Igirio, aceptó el cargo de peculado por apropiación,  en  calidad  de  determinador, agravado conforme al inciso 2º del artículo 397  del  Código  Penal,  por  razón  de  la  cuantía,  que comporta unos límites  punitivos  que  van  de  seis  (6)  a  veintidós  (22)  años seis (6) meses de  prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado.   

          Señaló  que  procedía ubicarse en el cuarto mínimo de movilidad,  esto  es,  de  72  meses  a  121 meses y 15 días, y, acorde a los criterios del  artículo  61-3  de  la misma normativa, estimó pertinente imponer 108 meses de  prisión,  en atención a la gravedad de la conducta, el daño real causado y la  intensidad del dolo.   

          En  razón  a  que el procesado reintegró la suma de $3.000.000.oo,  que  equivalen a 0.69% de lo efectivamente apropiado, es decir, $432.196.656.oo,  y  teniendo  en cuenta que el tope máximo de la rebaja por reintegro parcial es  de  una  cuarta parte de la pena impuesta, reconoció un descuento de 0.18 meses  que   corresponden   a   5   días,   quedando   la  pena  en  107  meses  y  25  días.   

          Finalmente,  como Pérez Igirio,          en          «audiencia  preparatoria»  se  acogió  a  sentencia  anticipada,  «antes  de  que  quedara  en  firme el auto que fija  fecha  para  la  audiencia  pública,  es  decir,  en  la oportunidad legal para  hacerlo    en    la    etapa   del   juzgamiento»14,         -por  lo  cual se adelantó audiencia de formulación y aceptación  de      cargos-,      exaltó      el     criterio  jurisprudencial15 de aplicar por favorabilidad  la rebaja punitiva contemplada en la Ley 906 de 2004.   

          No  obstante,  contrariando  lo anterior, agregó el funcionario que  la   aceptación   de   cargos   se   produjo   en   la  etapa  de  «juzgamiento»16  y,  por ende, aplicaría el  inciso   2º   del   canon   367  ejusdem.  Bajo  ese  criterio,  precisó  que la disminución sería de una  sexta  parte,  esto es, 17 meses y 5 días, obteniendo un monto de 90 meses y 20  días,  o  7  años,  6 meses y 20 días de prisión, como sanción definitiva a  imponer  al  procesado,  determinación  que  el  Tribunal ratificó, en sede de  apelación.   

          3.  Del  anterior  recuento  deriva sin dificultad, el desacierto de  los  juzgadores,  al  considerar  que,  en  realidad,  la solicitud de sentencia  anticipada  por  parte  de  López  Igirio  se  había  efectuado  en  la  fase del juicio, dando aplicación,  entonces,  al  precepto  que  contempla  la rebaja de una sexta parte de la pena  imponible.   

          Tal  como se indicó en los fallos de primera y segunda instancia, y  se    evidencia    también    en   la   foliatura17,   esa  manifestación  del  procesado   ocurrió  durante  la  audiencia  preparatoria,  fase  procesal  que  antecede  a  la  audiencia  pública  y  habilita la rebaja de pena «hasta  en la tercera parte» prevista en  el    canon   con   el   356-5   ejusdem,  pues  la contemplada en el 367, procede cuando se ha instalado el  juicio oral.   

          Importa  advertir  que  no  habría lugar a la aplicación favorable  del  artículo  352-2  de  la  normativa  procesal  de  2004,  como  lo aduce el  recurrente  y  lo  sugiere  el  representante  del  Ministerio  Público  en  su  concepto,  porque  tal  previsión  hace  relación  a la reducción que procede  frente  a  los  preacuerdos que se hagan y sean presentados una vez formulada la  acusación  y  hasta  el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del  juicio  oral,  sobre  la aceptación de su responsabilidad, situación diversa a  la examinada.   

          4.  La  corrección  del desafuero comporta, entonces, atender a los  parámetros  del  juzgador,  quien,  según  se ilustró, determinó la pena del  peculado  por  apropiación en 107 meses y 25 días y sobre ese monto proceder a  efectuar  la  rebaja  correspondiente,  que,  en este caso, será de una tercera  parte,  esto  es,  el máximo contemplado en el artículo 356-5, toda vez que la  manifestación   del  procesado  se  produjo  una  vez  instalada  la  audiencia  preparatoria;  incluso,  previamente,  había  radicado  escrito en tal sentido,  pero  no  le fue aceptado porque, según lo refirió el juez de conocimiento, no  contenía  una  auténtica  aceptación  de  cargos,  al  pretender  acogerse al  instituto  en  calidad  de  cómplice, cuando la resolución de acusación se le  profirió   a   título   de   determinador.   Frente   a   esta  decisión,  el  encartado solicitó el uso de  la  palabra  e  insistió en que se diera trámite a su petición, aduciendo que  admitía el cargo en la forma como le fue imputado.   

En consecuencia, se fijará en 71 meses y 25  días  la pena de prisión, término al que se reduce la inhabilitación para el  ejercicio de derechos y funciones públicas.   

Dado  que  ese  quantum  punitivo  supera el  límite  previsto  en  el  artículo 63 del Código Penal (modificado por la Ley  1709 de 2014), no hay lugar a considerar su aplicación.   

5.  Adicionalmente,  la  Sala advierte otras  inconsistencias susceptibles de remediar oficiosamente.   

5.1. En cuanto a la sanción restrictiva del  ejercicio  de la profesión de abogado, se observa que el sentenciador de primer  grado  impuso  el  mismo  monto  de  la  sanción  principal, pero no acudió al  sistema  de  cuartos reglado en el artículo 61 del Código Penal, y el Tribunal  tampoco lo advirtió.   

Al respecto se debe recordar, que el canon 51  ejusdem   al  regular  lo  atinente  a la “Duración de las penas privativas de  otros  derechos” prevé que  la  inhabilitación  para  el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o  comercio,  va de seis (6) meses a veinte (20) años, y por tanto, su imposición  no    podía   desatender   las   directrices   legalmente   establecidas   para  ello.   

En  tal sentido, se hacía necesario dividir  el  monto  de  la  sanción  entre cuatro, para obtener el ámbito de movilidad.  Así,  el  primer  cuarto,  va  de  6  a 64.5; el segundo, de 64.5 + 1 a 123; el  tercero de 123 + 1 a 181.5 y, el último, de 181.5 +1 a 240 meses.   

Por  manera que, si respecto de la conducta  punible  de  peculado  por  apropiación impuso la pena privativa de la libertad  dentro   del  primer  cuarto  de  movilidad,  es  nítido  que  el  A  quo  desbordó ese ámbito,  al  fijar la accesoria en noventa (90)  meses y veinte (20) días.   

La corrección del desacierto obliga a tener  en  cuenta  los  parámetros empleados por el fallador para la determinación de  la sanción corporal.   

Si  el primer cuarto de la pena de prisión  va  de  72  meses  a  121  meses y 15 días, y dentro de él impuso 108 meses de  prisión,    esta   cifra   equivale   al   72.72%18.  Ello  implica  que,  en el  marco  del  primer  cuarto (6 a 64.5), la pena accesoria para el ejercicio de la  profesión  de  abogado  impuesta  al  procesado,  deba  ser  de  42  meses y 15  días19,  guarismo al que también se debe reducir la tercera parte, por la  aceptación de cargos, para un total de 28 meses y 10 días.   

5.2.  Finalmente se hace necesario señalar  que  el falldor omitió descontar al valor de lo apropiado ($432.196.656.oo), la  suma   que   el   sentenciado  reintegró,  esto  es,  tres  millones  de  pesos  ($3.000.000.oo),  por  lo cual, el valor que debe pagar, a título de perjuicios  materiales,  es  el  de cuatrocientos veintinueve millones ciento noventa y seis  mil  seiscientos  cincuenta  y  seis pesos ($429.196.656.oo), más los intereses  por   mora,   en   la   forma   establecida   en   la   sentencia   de   primera  instancia.   

         En  mérito  de  lo  expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE  

PRIMERO.  CASAR  PARCIALMENTE  la  sentencia  del  Tribunal Superior de Barranquilla, dictada el 24  de    octubre    de    2011   y,   en   consecuencia,   fijar   a   Guillermo  Enrique Pérez Igirio la pena de  prisión  en  71  meses y 25 días, término al que se reduce la inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones públicas.   

SEGUNDO.  CASAR    OFICIOSA    Y   PARCIALMENTE   la  sentencia  recurrida,  en  el sentido de fijar en veintiocho(28)  meses  y  diez (10) días la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio  de  la  profesión  de  abogado  y,  los perjuicios materiales, en cuatrocientos  veintinueve  millones  ciento  noventa  y  seis mil seiscientos cincuenta y seis  pesos  ($429.196.656.oo),  más  los intereses por mora, en la forma establecida  en la sentencia.   

         TERCERO. DECLARAR  que    las    demás    determinaciones   permanecen  inmodificables.   

         Contra esta decisión no procede ningún recurso   

Notifíquese y cúmplase  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO   

         

         Con   el   respeto  debido  hacia  los  planteamientos  de  la  Sala  mayoritaria  plasmados en la decisión del pasado 11 de febrero de 2015 en orden  a   casar  parcialmente  la  sentencia  dictada  por  el  Tribunal  Superior  de  Barranquilla  el 24 de octubre de 2011 en sentido de dar aplicación retroactiva  al  artículo  356-5  de  la  Ley  906  de  2004,  lo  cual  se  tradujo  en una  disminución  de  la pena impuesta a GUILLERMO ENRIQUE  PÉREZ  IGIRIO, procedo  a  exponer  los  argumentos  que  me sirvieron de base para  salvar  parcialmente  el  voto,  únicamente en cuanto refiere precisamente a la  aplicación  del  citado  precepto  de  la legislación procesal penal del 2004,  pues  he considerado desde cuando entró en vigencia dicha normativa que ello no  es  viable  en desarrollo del principio de favorabilidad a hechos acaecidos bajo  la égida de la Ley 600 de 2000. Las razones son las siguientes:   

En  virtud  del  artículo  29 de la Carta  Política,  el  cual  se  ocupa  de  reconocer  el derecho fundamental al debido  proceso,  “en  materia  penal,  la  ley  permisiva o  favorable,   aun  cuando  sea  posterior,  se  aplicará  de  preferencia  a  la  restrictiva o desfavorable”.   

         

Si bien por regla general la ley rige para  las  conductas  realizadas  durante  su  vigencia,  en  virtud  del principio de  favorabilidad  es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o  ultraactividad.  En  el  primer  caso,  la  norma es aplicada a hechos acaecidos  antes  entrar  a  regir,  mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar  cuando  ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía,  sólo  cuando  un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del  sujeto pasivo de la acción penal.   

        Norma  constitucional  desarrollada  en el inciso 2º del artículo  6°  de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 906 de  2004,   es  decir,  en  ambos  códigos  de  procedimiento  penal  se  establece  expresamente  el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva  del texto fundamental.   

La aplicación de la ley penal permisiva o  favorable  supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición  sea  sustituida  por  otra,  o  bien,  que  coexistan  preceptos  de  diferentes  ordenamientos,   siempre   que,  destaco,  exista  identidad  en  el  objeto  de  regulación.   

Las citadas vicisitudes no se presentan en  el  caso  bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600  de  2000,  en  el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni  coexistencia  de  normas  regulando   idéntico  aspecto, dado que el nuevo  procedimiento  no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida  a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.   

Con   la   implementación  del  sistema  acusatorio  para  los  delitos  cometidos  con posterioridad a la vigencia de la  citada  normatividad  adjetiva,  según  lo  dispone  el  artículo 5º del acto  legislativo  03  de  2002,  se  dio  lugar  a  la  existencia sincrónica de dos  sistemas  procesales  diversos,  ellos  son,  el  nuevo procedimiento acusatorio  reglado  en  la  Ley  906  de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de  2004  que  en punto de la temática analizada, contienen normas  diferentes  para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.   

Adicionalmente,  en cuanto se refiere a la  denominada    aceptación    de    cargos    o    de  imputación  establecida  en  la  Ley 906 de 2004, es  claro  que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la  sentencia    anticipada  dispuesta  en  la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación  de    aquella    normativa    a   conductas   gobernadas   por   ésta   última  legislación.   

En  efecto,  en  la  Ley  600  de  2000  el  allanamiento  que  da  lugar  a  la   sentencia anticipada se produce sobre  lapsos  procesales:  (i)  A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de  cobrar  ejecutoria  la  resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida  la   resolución  de  acusación  y  hasta  antes  de  encontrase  en  firme  la  providencia   que   fija   fecha   para   la   realización   de   la  audiencia  pública.   

A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas  procesales  derivadas  de  los  allanamientos  están relacionadas no con lapsos  sino  con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia  de  formulación  de  imputación  (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria  (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367).   

Ahora,  si bien podría argumentarse que en  la  normativa  procesal  de  2004 también existe la modalidad referida a lapsos  procesales  en  lo  que  respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la  imputación  y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art.  350  y  351);  y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea  interrogado  el acusado al inicio del juicio oral (art. 353 y ss.), lo cierto es  que  en  la  Ley  906  de  2004  existe  bilateralidad  pues  hay  presencia  de  “negociación” o acuerdo  de  voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado  se  presenta  unilateralidad,  propia  de una justicia criminal estructuralmente  inducida  o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la  ley  sanciona  más  severamente  a  quienes insisten en ir a juicio o porque se  sabe   que   los   jueces   imponen   penas  benévolas  a  quienes  aceptan  su  responsabilidad  y  renuncian  al  derecho  a la fase de juzgamiento20.   

Así  pues, la aceptación de cargos en la  Ley  906  de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e  imputado,  pues  entre  ambos  pueden  definir  el  quantum  de  rebaja de pena,  correspondiendo  al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando  advierta  la  trasgresión  de  garantías  fundamentales,  mientras  que  en la  sentencia  anticipada  propia  de  la  Ley  600  de  2000  rige una sistemática  unilateral,  en  cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe  el  juez  tasar  la  sanción  según  el  acto  libre,  voluntario y unilateral  manifestado por el procesado.   

De lo expuesto concluyo que la sentencia    anticipada   del   sistema  procesal  anterior  y  la  aceptación de cargos o de  imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004  no  son  iguales,  en  cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento  contrapuestos,  todo  lo  cual  conlleva excluir la aplicación del principio de  favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.   

Por   tanto,  si  la  estructura  de  las  instituciones  cotejadas  es  sustancialmente  diversa,  no  resulta  procedente  aplicar  los referidos artículos de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones  posdelictuales  regidas  por  la  Ley  600  de  200021.   

Considero importante invitar a la reflexión  sobre  el  devenir  práctico  de  la aplicación retroactiva de las mencionadas  preceptivas  de  la  Ley  906  de  2004  a  circunstancias posteriores al delito  regidas  por  la  Ley  600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el  artículo  14  de  la  Ley  890  de  2004 las penas por los delitos cometidos en  vigencia  del  sistema acusatorio se incrementan “en  la  tercera  parte  en  el  mínimo  y  en  la  mitad  en el máximo”,   en   atención   a   que,  según  lo  ha  expuesto  la  Sala  “de  acuerdo con los antecedentes históricos de la  aludida  ley,  su  propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un  sistema  procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía  por  tanto  el  aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad  sancionatoria  razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación  y   rebajas  previstas”22.   

         La  tesis  ahora  prohijada  por  la Sala y con la cual disiento, no  responde  a  la  política  criminal del Estado, pues si una persona cometió un  delito  regido  por  la  Ley  600  de  2000,  además  de  no serle aplicable el  incremento  punitivo  dispuesto  en  la  Ley 890 de 2004, se la beneficia con la  rebaja   punitiva   establecida  en  los artículos en cuestión de la  Ley  906  de  2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del  legislador  y  no  se  compadece  con la teleología de dicha disposición, pues  confirió  un  ámbito  de  maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el  propósito  de  eludir  los  juicios,  razón adicional para concluir que no era  viable  la  aplicación  retroactiva  del  citado  precepto  propio  del sistema  acusatorio.   

         Finalmente,  observo  que  al  llevar  a  la  práctica la posición  mayoritaria  se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley,  pues  quien  se  someta a la aplicación de los mencionados artículos en razón  de  hechos  regidos  por  la  Ley  906  de 2004 tendrá que asumir el incremento  punitivo  establecido  en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien  delinquió   bajo   la   égida   de   la   Ley   600   de   2000   –   como   ocurre   en   este   asunto  –    la   aplicación  retroactiva  de  tales  preceptivas  de  aquella  legislación  comportaría una  evidente  desigualdad  de trato frente a la comisión de delitos similares, pues  como  ya  precisé,  la  disminución  de  pena  se establecería a partir de la  sanción  señalada  en  el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento  derivado de la citada Ley 890 de 2004.   

En suma, considero que la Sala no ha debido  casar  oficiosa  y  parcialmente  el  fallo,  sino  mantener  el  descuento  por  sentencia  anticipada  previsto  en  la Ley 600 de 2000 y no el consagrado en el  artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004.   

En los anteriores términos dejo sentado mi  salvamento parcial de voto.   

Con toda atención,  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

Magistrada  

Fecha    ut  supra.   

    

1  Conforme  a  la  certificación  número  85159, de fecha 17 de octubre de 2012,  suscrita  por  el  Director del Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la  Justicia,  de  la  Sala  Administrativa  del  Consejo Superior de la Judicatura,  obtenida  a  través  de  la  página  web,  el  doctor Guillermo Enrique Pérez  Igirio,  identificado  con  la cédula de ciudadanía número 12616040 y tarjeta  profesional  40036  se  encuentra  inscrito como abogado y a la fecha su tarjeta  profesional está vigente.   

2 Cfr.  folio 8 cuaderno del Tribunal.   

3 Cfr.  folios 125-192 cuaderno número 7 de instrucción.   

4 Cfr.  folios 33-44 cuaderno del Juzgado.   

5 Cfr.  folios 7-17 cuaderno del Tribunal.   

6  Folios 18 a 28 Cuaderno de la Corte.   

7 Cfr.  folio 30 Cuaderno del Tribunal.   

8 Cfr.  folio 33 íb.   

9  Y,  viceversa:  “así  como  es  viable aplicar el principio de favorabilidad para  asuntos  regidos por el sistema de Ley 600 con disposiciones de la Ley 906, bajo  la  misma lógica lo es proceder en sentido contrario, esto es, traer institutos  de  la  Ley  600  a  asuntos tramitados por la 906, como aquí ocurre, siempre y  cuando  no  se  opongan  a  la naturaleza del sistema acusatorio”, conforme lo  estableció la Corporación en el Auto del 13-04-11 Rad. 35946   

10  Sentencia del 14-11-12 Rad. 34015   

11 Ver  por  ejemplo  las casaciones 30027 del 2 de julio de 2008; 27263 del 29 de julio  de  2008;  25297  del  29  de julio de 2008; 24184 del 23 de septiembre de 2008;  30503  del  30 de septiembre de 2008; 30564 del 29 de octubre de 2008; 27252 del  18  de  marzo de 2009; 26193 del 17 de junio de 2009; 25224 del 14 de octubre de  2010;  25632  del  27  de enero de 2010; 29902 del 9 de diciembre de 2010, entre  otras varias.   

12  Sentencia T 091 de 2006, T 082 de 2007 y T 356 de 2007.   

13  Casación citada del 14-11-12 Rad. 34015.   

14  Folio 41 Cuaderno de la causa.   

15  Cita la sentencia de casación del 8 de abril de 2008, Rad. 25306.   

16  Ib.   

17  Folios 21 y 22 Cuaderno de la causa.   

18  121.5  – 72 = 49.5; 108 –  72 = 36; 36 x 100%/ 49.5 = 72.72%.   

19 El  primer  cuarto  de  la  pena  accesoria  va de 6 a 64.5 meses; 64.5 –  6  =  58.5  = 100%; 58.5 x 72.72% =  42.5.   

20  Cfr.  BASTIDAS  RAMÍREZ  Yesid.  Sistema  acusatorio  colombiano.   

21  En  este  sentido  providencias  de 14 de diciembre de 2005. Rad.  21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras.   

22  Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros.     

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