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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
SP10993-2014
Radicado N° 44334.
Aprobado acta No. 269.
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Con el propósito de verificar si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corte examina la demanda de casación por cuyo medio la defensora de SIMÓN RIASCOS RIASCOS, sustenta el recurso extraordinario de casación que interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán (Cauca), el 13 de marzo de 2014, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, el 11 de junio de 2013, en el que declaró al procesado, al igual que a Óscar Riascos Angulo, responsables del delito de peculado por apropiación e impuso en su contra pena de 72 meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; además, negó a los acusados los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, y dispuso el pago solidario de la suma de $24.176.971, a título de perjuicios materiales.
H E C H O S
Fueron reseñados en el fallo de segunda instancia, de la siguiente manera:
El señor HERING JESUS MEDINA BLANCO, quien en su condición de Contador Público, estuvo vinculado mediante Contrato de Servicios Personales a la administración del municipio de López de Micay –Cauca-, entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2001, formuló denuncia contra SIMÓN RIASCOS RIASCOS, ex alcalde del citado municipio.
En ella advirtió que le adeudaban salario por los bimestres de mayo-junio y noviembre-diciembre, por valor de cuatro millones de pesos, cada bimestre.
Al visitar López de Micay, en el año 2002 fue requerido para que aportara copias de unos contratos que estaba exigiendo la Contraloría departamental –supuestamente firmados en 1999 y 2000- pudiendo enterarse, en las oficinas de la Contraloría Departamental del Cauca y la Alcaldía Municipal de López de Micay, que supuestamente él había intervenido en varios contratos, pese a que él no había participado. Ellos son:
Del 17 de noviembre de 1999, por $ 3.520.000.oo para asesoría financiera y contable del sistema de control interno del municipio de López de Micay
Del 10 de marzo de 2000 por $6.184.971.oo para coordinación del proyecto de brigada médica de cirugías menores
Del 5 de abril de 2000 por $3.872.000.oo para asesoría en Sistema de Gestión Pública en el municipio de López de Micay
Del 30 de julio de 2000 por $7.040.000.oo para Orden de Prestación de Servicios Profesionales a las Promotoras de Salud del municipio de López de Micay.
Del 31 de julio de 2001 por $3.560.000.oo para Asesoría Financiera, Contable y Tributaria.
Total $24.176.971.00.
Aclara la Sala que la razón de vincular penalmente a SIMÓN RIASCOS RIASCOS y ÓSCAR RIASCOS, estriba en que para el momento de los hechos referenciados, el primero fungía como alcalde del municipio de López de Micay, y el segundo, en calidad de tesorero de esa localidad.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Acorde con la denuncia que por escrito presentó Hering Jesús Medina Blanco, el 3 de febrero de 2003 la Fiscalía Seccional de Guapi, dispuso apertura de investigación previa.
Después de allegar algunas pruebas, entre ellas la versión libre de los indiciados, el 2 de octubre de 2003, fue dispuesta la formal apertura de instrucción, en la cual se ordenó vincular mediante indagatoria a Óscar Riascos Angulo y SIMÓN RIASCOS RIASCOS.
Empero, solo pudo recabarse la injurada de Óscar Riascos Angulo, el 12 de noviembre de 2003, al tanto que respecto de RIASCOS RIASCOS se libró orden de captura, ante su negativa a comparecer, y finalmente fue declarado persona ausente, en resolución del 9 de octubre de 2006.
El 12 de diciembre de 2006 se decretó el cierre de la investigación. Consecuentemente, el 1 de julio de 2007 se calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación dictada contra Óscar Riascos y SIMÓN RIASCOS RIASCOS, en calidad de coautores de los delitos de falsedad ideológica y material en documento público, así como peculado por apropiación.
Ejecutoriado el llamamiento a juicio, el asunto le fue repartido al Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, oficina judicial que inicialmente realizó la audiencia preparatoria el 7 de noviembre de 2007. Empero, la diligencia fue anulada por el despacho en auto del 5 de diciembre de 2007, razón por la cual se repitió el 22 de enero de 2008.
La audiencia pública de juzgamiento se desarrolló el 14 de mayo de 2013.
El fallo de primer grado fue emitido el 11 de junio de 2013.
Allí, se condenó a Óscar Riascos Angulo y SIMÓN RIASCOS RIASCOS, en calidad de coautores de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, a la pena de 84 meses de prisión junto con multa por valor de $24.176.971 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de la libertad.
Apelada la decisión por la defensa de los condenados, en fallo del 13 de marzo de 2014, el Tribunal de Popayán la confirmó, aunque decretó la prescripción por los delitos de falsedad ideológica y material en documento público, lo que condujo a readecuar la pena, finalmente impuesta en 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Por último, descontenta con lo decidido, la defensa de SIMÓN RIASCOS RIASCOS interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación.
LA DEMANDA
1. Cargo primero (principal): nulidad por prescripción de la acción penal.
Con fundamento en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la demandante advierte que la acción penal por el delito de peculado por apropiación se encuentra prescrita.
A fin de demostrarlo, luego de realizar algunas disertaciones en torno del fenómeno prescriptivo, la accionante destaca cómo el Tribunal dispuso en el fallo de segundo grado la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de falsedad en documento público, pues, desde que se ejecutorió la resolución de acusación, 5 de julio de 2007, hasta el 5 de marzo de 2014, discurrieron los 6 años y 8 meses que determinan la prescripción en la fase del juicio para los delitos cometidos por servidores públicos.
Esas mismas circunstancias, destaca la impugnante, debieron servir de base para decretar la prescripción respecto del delito de peculado, pues, añade, cada uno de los cheques expedidos y que corresponden a un punible diferente de peculado, representan sumas inferiores a 50 salarios mínimos legales mensuales, lo que obliga determinar la pena en un rango que oscila entre 4 y 10 años de prisión, acorde con lo establecido en el inciso tercero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Entiende la casacionista que si la acción se encontraba prescrita para el momento de la emisión del fallo de segundo grado, lo actuado a partir de allí representa irregularidad que violenta el debido proceso y por ende conduce a la nulidad de dicha decisión.
Pide el demandante, entonces, que sea casada la sentencia de segundo grado decretando su nulidad y disponiéndose la prescripción de la acción penal en lo que corresponde a los varios delitos de peculado por apropiación.
1. Cargo segundo (subsidiario).
También por el camino de la causal tercera, la demandante sostiene que el fallo de segundo grado se profirió en un trámite viciado de nulidad, pero ahora por omitir el deber de investigación integral.
En procura de soportar su tesis, la recurrente establece el marco de protección del principio en cuestión, que entiende de obligatorio cumplimiento en el sistema mixto de la Ley 600 de 2000.
Después, cita las normas penales que estima pertinentes al debate, para recabar en el contenido del artículo 249 de la Ley 600 en cita, del que extracta que en caso de requerirse de conocimientos técnicos o científico, es deber del funcionario judicial decretar la prueba pericial a petición de parte o de oficio.
Echa de menos la demandante, en el caso concreto, la práctica de prueba pericial grafológica a partir de la cual determinar si en efecto el procesado SIMÓN RIASCOS RIASCOS, estampó su firma en los cheques que condensan el peculado.
Considera, al efecto, que las pruebas en las que se basaron las instancias para soportar el punto carecen de fuerza suasoria. En auxilio de ello asume el estudio de esos elementos de juicio, para descalificarlos.
Y concluye que la irregularidad es trascendente, pues “Aquí se plasma el resultado de confrontar, dentro de un plano racional de abstracción, el contenido objetivo de las pruebas omitidas (prueba pericial) con las que sustentan el fallo, d donde se puede establecer que las conclusiones del fallador en relación con los hechos o la responsabilidad del procesado, habrían resultado distintas y opuestas de haber sido aquellas oportunamente practicadas.”
Pide la casacionista, acorde con lo anotado, que se case el fallo para anular lo actuado a partir, inclusive, del traslado otorgado para pedir pruebas en el juicio.
1. Cargo tercero (subsidiario)
Dentro del campo escogido para soportar la demanda, de nuevo invoca la recurrente la existencia de un vicio insubsanable, aquí remitido a la violación del derecho de defensa, que hace consistir en que su representado judicial careció de asistencia letrada durante amplio lapso.
Destaca, al respecto, que el acusado RIASCOS RIASCOS, fue declarado persona ausente desde el 9 de octubre de 2006, en resolución que designó defensora de oficio a su favor.
Y si bien, acota, a la defensora se le notificó el cierre de investigación y posteriormente la resolución acusatoria, nunca hubo algún pronunciamiento suyo, ya presentando alegato precalificatorio, ora impugnando la acusación.
A su vez, no existe constancia de que la profesional del derecho hubiese sido notificada del auto a través del cual asumió conocimiento del asunto el Juzgado Promiscuo del Circuito, ni de la convocatoria a audiencia preparatoria.
La audiencia preparatoria, prosigue la casacionista, se adelantó sin presencia de los defensores de los acusados e incluso fue anulada por el despacho posteriormente, rehaciéndose la diligencia el 22 de enero de 2008, sin presencia de la defensora oficiosa de RIASCOS RIASCOS, de la cual se dice efectiva la citación, pero no aparece constancia que así lo certifique.
Lo ocurrido en la diligencia trató de notificarse personalmente a la defensora del acusado, añade la demandante, pero se dejó constancia de que no fue posible ubicarla, motivo por el cual hubo de designarse, el 30 de octubre de 2009, otra defensora pública para asistir a SIMÓN RIASCOS RIASCOS.
El panorama descrito, lo hace valer la impugnante para determinar que entre el 22 de enero de 2008 y el 30 de octubre de 2009 “hubo una ausencia total de defensa técnica”.
En aras de significar trascendente la falta de defensa técnica aludida, la recurrente examina la naturaleza de la audiencia preparatoria, a efectos de definir que la no concurrencia del defensor es “verdaderamente fatal” para los intereses del acusado.
Añade que incluso en la investigación se reporta materializada la omisión, dado que entre la apertura formal de instrucción y la declaratoria de persona ausente del acusado RIASCOS RIASCOS, discurrió un término cercano a los tres años “y es evidente que en dicho lapso se recibieron documentos y practicaron diligencias que no estuvo en condición de impugnar o controvertir técnicamente”.
Por último, sostiene la demandante que tampoco puede verificarse que durante el tiempo en que formalmente contó con defensa técnica el procesado, esta hubiese actuado diligentemente, toda vez que no se evidencia algún tipo de intervención efectiva y tampoco es posible advertir estratégico el silencio.
Depreca la impugnante, entonces, que se case la sentencia a efectos de anular lo actuado desde el traslado para audiencia preparatoria, inclusive.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
Dentro del lapso legal establecido para el efecto, solo la representación del Ministerio Público hizo llegar escrito en calidad de no recurrente.
En lo de interés para el trámite que se adelanta, la Procuradora 155 Judicial II, examina los requisitos que signan la demanda de casación y luego de señalar que en verdad asiste interés y legitimidad para actuar a la defensora del acusado, toda vez que este fue condenado por un delito que comporta pena máxima superior a ocho años, a más que presentó oportunamente el escrito que la condensa, procede a verificar el cumplimiento de las exigencias formales, que estima cubiertas, motivo suficiente para solicitar de la Corte la admisión del extraordinario recurso casacional.
C O N S I D E R A C I O N E S
Desde un comienzo entiende necesario precisar la Corte, que no por tratarse de la causal de nulidad, la demanda de casación puede hallarse desprovista de unos mínimos de argumentación, que dicen relación no apenas, como parece entenderlo el Ministerio Público en su escrito de no recurrente, con el cumplimiento de exigencias formales, sino con la corrección material de lo planteado y la necesaria determinación de la trascendencia del yerro, de haberse presentado el mismo.
En este sentido, a despecho de que el escrito examinado cumpla con exigencias básicas de formulación, es lo cierto que lo consignado a título de fundamentación en cada uno de los cargos, no logra demostrar la existencia de un desquiciamiento de tal naturaleza y efectos, que necesario se alce el remedio invalidante solicitado –como sucede con el tercer cargo-; se soporta en circunstancias fácticas y jurídicas ajenas a lo efectivamente demostrado –cual ocurre con el primer cargo-; o desvía su objeto hacia el alegato de instancia –tal cual se evidencia en el cargo segundo-, proscrito de la sede casacional.
A efectos de detallar los ostensibles desaciertos de la demanda, la Sala asume necesario abordar individualmente cada cargo planteado.
1. Cargo primero (principal)
La tesis propuesta por la defensora se verifica condenada al fracaso, en tanto, parte de premisas erradas en la construcción de los fundamentos que buscan soportar la petición de prescripción.
En efecto, la manifestación atinente a que previo a la emisión del fallo de segundo grado se hallaba prescrita la acción penal por el delito de peculado por apropiación, en fenómeno acaecido durante la etapa enjuiciatoria, se cimenta en que cada una de las apropiaciones representa, para el momento de los hechos, una suma inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, lo que obliga a fijar el monto de la pena de prisión en un lapso que oscila entre 4 y 10 años.
Sucede, sin embargo, que de manera expresa el fallador de primer grado sostuvo –sin que ello le merezca comentario o controversia a la casacionista- que lo ocurrido con los cinco contratos ficticios y correspondientes erogaciones monetarias a cargo del municipio de López de Micay, obedece no a un concurso de delitos de peculado, referido a cada uno de los cheques expedidos, sino a una conducta única o unitaria, soportada en un solo querer criminal previamente definido.
Expresamente, esto se anotó en la sentencia de primera instancia:
No obstante, se abstendrá el despacho de condenar por el Concurso de conductas punibles por hechos acontecidos en vigencia del Decreto ley 100 de 1980 y de la Ley599 de 2000 como lo ha solicitado la Fiscalía General de la Nación en cuanto a pesar de la pluralidad de actos ejecutivos y sujetos activos no se configura el mismo cuando existe unidad de designio criminal.
(…)
En efecto, el contenido probatorio nos indica que los acusados crearon una serie de contratos que datan de los años 1999, 2000 y 2001 en donde hacen aparecer como contratista al señor HERING JESUS MEDINA BLANCO, conductas que no pueden ser consideradas por sí solas, sino que han de ser entendidas como constitutivas de una sola conducta, de acuerdo con la finalidad trazada, es decir, se cometió un solo peculado, una falsedad ideológica y una falsedad material, no un concurso homogéneo entre hechos….
Ahora, definido que la suma de actividades ejecutivas se entendió un solo delito, se queda sin piso fáctico o jurídico la manifestación aislada de la demandante, pues, sea que se tome el contenido del Decreto Ley 100 de 1980, con sus modificaciones, o lo que punitivamente contempla la Ley 599 de 2000 para el punible de peculado, es lo cierto que en atención a superar el total de lo indebidamente apropiado la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales para el momento de los hechos, el tope máximo de pena advierte que no se cubren los presupuestos necesarios para estimar prescrito el delito en la fase del juicio.
Al efecto, si se dijese que el delito unitario de peculado puede ser regulado, a pesar de que el último acto ejecutivo tuvo lugar ya en vigencia de la Ley 599 de 2000, por lo consignado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, la pena oscila entre 6 y 15 años de prisión.
Lo mismo ocurre si se toma en cuenta lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, pues, allí también se consagra sanción que va desde 6 hasta 15 años, para el delito en cuestión.
Ello, huelga anotar, si en consideración se toma que la cantidad objeto de apropiación, $24.176.971, representa con mucho valor superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, no importa cuál de los años de ejecución se tome en consideración1.
Bajo esta precisión fáctica, si se conoce que la pena oscila entre 6 y 15 años de prisión, debe referenciarse que en la etapa del juicio el delito prescribe en 10 años, pues, a la mitad del máximo, 7 años y 6 meses, ha de incrementársele la tercera parte en atención a la condición de servidor público del procesado RIASCOS RIASCOS.
Verificado que el pliego de cargos se ejecutorió el 5 de julio de 2007, es claro que la prescripción del delito de peculado, en lo que toca con el acusado SIMÓN RIASCOS RIASCOS, apenas operaría el 5 de julio de 2017.
Estas, las razones para inadmitir el primer cargo de la demanda de casación.
1. Cargo segundo (subsidiario)
A pesar de señalar la demandante que la crítica remite a la supuesta vulneración del principio de investigación integral, es claro que su pretensión se reduce a exigir dentro de la investigación penal una especie de tarifa legal a partir de la cual examinar la vinculación efectuada en contra del ex alcalde RIASCOS RIASCOS, en calidad de suscriptor de los cheques que condensan el desfalco al erario municipal.
Respecto de la investigación integral, es claro que en sede de la Ley 600 de 2000, resulta este un imperativo para los funcionarios judiciales, dentro del precepto legal que dispone investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.
Empero, el postulado no supone agotar hasta sus últimas consecuencias la posibilidad investigativa de instructor y fallador, ni mucho menos, corroborar con otros medios lo que ya dentro de cauces probatorios adecuados fue demostrado.
De igual manera, si lo que se busca es determinar en concreto la violación del precepto, con específicos efectos en contra de la parte inconforme, a quien alega la nulidad le es obligado definir no solo cuál es el medio o medios dejados de practicar, sino delimitar dentro de lo razonable y objetivo cómo las pruebas omitidas favorecerían la particular condición de aquella.
Para el caso concreto, la sustentación de necesidad de la casacionista se ofrece en todo aleatoria y especulativa, pues, ni siquiera aventura que de verdad la prueba grafológica echada de menos pueda arrojar efectos negativos, en lo que corresponde a la identidad escrituraria del procesado con la firma estampada en los cheques, sino que desvía el camino de la crítica para sostener que dicho medio suasorio resulta imprescindible en el cometido de demostrar el origen de los títulos valores.
Es evidente, así, que el debate abandonó el terreno de la garantía procesal alegada, para ingresar en la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, en el entendido que lo buscado por la impugnante es entronizar la existencia de un específico medio técnico como el único idóneo para conocer el origen de la firma estampada en los cheques, independientemente del efecto positivo o negativo que su inclusión traiga para el acusado.
Empero, ya determinada la vía de discusión, a la recurrente debe precisársele que el error de derecho por falso juicio de convicción es de muy rara ocurrencia en un sistema regido por el principio de libertad probatoria, a cuyo amparo el objeto del proceso penal se puede demostrar por cualquier medio lícito y solo por excepción, en casos expresamente regulados por la ley, se reclama de un específico e ineludible tipo de prueba.
Como es evidente que la demostración acerca de quién expidió y firmó los cheques pagados en detrimento del municipio de López de Micay, no exige de determinado o específico medio de prueba, carece de soporte jurídico la crítica formulada por la casacionista.
Por lo demás, para llegar a la conclusión de que tales títulos valores fueron expedidos y autorizados con su firma por el acusado RIASCOS RIASCOS, el fallador realizó una amplia y detenida auscultación probatoria que por virtud de lo recogido testimonialmente, sumado a inferencias indiciarias, condujo a estimar indubitable el concurso del ex mandatario local.
Ahora, si el análisis probatorio o las conclusiones a las cuales llegó el sentenciador, no son del agrado del demandante, ello se reputa insuficiente para acudir en casación, pues, la única manera de derrumbar dicha valoración es demostrando que en curso de ella fue afectada la sana crítica en alguno de sus componentes (ciencia, lógica o experiencia), tópico que jamás fue abordado, así fuese de soslayo, por la casacionista.
En suma, bajo el alero de una nunca sustentada vulneración al principio de investigación integral, la recurrente enmascaró su simple desacuerdo con el análisis probatorio realizado por el Tribunal, en típico alegato de instancia que nunca precisó la existencia de algún error valorativo o su trascendencia.
Por ello, el segundo cargo debe ser inadmitido.
1. Cargo tercero
La verificación de lo ocurrido en el trámite procesal, permite advertir que, en efecto, durante un cierto lapso careció de defensa el acusado RIASCOS RIASCOS, dado que la defensora oficiosa no fue hallada para comunicarle la realización de la audiencia preparatoria y sus efectos.
Empero, ello no significa, como lo entiende la impugnante, que la sola circunstancia de carecer de defensa durante algún término, automáticamente conduzca a la invalidación de lo actuado, pues, huelga referir, la definición de trascendencia asoma necesaria en la auscultación del tema, excepto cuando se trata de toda una etapa gobernada por el vicio.
Al efecto, se ofrece obligado señalar que no toda irregularidad conduce a la determinación de nulidad, en tanto, aunque efectivamente las normas constitucionales y legales propenden porque el vinculado penalmente cuente durante todo el tiempo con defensa técnica, de allí no se desprende que la simple omisión temporal, sin efecto objetivo concreto respecto de las posibilidades procesales o probatorias de la persona, alcance el grado de afectación y trascendencia suficientes para acudir al remedio extremo.
Sobre el particular, en reciente decisión esto anotó la Sala –CSJ SP, 4 dic. 2013, radicado 36324-:
No obstante, igualmente ha precisado la Corte que la ausencia de defensor o el abandono de la gestión sólo son susceptibles de invalidar la actuación procesal cuando en las circunstancias particulares del caso concreto terminan siendo relevantes:
[S]i en un momento determinado el procesado dejó de tener asistencia técnica, ello no significa que la actuación así cumplida devenga en ineficaz por ese solo motivo, ya que en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaración de nulidades, sólo si la irregularidad afecta de manera irreparable las garantías del sujeto procesal, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable su criterio.
Tal posición encuentra arraigo en que si la irregularidad es oportunamente corregida, de manera que el abogado designado pueda ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber realizado durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe entenderse que el derecho no ha sido conculcado o que se ha restablecido, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya tuvo2.
Respecto de la declaratoria automática de nulidad cuando ella abarca toda una etapa procesal, esto se anotó también –CSJ SP, 11 de julio de 2007, radicado 24297-:
En este sentido, ya suficientemente tiene decantado la Corte que la prosperidad del cargo que remite a la ausencia de defensa técnica o su abandono demanda demostrar efectivamente causado un daño trascendente, de tanta singularidad él que necesariamente incidió en el fallo, a la manera de entender, por vía contraria, que de haber contado con un profesional del derecho ejerciendo eficientemente su labor en ese preciso momento procesal, el resultado final hubiese sido otro, dígase la absolución, o cuando menos una atemperación de la responsabilidad penal.
Al efecto, la Corte ha establecido de antaño, pacíficamente, que únicamente en los casos en los cuales el abandono defensivo operó durante una etapa completa del proceso, dígase la instrucción o el juicio, se determina automática la nulidad, dado que una tan profunda carencia representa clara violación de las mínimas garantías procesales y ostensible quebrantamiento de la estructura misma de la actuación penal. En los demás casos, cabe agregar, dando cumplimiento al principio de trascendencia, es menester demostrar efectiva afectación del derecho de defensa para que tenga eco la solicitud de nulidad3.
Trasladada la jurisprudencia al caso concreto, lo primero que cabe anotar es la imposibilidad de decretar la nulidad por la sola determinación de que durante algún tiempo no contó con defensa técnica el acusado, pues, de la demanda y el recuento cronológico allí realizado fácil se advierte que ese término apenas representó trascendente la realización de la audiencia preparatoria, sin incidencia ninguna en la audiencia de juzgamiento y diligencias posteriores.
En procura de definir trascendente la omisión, la casacionista trata de demostrar desde un plano estrictamente jurídico la importancia superlativa de la audiencia preparatoria, en cuanto momento de discutir nulidades presentadas en la instrucción y solicitar pruebas, pero jamás precisa en concreto cómo esas posibilidades debieron actualizarse en cabeza del acusado o su defensa.
Esto es, para que pudiese tener eco la propuesta casacional, era necesario delimitar específicamente qué nulidades debieron ser alegadas o cuáles las pruebas pasibles de solitar y cómo esas discusiones omitidas efectivamente afectaron al procesado RIASCOS RIASCOS, en cuanto, no pudieron ser alegadas con posterioridad las causales de invalidación o resultaba imposible acceder a la práctica probatoria.
Huelga anotar que, como nunca la demandante se refirió a esos temas o siquiera insinuó el daño concreto, la tesis de vulneración del derecho de defensa no supera el campo teórico, dejando de lado la demostración de trascendencia.
Y si bien, en algunos apartados del cargo la impugnante deja deslizar que los anteriores profesionales del derecho encargados de la asistencia letrada de SIMÓN RIASCOS RIASCOS, pudieron desatender sus funciones u omitir actividades importante para su beneficio, la manifestación no supera el campo de la indeterminación, al punto que de manera genérica ofrece como pasibles de ejecutar, actos del tenor de “revisar el expediente, solicitar copias, enterarse al fondo del mismo”, que en sí mismos aparecen anodinos o intrascendentes si no se atan a una consecuencia concreta.
Además, significa la demandante que solo tres años después de haberse ordenado la apertura de instrucción, fue declarado persona ausente RIASCOS RIASCOS, “y es evidente que en dicho lapso se recibieron documentos y practicaron diligencias que no estuvo en condición de impugnar o controvertir técnicamente”.
Empero, no menciona la recurrente cuáles son esas diligencias o documentos, ni la razón por la que no hubo posibilidad después de impugnar o controvertirlos técnicamente, con lo que, en cuanto lugar común propio del cargo, la crítica se difumina en su enunciado.
La absoluta carencia de demostración de trascendencia, torna ineficaz la argumentación del cargo y obliga a su inadmisión, así como la de la totalidad de la demanda presentada por la defensora de SIMÓN RIASCOS RIASCOS.
DE LA CASACIÓN OFICIOSA
Si bien la Sala, ante las evidentes falencias de fundamentación, inadmitirá la demanda presentada por la defensora del procesado SIMÓN RIASCOS RIASCOS, ello no implica que frente a su labor de velar por la protección de garantías fundamentales, deba pasar por alto la evidente vulneración de garantías que subyace en la decisión de las instancias de condenar a ÓSCAR RIASCOS ANGULO dentro del mismo apartado fáctico que gobernó la pena impuesta a aquel, en desconocimiento de lo que específicamente fue consignado en la acusación, dentro de un yerro que, además, condujo a que se obviara decretar la prescripción en lo que al delito de peculado respecta.
La intervención de la Sala, cabe precisar, opera inmediata, sin necesidad de disponer el traslado al Ministerio Público para que emita su concepto, como se señaló anteladamente por esta Corporación4.
Precisado el punto, es necesario destacar que de manera expresa y reiterada, en el escrito de acusación se hizo ver que en razón a la época en la cual ocupó el cargo de tesorero municipal de López de Micay el coprocesado ÓSCAR RIASCOS ANGULO –desde el 1 de julio de 2000, al 28 de febrero de 2002-, y por virtud de que su firma aparece estampada solo en dos de los seis cheques expedidos, a este sólo era posible atribuirle intervención en dos casos puntuales de falsedad en documentos y peculado por apropiación, referidos a las sumas de $7.040.000 y $3.560.000.
Textualmente, en la resolución de acusación se consignó lo siguiente5:
…haciendo nuevamente claridad que el señor OSCAR RIASCOS ANGULO responderá en esta instructiva respecto de los contratos enumerados en esta instructiva para mejor ilustración con el Nro.3 referida a la orden de prestación de servicios a promotores de salud, y el Nro. 5) que se refiere a la asesoría financiera, contable y tributaria, cuyos comprobantes de egreso por las sumas de siete millones cuarenta mil pesos ($7.040.000) y tres millones quinientos sesenta mil pesos ($3.560.000) respectivamente fueron suscritos por éste en su calidad de tesorero, es decir fueron cancelados cuando ya fungía como tesorero en ese municipio.
En el acápite destinado a la calificación jurídica de las conductas, reiteró la Fiscalía6, después de significar en el primer acápite por qué hechos respondía específicamente SIMÓN RIASCOS RIASCOS:
Igualmente por los delitos en concurso de: PECULADO POR APROPIACIÓN, definido y sancionado en el C. P., libro segundo título XV, capítulo primero, art. 397 y Título IX, Capítulo III, arts. 286, 287 8ley 599 de 2000), con relación a las contrataciones irregulares de orden de prestación de servicios profesionales a las promotoras de salud, que se cancela según comprobante de egreso por la suma de siete millones cuarenta mil pesos ($7.040.000) en julio 30 del año 2000 y Asesoría Financiera, contable y tributaria, pagada según comprobante de egreso de julio 31 de 2001 por la suma de tres millones quinientos sesenta mil pesos ($3.560.000), que es la normatividad aplicable por la fecha de ocurrencia de los hechos y por los que deben responder SIMÓN RIASCOS RIASCOS Y OSCAR RIASCOS ANGULO.
Se entiende, así, que el ente acusador discriminó en SIMÓN RIASCOS RIASCOS, su intervención en todos los hechos –cuatro de los cuales se le endilgaron individualmente en el acápite primero de la calificación y los dos restantes en el acápite segundo, que también cobijó a ÓSCAR RIASCOS ANGULO-, al tanto que respecto de RIASCOS ANGULO, apenas estimó, en seguimiento de lo previamente sustentado, la materialización de dos delitos de peculado.
Por ello fue que de manera expresa en la parte resolutiva de la acusación se utilizó al numeral primero para definir los hechos por los cuales se convocaba a juicio a SIMÓN RIASCOS RIASCOS, y en el segundo fue señalado7:
SEGUNDO. Formular resolución de Acusación en contra del señor OSCAR RIASCO (sic) ANGULO, de notas civiles y personales conocidas en el expediente a título de coautor responsable de los delitos en concurso de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público, conforme a la calificación jurídica provisional anotada, respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales a las promotoras de salud del municipio de López de Micay, cancelado según comprobante de egreso de fecha julio 30 de 2000 por valor de siete millones cuarenta mil pesos ($7.040.000) y contrato de asesoría financiera, contable y tributaria cancelado según comprobante de egreso de julio 31 de 2000 por valor de tres millones quinientos sesenta mil pesos ($3.560.000), por lo dicho en esta providencia y de conformidad con lo dispuesto en el art. 397 C.P.P.
Fáctica y jurídicamente, entonces, el acusador definió, sin lugar a equívocos, que el delito de peculado atribuido a ÓSCAR RIASCOS ANGULO, remite exclusivamente a dos sumas de dinero, que entre ambas alcanzan la cifra de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000).
Por ello, erró profundamente el fallador de primer grado –avalado con su confirmación por el Tribunal-, cuando determinó global lo apropiado por RIASCOS ANGULO, equiparándolo a lo atribuido a RIASCOS RIASCOS , pese a que, incluso, en el resumen de la acusación condensó la diferencia realizada por el fiscal al momento de calificar el mérito del sumario.
No era posible, entonces, que en la sentencia de condena se incluyeran los otros cuatro cheques pagados por los contratos ficticios, en tanto, el procesado ÓSCAR RIASCOS fue excluido de participación en ello, por imposibilidad física –ya que para las fechas allí consignadas no había tomado posesión del cargo de tesorero municipal-, o porque los documentos no cuentan con su firma, como así lo aclaró el acusador.
Mal podía, en consecuencia, haberlo condenado a la misma pena de prisión impuesta al para entonces alcalde SIMÓN RIASCOS RIASCOS, o la multa, que equivale a la totalidad de lo estimado sustraído de forma ilegal.
Ahora, si bien, el fallador de primer grado sostuvo que las ilicitudes no representan un concurso, sino delito unitario, ello no puede determinar que respecto de RIASCOS ANGULO, pueda extenderse responsabilidad penal por sumas de dinero en las que no intervino para facultar su apropiación.
Esto es, aún estimado que los dos cheques pagados con intervención del acusado en cuestión, representan un solo delito de peculado, es lo cierto que en su caso la cuantía debe fijarse en diez millones seiscientos mil pesos, simplemente porque los otros cheques no fueron pagados con su concurso, como así lo estableció la resolución de acusación.
Y si ello no admite duda, necesariamente la consecuencia supera la simple modificación del fallo para adecuar la pena, pues, el examen de lo habilitado procesalmente permite advertir que para el momento de emitirse el fallo de segundo grado la conducta de peculado –como sucedió con las falsedades, de cuyo decreto de cesación de procedimiento se ocupó el Tribunal-, se hallaba prescrita.
En efecto, esa suma que se atribuye al procesado RIASCOS ANGULO, como objeto de apropiación (diez millones seiscientos mil pesos), representan para el momento de los hechos (año 2000, tal cual se especificó el examinarse el cargo primero de la demanda inadmitida), un monto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales.
De allí que la pena aplicable deba oscilar entre 4 y 10 años de prisión, en seguimiento, por favorabilidad, de lo contemplado en el inciso tercero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
En concordancia con la pena, para la fase del juicio el término de prescripción asciende a 5 años, pero estos se incrementan en la tercera parte por ocasión de la condición de servidor público del acusado, derivando en 6 años y 8 meses.
Ese término, si se toma en cuenta que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 5 de julio de 2007, se superó el 5 de marzo de 2014, días antes de proferirse el fallo de segundo grado, datado el 13 de marzo de 2014.
Es claro que la sentencia de segunda instancia asoma, en este sentido, violatoria del debido proceso en lo que corresponde a la confirmación de la condena impuesta en contra del RIASCOS ANGULO, por el delito de peculado.
Es necesario, por lo anotado, casar parcialmente la sentencia para decretar la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, a favor de ÓSCAR RIASCOS ANGULO, en lo que atiende al delito de peculado por apropiación.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora del procesado SIMÓN RIASCOS RIASCOS, por las razones expuestas en la anterior motivación.
2. CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE LA SENTENCIA, a fin de DECLARAR PRESCRITA la acción penal en lo que corresponde al delito de peculado por apropiación por el cual fue acusado ÓSCAR RIASCOS ANGULO.
En consecuencia, se ordena la CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO adelantado, en lo concerniente al procesado RIASCOS ANGULO.
3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Para el año 1999, 50 salarios mínimos legales mensuales ascendían a $11.823.000;en 2000, se registra una suma de $ 13.005.000; y, en 2001, $14.300.000.
2 Sentencia de 30 de mayo de 2007, radicación 22917.
3 Ibídem.
4 Radicado 26.967, auto del 12 de septiembre de 2007.
5 Folios 212 y 213 del cuaderno original.
6 Folios 220 del cuaderno original.
7 Folios 222 y 223 del cuaderno original.