SP10987-2014(43771)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

    CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

SP10987-2014  

Radicación 43771  

(Aprobado Acta No. 269)  

Bogotá D.C.,  veinte (20) de agosto de  dos mil catorce (2014).   

Se   pronuncia   la   Sala  acerca  de  la  admisibilidad  de  los  fundamentos  lógicos  y  de debida argumentación de la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor  del procesado JUAN CARLOS  CIFUENTES   LARRAHONDO,   contra   la  sentencia  de  segundo  grado  de  21  de  noviembre   de  2013 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá   confirmó  la  que  dictara  el  Juzgado  Cincuenta Penal del Circuito del mismo  Distrito  Judicial,  por  cuyo medio lo condenó como determinador del delito de  peculado por apropiación.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

El  abogado JUAN CARLOS CIFUENTES LARRAHONDO  en  representación  de  los  extrabajadores  de la empresa Puertos de Colombia:  Pedro  Reiner  Giraldo  Pulgarín  y  Nicolás  Lemos Torres, suscribió el 3 de  abril  de  1998  ante el Inspector Octavo Regional de Trabajo y Seguridad Social  de          Cundinamarca,          con          el          Fondo         Pasivo  Social                           —Foncolpuertos—,  el  acta  de conciliación 057 en la  que  se acordó el desembolso de $256.000.000,oo en cumplimiento de sentencias y  mandamientos de pago que carecían de sustento.   

Igual  conducta  realizó el 6 de mayo de la  misma  anualidad  ante  el  Inspector  Dieciséis de Trabajo y Seguridad Social,  Regional  Cundinamarca  en  representación  de  los extrabajadores: Nery Eloisa  Bonilla  Vergara,  Ruby  Ruth  Rodríguez  Rodríguez,  Julio Cesar Cheng Ayala,  Evaristo   Chávez   y   Cruz   Helena   Giraldo,   conciliando   el   pago   de  $377.700.000.oo.   

Lo  anterior  motivó  a  que  la  Fiscalía  General  de  la Nación, una vez que adelantó la investigación penal en contra  del  citado profesional, emitió el 8 de junio de 2007 resolución de acusación  en  su  contra  como determinador del delito de peculado por apropiación. En la  misma  providencia le precluyó la investigación por el ilícito de prevaricato  por acción.   

En  firme  la  calificación,  luego  de  su  confirmación  del  30 de septiembre de 2009 por la Unidad de Fiscalía Delegada  ante  el  Tribunal,  la  etapa  del  juicio la adelantó inicialmente el Juzgado  Treinta  Penal  del  Circuito  de  Bogotá,  pero  por disposiciones del Consejo  Superior  de  la  Judicatura,  correspondió  al  Despacho Cincuenta de la misma  categoría  y  ciudad emitir sentencia el 24 de agosto  de 2012, en la cual  condenó  al  enjuiciado  por  el  delito  y  grado  de participación objeto de  acusación,   a   las   penas   de   siete  (7)  años  de  prisión,  multa  de  $134.300.000,oo  e  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones  públicas,  así  como  para ejercer la profesión de abogado por el mismo lapso  de la sanción aflictiva de la libertad.   

El  defensor  impugnó  la  decisión,  y el  Tribunal  Superior  del  Bogotá,  por  sentencia  de 21 de noviembre de 2013 la  confirmó,  razón  por la cual el mismo sujeto procesal insiste a través de la  impugnación  extraordinaria,  allegando  la respectiva demanda de casación, de  cuya admisibilidad se ocupa la Sala.   

LA  DEMANDA   

Bajo   las  causales  contempladas  en  el  artículo  207  de  la  Ley  600  de 2000 formula diez cargos: seis de ellos por  violación  directa de la ley sustancial, dos por violación indirecta y los dos  restantes por nulidad:   

    

Primer  cargo:  Violación directa de la ley  sustancial.   

Pregona la falta de aplicación del principio  de  ejecutoriedad  y  cosa  juzgada  laboral,  que  llevó  a  la violación del  principio  de  legalidad  penal  y la pretermisión del Código de Procedimiento  Laboral  que  remite  para  llenar  sus vacíos al Decreto Ley 2158 de 1948 y al  Código de Procedimiento Civil.   

Que  tampoco  se  respetaron  los  derechos  fundamentales  y los artículos 20, 69 y 78 del Código de Procedimiento Laboral  de  la  época  y  66  de  la  Ley 446 de 1998, porque al mediar la cosa juzgada  laboral  por  disposición  legal  y  jurisprudencial  el enjuiciado procedió a  cobrar  los  dineros  de las sentencias, sin que sea viable  discutir en el  escenario  penal  si  las pretensiones eran ilegales, toda vez que esos procesos  tuvieron  traslado  a  la  contraparte, audiencias de conciliación, de trámite  y   juzgamiento  surtidas  con  otro  abogado,  pues  CIFUENTES  LARRAHONDO  intervino  en  fase  post  procesal,  además, la conciliación también goza de  cosa juzgada.   

Señala  que  en  esa  época había duda de  surtir  el  grado  de  consulta y fue con la Ley 1149 de 2007 que se estableció  para  las  sentencias  que fueran adversas a las entidades descentralizadas, por  su  parte,  el  Consejo  Seccional  de  la  Judicatura  del  Valle del Cauca era  partidario  que  tales  decisiones no eran consultables y luego vino la tesis de  la  Corte  Suprema  de Justicia plasmada en el proveído de 10 de agosto de 2010  (rad. 34175), en el sentido que la consulta no obligaba.   

Por  lo  tanto, solicita casar la sentencia,  pues  «se  violó de manera directa la constitución,  la  ley  civil,  laboral  y  penal ya que se desatendieron las reglas de la cosa  juzgada,  afectándose  de  esa  manera  el  DEBIDO  PROCESO  y  el PRINCIPIO DE  LEGALIDAD   PENAL  como  el  PRINCIPIO  DE  ANTIJURIDICIDAD  UNITARIA,  pues  se  judicializó  a  un  ciudadano  por un hecho laboral que nunca debió nacer a la  vida     jurídica     de     lo     penal     como     Divergente».   

Segundo  cargo: Violación directa de la ley  sustancial.   

Explica  que  este  reproche  deviene  como  consecuencia  del  primer  cargo, ante la aplicación indebida del artículo 397  de  la  Ley  599  de  2000,  al  tener  la conducta del abogado como   «autor   determinador»,  cambiando  el sentido de los artículos  9°  (conducta  punible),  10°  (tipicidad) y 11 (antijuridicidad), en desmedro  también del derecho de defensa (art. 29 Constitución Política).   

Para  el censor, no puede haber tipicidad en  la  conducta  del  abogado  litigante  que representó los intereses de la clase  trabajadora  de Foncolpuertos, que no tuvo el carácter de servidor público, ni  la  administración,  tenencia  o  custodia de dineros o fondos parafiscales, ni  desplegó  ardid  defraudador,  sino  la  actividad de ejecución de un servicio  litigioso.   

Consecuentemente  solicita  casar el fallo a  fin de absolver a su asistido.   

Tercer  cargo:  Violación directa de la ley  sustancial.   

Pone  de presente el error judicial al haber  aplicado  el  inciso  2°  del  artículo  397  del  Código  Penal,  y no tomar  solamente  el  inciso  1º,  lo  cual  generó un aumento de la pena hasta en la  mitad.   

Repara  en  que  se  tuvo  el  peculado como  agravado  por superar los doscientos salarios mínimos legales mensuales, cuando  lo  demostrado  con  los comprobantes bancarios es que lo cobrado por honorarios  profesionales   ascendió  a  $6.000.000,oo  por  la  conciliación  N°  027  y  $15.000.000,oo  por  la  conciliación  057,  en  tanto  que  el  Tribunal tomó  indebidamente el monto global del pago de las obligaciones.   

En  ese  orden, pide a la Corporación casar  parcialmente el fallo a fin de redosificar la sanción.   

Cuarto  cargo:  Violación directa de la ley  sustancial.   

Postula la falta de aplicación del artículo  401  de  la  Ley  599  de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1474 de  2011),   que   contempla   la   circunstancia  atenuante  por  el  reintegro  de  lo apropiado, lo que se traduciría en disminuir la pena hasta en  una  cuarta  parte,  toda  vez  que los extrabajadores Julio César Cheng Ayala,  Evaristo Chávez y Pedro Reiner Giraldo, devolvieron los dineros.   

Quinto cargo: Nulidad.  

Denuncia  la afectación del debido proceso,  el   derecho   de   defensa  y  el  principio  de  investigación  integral,  en  pretermisión  de  los  artículos 2°, 228 y 230, 250 y 251 de la Constitución  Política y 20 de la Ley 600 de 2000.   

Aduce que en la audiencia preparatoria fueron  negados   los   testimonios   del   Presidente   de   la  Academia  Nacional  de  Jurisprudencia  y de dos Decanos de las Facultades de Derecho, bajo el argumento  que  no  tenían  que  ver  con  los hechos, cuando contrariamente se trataba de  testimonios   de  expertos  en  relación  con  el  valor  de  la  cosa  juzgada  laboral.   

También  se  solicitó se estableciera qué  había  pasado  con  los  títulos TES clase B que compró el Banco Cafetero los  cuales  representaban  el  valor  de  las sentencias pagadas a los trabajadores,  para  acreditar  la  lesividad jurídica, así como allegar las hojas de vida de  los  trabajadores, sus historias clínicas y la Convención Colectiva de Trabajo  vigente   para   los   años   1989,   1990,   1991   y   1993,  sin  resultados  positivos.   

Por  lo  anterior,  pide  que  se  anule  la  actuación  y se  retrotraiga a la fase de investigación como única forma  salvaguardar el derecho de  defensa y el debido proceso.   

Sexto cargo: Nulidad.  

Denuncia  la  falta  de  competencia  al  no  haberse  declarado  impedido  el  fallador  de  segundo  grado  por  estar   contaminado   del   conocimiento  en  temas  sustanciales  distintos  al  de  la  sentencia,   cuando   con   anterioridad   resolvió  acerca  de  un  cambio  de  radicación,  la  práctica  de pruebas y una nulidad por indebida notificación  de la sentencia.   

Que  el  haber emitido los Magistrados de la  Sala  del  Tribunal concepto previo estaban incursos en la causal prevista en el  numeral  4°  del  artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por ello, pide se declare  la  nulidad  para  que  otra  Sala  de  Decisión  emita la sentencia de segundo  grado.   

Séptimo cargo: Violación directa de la ley  sustancial.   

Pone  de  manifiesto la falta de aplicación  del   principio   in  dubio  pro  reo,  contemplado  en los artículos 29 de la Constitución Política, 445  del  Decreto  2700  de  1991  y  7°  de  la  Ley 600 de 2000, por desconocer el  Tribunal  la  incertidumbre  sobre  la  materialidad  del delito en cuanto no se  acreditó  si  el Estado pagó la deuda al banco que compró los bonos TES clase  B,  por lo que solicita casar el fallo y en virtud de aquél apotegma absolver a  su defendido.   

Octavo cargo: violación indirecta de la ley  sustancial.   

Anuncia un error de hecho porque «se  apreciaron pruebas por suposición, pues no hicieron parte del  traslado  que  ordenara  la  fiscalía  en la Resolución de cúmplase del 26 de  agosto del 2004».   

Afirma  que  con la prueba trasladada de los  procesos  laborales  se  presumió  que  las  pretensiones  en las demandas eran  ilícitas,  traslado  por  demás  incompleto,  toda vez que no se allegaron las  hojas  de vida ni las historias clínicas de los trabajadores, ni la convención  colectiva de trabajo.   

Que  el  Tribunal  erró  al  considerar que  había  un grupo desfalcador, porque no precisa quiénes lo articulaban, el jefe  y  ejecutores  del  mismo, ni hay documentos o informe que acrediten esa empresa  criminal,  por  lo  cual  solicita casar el fallo y emitir decisión absolutoria  «por  causa  de  la  investigación  integral  y  la  presunción de inocencia».   

Noveno cargo: Violación indirecta de la ley  sustancial.   

Da  cuenta de la aplicación indebida de los  artículos  23 y 133 del anterior Código Penal; 30 y 397 de la Ley 599 de 2000,  así  como  la  falta  de aplicación de los artículos 7° y 232 del Código de  Procedimiento  Penal;  100  y 151 del Código de Procedimiento Laboral y 177 del  Código Contencioso Administrativo.   

Que el Tribunal incurrió en un falso juicio  de  existencia por suposición y omisión respecto del supuesto doble pago de la  sentencia  de  Julio  César  Cheng  Ayala y la tardanza en el cobro de la misma  para  obtener  mayores  beneficios,  al  dar  por demostrado sin estarlo, que la  sentencia  proferida  el 14 de julio de 1994 por el Juzgado Laboral del Circuito  de  Buenaventura a favor de aquél fue  presentada dos veces para su cobro:  el  30 de marzo de 1995 por $3.922.949,35 y como título de recaudo el 6 de mayo  de  1998,  que  el Fondo ordenó pagar mediante la Resolución 1736 de 8 de mayo  de  1998, haciéndose efectivo con la Resolución 2070 de 20 de mayo de ese año  por   valor   de   $30.200.000,oo,   cuando   sólo   se   trató   de  un  pago  complementario.   

Que precisamente el abogado que precedió al  enjuiciado  rindió acta notarial juramentada en la cual aclaró que mediante el  título  judicial JI498166 de abril 18 de 1998 se dio cumplimiento al pago de la  aludida  sentencia  de  julio  14  de  1994, quedando pendiente por cancelar los  reajustes a la pensión de jubilación con los incrementos legales.   

Y que no es verdad que se haya esperado más  de  cuatro años para reclamar la cancelación de la deuda, pues solo fueron dos  años,  siete  meses,  nueve  días,  además, la acción ejecutiva prescribe en  tres años.   

Por  ello,  pide  que  una  vez  se case la  sentencia,  se  absuelva  a  su defendido en relación con el trámite del   trabajador Julio César Cheng Ayala.   

Décimo cargo: Violación directa de la ley  sustancial.   

Muestra  su  desacuerdo  con  el  grado  de  participación  atribuido  a  su defendido al estimar que no fue un determinador  sino  interviniente,  ya  que no tenía las calidades especiales exigidas por el  artículo 397 del Código Penal, ni fue coejecutor de la conducta.   

Que al tenérsele como interviniente la pena  se  le  reduciría  en  una  cuarta  parte,  consecuentemente,  la acción penal  estaría  prescrita,  pues  desde  el  20  de mayo de 1998 cuando se pagaron las  conciliaciones  al  30  de  septiembre  de  2009  fecha  de  confirmación de la  resolución  de  acusación,  pasaron  11  años,  4  meses y 10 días superior,  término    superior    a   los   5   años   previsto   para   tal   grado   de  participación.   

A  su  turno,  solicita la concesión de la  prisión    domiciliaria    ya   que   el   procesado   es   padre   cabeza   de  familia.   

Cargo Final:  

En  escrito  posterior  aportado dentro del  término  de  traslado  adicionó  la  demanda  de  casación al solicitar la no  aplicación   de  la  sanción  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  la  profesión  de  abogado  para su representado, pues cuando se cobraron las actas  057  y  027  de  abril y mayo de 1998 la norma aplicable era el artículo 44 del  anterior  Código  Penal y no el artículo 46 de la Ley 599 de 2000, en apoyo de  lo  cual  reivindica la labor de los abogados y los instrumentos internacionales  que la garantizan.   

Por  último,   tras  destacar  que el  procesado  fue  fiel  a  la causa de unos extrabajadores a quienes el Estado les  reconoció  unos  derechos,  siendo vocero de esas expectativas, cuestiona cómo  se  va  a  rehabilitar  a un jurista, si se le prohíbe ejercer sus competencias  laborales,  por  eso  pide  que  en  ejercicio del control constitucional difuso  inaplicar  el  primer  precepto,  o en su defecto, limitarlo a cinco años, como  máximo legal otrora establecido.   

Paralelamente,  solicita la concesión para  su  defendido  de  la  prisión domiciliaria, según la Ley 1709 de 2014, y como  por  el  grado  de  participación  de  interviniente se le rebajaría la pena a  cuarenta   meses  y  quince  días  de  prisión,  se  haría  merecedor  de  la  «condena condicional».   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Aunque  el defensor de manera independiente  formula  las  censuras, unas bajo la égida de la causal primera y dos al amparo  de  la  tercera,  por  nulidad,  la  presentación  de las mismas en modo alguno  responde  al  principio  de  prioridad  de  obligatorio acatamiento en esta sede  casacional.   

Efectivamente,  debió  proponer  en primer  lugar  las situaciones que conllevarían la anulación procesal de la actuación  y  luego  las  que  devienen  de  las otras causales de casación, y no postular  postreramente  aquellos  cargos,  pues  en  caso  de  prosperar haría inocuo el  análisis de las restantes censuras.   

Es   que   la   ineludible  presentación  jerarquizada  de  los  reproches responde a criterios lógicos, toda vez que los  vicios    in   procedendo  conducen  claramente  a cuestionar la validez del proceso e impedirían un fallo  de  sustitución, en tanto que los formulados por yerros de juicio del fallador,  han    de    partir   de   tener   y   aceptar   el   trámite   judicial   como  legítimo.   

Por  ello, la Sala en primer lugar hará el  análisis de las censuras que formula el recurrente por nulidad.   

Quinto cargo:   

Acerca de la postulación y desarrollo de la  causal  tercera de casación ha sido criterio reiterado de la Sala que aunque su  demostración  suele  no  ser  tan  estricta  como  la  exigida  para  las otras  causales,  de  todas  formas  debe  el  demandante observar reglas de claridad y  precisión sobre el vicio de estructura o de garantía que anuncia.   

Esa mayor libertad que se permite cuando se  opta  por la aludida causal no lo exime de acatar los principios que orientan la  declaración  y  convalidación de las nulidades, en ese orden, debe advertir la  entidad  del  vicio  procesal, las normas que estima conculcadas, especificar el  momento  de  la  actuación  en  que se produjo y demarcar su radio invalidante,  así  como también, acreditar la injerencia desfavorable que tuvo tal anomalía  en  el  fallo para demostrar cabalmente que al no existir otra manera diversa de  restaurar el derecho afectado, se impone la anulación.   

Aquí  el  impugnante  echa  en  falta  la  práctica  de  las  declaraciones  del  Presidente  de  la  Academia Nacional de  Jurisprudencia  y de dos Decanos de las Facultades de Derecho que abordarían el  tema  de  la  cosa  juzgada  laboral,  también  añora  las hojas de vida y las  historias  clínicas  de  los  trabajadores  y  las  Convenciones  Colectivas de  Trabajo  en  ese  entonces vigentes, y finalmente se duele que no se indagó por  la  suerte  de  los  Títulos  TES  clase  B que compró el Banco Cafetero a los  extrabajadores de Foncolpuertos.   

No queda duda que se da una afrenta procesal  cuando  se  omite  la práctica de pruebas cuya procedencia e incidencia aparece  en  relación  necesaria dentro de la actuación procesal por llevar a acreditar  la  verdad  de  los  hechos o cuando por efecto de una posición deliberadamente  injustificada   del   operador   judicial   no   se  aportan  como  elemento  de  convicción.   

Sin  embargo,  cuando  el yerro versa en la  omisión  en  la práctica de pruebas, el demandante en casación tiene la carga  de  evidenciar  que,  ora  por  la  postura  negativa,  o  bien  por incuria del  funcionario  judicial,  aquellas  tenían la capacidad suficiente para modificar  la  decisión  atacada,  pues  la  declaración de la nulidad no se deriva de la  prueba  per  se, sino de su  confrontación  lógica  con  las  que sí fueron tenidas en cuenta como soporte  del  fallo  para  advertir que de haberse practicado, el sentido de la decisión  sería  radicalmente  opuesto y beneficioso a los intereses que representa y que  la  anulación  de  lo  actuado  se impone como único remedio procesal a fin de  incorporar esos novedosos elementos probatorios.   

En  este  caso,  brilla  por su ausencia la  explicación  metódica  del  vicio,  porque  si  bien  el libelista enuncia los  medios  de  convicción que no fueron incorporados o practicados a la actuación  procesal,  no  expone  algún dato relacionado con su conducencia, pertinencia y  utilidad,  así  como su trascendencia en el fallo, sin especificar tampoco qué  aspecto  novedoso  se  demostraría  con  ellos  o  cómo  su  práctica habría  cambiado  la  orientación  de  la  investigación  al  acreditar  otra forma de  ocurrencia de los acontecimientos.   

En  la misma línea, el recurrente se duele  que  no se haya investigado la suerte de los certificados de deuda pública TES,  pero  no  se  avizora su incidencia favorable en los intereses del procesado por  cuanto  se  estableció  que  la  naturaleza de tales títulos de tesorería TES  correspondía  a  caudales  estatales  y  por  ende  encajaba en la descripción  típica del delito de peculado.   

Para  ello  se analizó la creación de los  mismos  mediante  la Ley 51 de 1990, y su fin de servir de garantía cuyo pago y  rendimientos  se  hacen  a  cargo  de la Nación, «los  Títulos  de  Tesorería  de  la  Clase B, emitidos para atender las operaciones  temporales  de tesorería, se cubren, en todo caso, con recursos del Presupuesto  Nacional».   

Igual  falta  de  trascendencia se advierte  cuando  el  defensor añora las declaraciones de académicos que explicarían el  tema  de  la  cosa juzgada laboral, por cuanto, si bien se reconoció que por la  época  no  había unidad de criterio respecto de la obligatoriedad de surtir el  grado  jurisdiccional  de consulta de los fallos adversos al Fondo Pasivo Social  de  la  Empresa  Puertos  de  Colombia,  era  notable  que  la  formulación  de  pretensiones  relacionadas  con  las  acreencias  laborales carecían de soporte  legal, lo cual terminó afectando el erario público.   

En efecto, aún de abstraer lo concerniente  al  grado  jurisdiccional  de  consulta,  las  conciliaciones  suscritas  por el  procesado  en  representación  de  extrabajadores  de  la empresa de puertos en  liquidación  estaban  alejadas  de  la  realidad, y esa forma amañada que  exhibió  se  constituyó  en  la fuente para la obtención indebida de recursos  públicos.   

Se destacó así que por la forma en que se  desarrollaron  los  hechos,  JUAN  CARLOS CIFUENTES, como apoderado sustituto al  suscribir  las  actas de conciliación que se basaban en acciones judiciales sin  fundamento,  participó  en  la  obtención de beneficios indebidos «con  ese propósito realizó acciones idóneas de convencimiento e  instigación  que  dada  su  eficacia frente a quienes tenían la disponibilidad  jurídica   y   material   del  patrimonio  de  Foncolpuertos,  materializó  la  apropiación ilícita de la que da cuenta la actuación».   

En este orden, como el defensor se queda en  el  simple  anuncio  de  las  irregularidades  generadoras  de la violación del  debido  proceso  y  del  derecho  de  defensa,  lo  que  no  se compadece con el  principio   de   sustentación   suficiente,  según  el  cual,  el  escrito  de  impugnación  debe  bastarse  así mismo para remover los fundamentos del fallo,  no se  admitirá el cargo.   

Sexto cargo:  

En  esta  oportunidad  anhela  el  defensor  anular  el  proceso  y  la  sentencia  de  segundo  grado  por  la  «falta    de   competencia»,   ya   que  previamente  el  Tribunal  había  conocido de la actuación cuando resolvió un  cambio  de  radicación,  la  práctica de unas pruebas y una nulidad, y si bien  invoca  el  la  causal impeditiva contemplada en el numeral 4° del artículo 99  de  la  Ley  600  de  2000  (que  el  funcionario haya  manifestado  su  opinión  sobre  el  asunto  materia  del  proceso),  no  explica  si  la  previa  intervención  de  los  funcionarios  judiciales  revistió  un  acto  sustancial  y  trascendente comprometedor de su  imparcialidad y criterio.   

No  demuestra  así  la perturbación de la  objetividad  judicial  de  los miembros de la Sala de Decisión del Tribunal por  haber  conocido  previamente  del  diligenciamiento y que esa participación les  marcó un interés jurídico al estar comprometida su ecuanimidad.   

No está por demás aclarar que los juicios  de  valor  emitidos en la función de administrar justicia no pueden comprometer  el  criterio  del funcionario, máxime cuando en este caso el defensor acusa que  los  Magistrados  conocieron  con  anterioridad  de  providencias emitidas en el  curso  procesal  relacionadas  con práctica de pruebas, cambio de radicación y  una  nulidad, ajenas a la que decidió el objeto  central del debate.    

La  Corte al analizar de manera general los  motivos  de  exclusión  de  los  funcionarios judiciales del conocimiento de un  asunto  como  figuras  jurídicas  instituidas  para garantizar la objetividad e  independencia  en  la  función  de  administrar  justicia,  ha precisado que no  genera  nulidad  cuando  el  servidor  obligado a declararse impedido no lo hace  dado  que  los  sujetos procesales pueden acudir al instituto de la recusación.   

Indebidamente  el  censor  estima que al no  haberse  declarado  impedido  los  Magistrados,  generaba  falta de competencia,  porque como se ha precisado (CSJ SP 1° agosto 2002, rad. 14501),   

Si  se  miran con atención los motivos por  los  cuales  un  servidor  judicial debe declararse impedido (artículo 99 de la  Ley  600  de  2000), podrá advertirse que no hay ninguno que los altere, porque  el  impedimento  es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que  determinan  la  competencia, vale decir, su configuración no altera la cuantía  del  hecho,  no  muta  el  territorio  donde  sucedió,  no  le quita o le da el  carácter de aforado al justiciable.    

Se trata de un aspecto por completo íntimo  del  funcionario,  que  lo  liga  de  una  manera  u otra no a la naturaleza del  proceso,  sino  a  las  partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente  motivo  de  impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su  ánimo  y,  por  tanto,  un  ponderado  y sereno buen juicio. Si lo reconoce, no  significa  que el asunto ya no sea de su competencia, sino que en acatamiento de  principios  superiores,  que  tocan  con el derecho de acceso a la justicia y la  obligación  de  los  funcionarios  de hacer efectivos los derechos, garantías,  obligaciones  y  libertades  (artículo  1°, Ley 270 de 1966), permita que otro  juez lo releve en el conocimiento de la actuación.   

En  todo  caso,  si decide proseguir con la  dirección  del  proceso,  queda  latente el instrumento de la recusación, para  que  se  le  ordene que no siga a su cargo, es decir, existe un medio expedito y  oportuno para corregir el desaguisado.   

De   esta  manera,  aunque  existiera  un  impedimento,  su no manifestación no viciaría de nulidad la actuación, por lo  tanto, la censura no será admitida.   

Cargos  por  violación  directa  de la ley  sustancial   

Primer cargo:  

Son  manifiestos  los  desaciertos  en  que  incurre   el   libelista   al   formular   la   censura   por   el  desconocimiento  del  principio  de  cosa  juzgada  laboral,  ante  su falta de claridad, y precariedad demostrativa lo que  vaticina  la  no  admisión  de  la censura, porque en  virtud  de  principio  de limitación que comanda este recurso la Corte no puede  suplir tales falencias.   

En  efecto,  la  Corporación  ha  sostenido  que  cuando  se    denuncia la violación  directa  de  la  ley  sustancial,  el argumento debe centrarse sobre un yerro de  juicio  respecto  del  precepto  que se ocupa de regular el supuesto fáctico en  concreto.  Dicho  error  puede  ser  de  selección  normativa  al radicar en la  existencia  de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por  una  equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla  la  norma  (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a  la  norma  un  sentido  que  no tiene o errar en su significado (interpretación  errónea).   

Aquí  el  defensor  en  vez de precisar el  yerro  de  los  juzgadores sobre la normatividad, se dedica a pregonar que no se  respetaron  los derechos fundamentales y varios  artículos de los Códigos  de  Procedimiento  Laboral  y  Civil,   sin  ahondar cómo en sede penal no  podía  cuestionarse la actuación laboral en la cual claramente se evidenciaron  las  ilegales  y desmesuradas pretensiones económicas con las cuales se afectó  el erario público.   

Precisamente  por ello, en nada colabora en  su  propósito  el  que  resalte la actuación surtida en los procesos laborales  como  audiencias  de  conciliación,  de  trámite y  juzgamiento surtidas,  traslados  o intervención de las partes, porque las sentencias allí proferidas  aún  no habían adquirido firmeza al no haber sido conocidas por el superior en  consulta,  pero  aun  de  hacer  caso  omiso  de  ese  grado  jurisdiccional, el  representar   CIFUENTES   LARRAHONDO   intereses   económicos  inexistentes  de  extrabajadores  de  Foncolpuertos  denotó  su compromiso penal en esquilmar las  arcas estatales.   

El   Tribunal   destacó   que  el  mismo  incriminado  aceptó  su  vinculación  al  grupo  de  abogados  que promovieron  inicialmente  las  acciones  judiciales  contra Foncolpuertos, y que por ello le  fueron  sustituidos  algunos  poderes  por  parte  de  los  profesionales Manuel  Hurtado  y  Miguel  Álvaro  Diuza, actuando en procesos en curso y luego en las  conciliaciones,  estableciéndose  así  su  conocimiento  de  lo  indebidamente  pedido  y  de  torticeramente no sólo exigir su reconocimiento sino su efectivo  pago.   

Segundo y Décimo cargos:  

En  ambas censuras denota su desacuerdo con  el  grado de participación de determinador con el que se le tuvo al enjuiciado,  pero  el  recurrente  no  se  apega a los requerimiento propios de la violación  directa  de  la  ley  sustancial  cuando  postula  la  aplicación  indebida del  artículo 397 de la ley 599 de 2000.   

Si bien no sería de entidad la impropiedad  que  exhibe  en  la cita normativa ya que el artículo aplicado por razón de la  favorabilidad  fue  el  artículo  133  del Código Penal de 1980, así como por  afirmar     que     su     asistido     fue     tenido     como     «autor-determinador», no sucede lo mismo  con  el  escaso  desarrollo de la censura, porque de la misma no se establece el  error judicial en la normatividad seleccionada.   

El  defensor  se  aleja  de la apreciación  probatoria  y declaración fáctica realizada por los juzgadores al resaltar que  CIFUENTES  LARRAHONDO  se  ajustó  a  su  labor  profesional  representando los  intereses  de  la  clase  trabajadora  de  Foncolpuertos, cuando precisamente su  actividad  desbordada  al exigir el pago de lo no debido motivó el tenerlo como  determinador   del  delito  contra  el  bien  jurídico  de  la  administración  pública.   

Evidentemente  el  abogado  no  tenía  el  carácter  de  servidor  público,  ni podía disponer de dineros estatales, por  eso  se  le  atribuyó  el  grado de participación a que se ha hecho referencia  anteriormente.   

El nacimiento o refuerzo de la idea criminal  por  parte  del  instigador  al  autor puede darse a través de consejo, promesa  remuneratoria,  etc.,  para  advertir  de  ahí  la convergencia intencional, en  tanto  que  el  determinado  se  convierte  en  el  realizador  o ejecutor de la  conducta  para  cuya  comisión  puede  haber división de trabajo cuando a ella  concurren  varias personas, aquí la acción del abogado se encontró irregular,  pues:   

…y en manera alguna puede catalogarse como  propia  del  ejercicio de su profesión. Por el contrario refleja una componenda  entre  profesionales  del  derecho  que,  prevalidos  de  los  poderes  que  les  otorgaron  extrabajadores  de la empresa portuaria, actuando de manera alternada  y  concatenada,  obtuvieron la declaración de acreencias laborales no adeudadas  por  la compañía y por este medio consiguieron el reconocimiento y pago de las  mismas  por  parte  del  Fondo  Pasivo  de  esa  entidad, en perjuicio del   patrimonio estatal».   

La visión que brinda el conjunto probatorio  y  en atención a la importante función que cumplió el procesado, no deja duda  de  que  hizo  parte  del grupo relacionado para desfalcar las arcas del estado,  simulado  por  solicitudes  y  sentencias de orden laboral ilegítimas, mediante  las  cuales  se indujo a servidores públicos a la comisión del punible, según  lo  enseña  los  procesos  y  las  conciliatorias  con la posterior emisión de  resoluciones  administrativas,  adecuando  su  conducta  al  delito  atentatorio  contra la administración pública.   

No   podría  válidamente  tenérsele  a  CIFUENTES  LARRAHONDO como interviniente, porque la reducción punitiva prevista  en  el  artículo  30  del  Código  Penal  para quien no teniendo las calidades  exigidas  en el tipo penal concurre en su realización, es aplicable únicamente  para el coautor de delito especial sin cualificación.   

El  interviniente  es  un  verdadero autor,  sólo   que   por   ser   un   extraneus  al  no  reunir las calidades especiales exigidas en el tipo penal,  como  el  ostentar  la  condición  de  servidor público, se entiende una forma  atenuada su participación.   

Respecto de tal figura (CSJ SP 8 jul. 2003,  rad.  20704),  se  destacó  que  el  interviniente  no puede entenderse como un  símil de partícipe,   

ni  como  un  concepto  que congloba a todo  aquél  que  de  una  u  otra  forma  concurre en la realización de la conducta  punible,  valga  decir  determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo  hace   en   un   sentido   restrictivo   de   coautor  de  delito  especial  sin  cualificación,  pues  el  supuesto  necesario es que el punible propio sólo lo  puede  ejecutar  el  sujeto  que reúna la condición prevista en el tipo penal,  pero  como  puede  suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también  concurran  a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya,  es  decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes  para  que  así  se  entiendan  realizados  los propósitos del legislador en la  medida  en  que,  principalmente,  se  conserva  la  unidad de imputación, pero  además  se  hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes  jurídicos  estableció  el legislador relacionándolos al interior de una misma  figura  y  no  respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia  de ninguna clase.   

(…)  

Por tanto, al determinador de un delito, con  o  sin  la  condición  exigida  para  el  sujeto activo, le corresponde la pena  prevista  para  la infracción; al cómplice de un delito propio, que obviamente  no  necesita  condición  alguna  y  en  definitiva  careciendo o no de ella, le  corresponde  la  pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte  a la mitad.   

Pero  al  coautor,  pues  necesariamente el  inciso  final  tiene  como  supuesto el concurso de sujetos, que realizando como  suyo  obviamente  el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo  con  la  cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena  que  le  corresponderá  será la prevista para la infracción disminuida en una  cuarta  parte,  de  conformidad  con el inciso final del precitado artículo 30.  Así,  vr.  gr.,  si  con  un  servidor  público,  un  particular,  concurre  a  apropiarse  en  provecho  suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que  le   corresponderá  será  la  del  peculado,  por  conservarse  la  unidad  de  imputación,  disminuida  en una cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por  no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.   

Aquí  el  título de imputación predicado  para  el  abogado  CIFUENTE LARRAHONDO fue accesorio, en cuanto determinó a los  servidores  públicos para que al suscribir las conciliaciones se comprometieran  indebidamente  los  caudales públicos, en manera alguna se basó en que hubiera  mediado  un  acuerdo  con  éstos  para  realizar  el  delito  de  peculado  por  apropiación.   

Bajo esta óptica pierde sentido el cómputo  que  bajo  la   rebaja  punitiva  para el interviniente hace el censor para  predicar   la   prescripción   de   la  acción  penal  deriva  del  delito  en  estudio.   

Por  la forma en que presenta las censuras,  es  evidente  que  el  defensor,  lejos  de  denotar  el  yerro  de juicio en el  juzgador,   asume  una  simple  oposición  a  las  conclusiones  judiciales  al  enfrentar  su  criterio  a  la  fuerza  de  convicción del material probatorio,  especialmente  cuando  simplemente  apunta  que  su  asistido  se  limitó  a la  ejecución de un servicio litigioso.   

         En     tales    condiciones,    se    impone    no    admitir    los  reproches.   

Tercer cargo:  

La  violación directa de la ley sustancial  que  funda  el  censor en haber sido considerada en el fallo la circunstancia de  agravación  prevista  en el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal (que  en  verdad  corresponde  al  artículo  133 del anterior estatuto punitivo), por  superar  el valor de lo apropiado los doscientos (200) salarios mínimos legales  mensuales,  y  no  haber  tomado  solamente el inciso 1° de dicha normativa, se  muestra a todas luces  intrascendente.   

Evidentemente,   en   la  resolución  de  acusación  pese  a que en el aspecto fáctico se hizo mención a las cuantiosas  sumas  de  dinero  sobre  las  que  versaron  las  actas de conciliación de las  pretensiones  laborales,  no  se  citó  la  circunstancia  de  mayor intensidad  punitiva  por  razón  de  la cuantía predicable para el delito de peculado por  apropiación,  pero  el juzgador de primer grado, al momento de tasar la pena si  la    consideró   dado   que   el   valor   de   lo   apropiado   ascendió   a  $494.900.000,oo.   

Y aunque tal yerro, ubicable más como falta  de  consonancia  de  la sentencia con la resolución de acusación, llevó a que  los  límites  punitivos  se establecieran ya no de seis (6) a quince (15) años  de  prisión,  sino  de seis (6) a veintidós punto cinco (22.5) años, toda vez  que  el  incremento  hasta  en  la  mitad sólo afecta el límite superior de la  sanción  (según las previsiones del numeral 2° del artículo 60 de la ley 599  de  2000),  vista  la  cuantificación  ninguna  trascendencia tuvo en cuanto se  partió  del mínimo de seis (6) años, a los que se incrementó un año más en  atención  a  los  factores  del  artículo  61  ídem, esto es, la gravedad del  comportamiento, el daño y la intensidad de dolo.   

De esa manera, no se ajusta a la realidad la  afirmación  del  censor  acerca  de  que la pena se aumentó hasta en la mitad,  porque  su  cuantificación fue ligeramente superior del mínimo, de ahí que la  queja  carezca  de  la  entidad  suficiente  para  trastocar  el  sentido  de la  condena.   

Tampoco resulta atinado establecer el monto  de  la cuantía únicamente por el valor que recibió el abogado por concepto de  honorarios  profesionales  ($6.000.000,oo  y  $15.000.000,oo),  como  lo hace el  defensor,  por  cuanto  se debe tomar el valor total de la defraudación estatal  que se dio con las dos actas de conciliación.     

Cuarto cargo:  

El  casacionista  anuncia  la  infracción  directa  de la ley sustancial ante la falta de aplicación del artículo 401 del  Código  Penal  que  establece  la rebaja punitiva cuando media el reintegro del  valor  de  lo apropiado, para tal fin, destaca que los trabajadores Julio César  Cheng   Ayala,   Evaristo   Chávez  y  Pedro  Reiner  Giraldo  devolvieron  los  dineros.   

Sobre  el  tema  (CSJ. SP 19 jul. 2006, rad  22263),  se  ha  de  entender  que  el reintegro total o parcial, como fenómeno  postdelictual  que  no  modifica los extremos de la pena, apareja necesariamente  una  relación  de  tal  entrega con el agente. En tal sentido, aun válidamente  puede  un tercero reintegrar lo apropiado, pero siempre ha de mediar un vínculo  con  el  procesado, sea que actúe a nombre o en representación de él, pero no  de manera independiente, pues,   

si se admitiera que la reparación puede ser  hecha  por  cualquier persona o inclusive que fuera producto de la actuación de  las    autoridades   de   policía   –que  recuperen  la  totalidad  o  parte  de  lo  apropiado- o de las  acciones  judiciales  que  hubiere  emprendido la entidad afectada, no se vería  razón  que  justifique  que  si en estos últimos eventos la acción externa al  procesado  logra  el reintegro total, éste se beneficie automáticamente con la  rebaja  prevista  en  la  ley;  pero  si  la  misma  acción  no  es  plenamente  satisfactoria  se deban examinar la gravedad y modalidades del hecho punible, el  grado   de   culpabilidad,  las  circunstancias  de  agravación  y  atenuación  concurrentes y la personalidad del procesado.   

Precisamente,  si lo que se pretende con la  previsión  legal es “crear un estímulo punitivo para tratar de lograr que el  Estado   recupere,   al  menos  parcialmente,  los  bienes  de  los  cuales  fue  despojado”,  como lo reconoce el demandante, debe existir una relación causal  estímulo-reintegro  que no es predicable cuando éste lo hace una persona ajena  por completo a quien habría de beneficiarse de la rebaja punitiva.   

Aquí,  como  lo  destacó  el Tribunal, el  reintegro  no obedeció al querer o intermediación del enjuiciado, sino por una  circunstancia  exógena,  porque para los años 2003 y 2004 se ordenó descontar  de   la   nómina   el  valor  cancelado  por  los  ilegítimos  reconocimientos  pensionales  en  relación  con  los  extrabajadores  Julio  César Cheng Ayala,  Evaristo  Chávez  y Reiner Giraldo Guarín, «la orden  de  reembolso  no  provino  del  procesado  CIFUENTES  LARRAHONDO tampoco de los  citados  exportuarios  o  de  otra en su nombre; ello obedeció a determinación  unilateral  de  la administración (GIT), tras revocar los actos administrativos  que  dispusieron  dichos  pagos,  en  virtud de la revocatoria de los fallos que  fundamentaron su expedición».   

Por  ello  concluyó el juez plural que los  descuentos  no podían utilizarse para conceder una rebaja punitiva «dado  que  las  circunstancias  demuestran  por  sí solas, que no  existió  la  voluntad  de  los  autores  o  de  algunos  de  los partícipes de  reembolsar  lo  indebidamente  apropiado  y  por  tanto  no  es justo premiar su  oportunismo  para  que  al  abrigo  de  reintegros  obligados  por la entidad se  obtenga la disminución sancionatoria».   

Bajo  esta  óptica  el  reproche  no será  admitido   

Séptimo cargo:  

El libelista pregona la falta de aplicación  del   principio   in   dubio  pro  reo  por   desconocer   el  Tribunal  la  incertidumbre  respecto  de  la  materialidad  del delito al no haberse acreditado si el Estado pagó la deuda al  banco que compró los certificados TES clase B.   

La   Corporación   con  anterioridad  ha  clarificado  que  dos  son  las  vías  de atacar en casación la infracción al  principio de resolución de duda:   

Una,  por  violación  directa  de  la  ley  sustancial  si  es que en la motivación de la sentencia los jueces de instancia  reconocieron  que  existía  incertidumbre sobre la materialidad del delito o la  responsabilidad  del  procesado,  y,  sin  embargo, en la parte resolutiva de la  decisión condenaron. Y,   

La  segunda,  por  vía  indirecta  ante la  presencia  de  un  error en la producción o apreciación del elemento de prueba  que soportaría la existencia de la duda.   

Además  debe  demostrarse la trascendencia  del   supuesto   yerro,   siendo  necesario  comprobar  que  con  los  elementos  probatorios  abordados  por  los  juzgadores,  no  se  soportaría el fallo y la  declaración de responsabilidad.   

Aquí  el  libelista  optó  por  el primer  camino,  esto  es,  la  infracción  directa  de  la  ley  sustancial,  pero  el  desarrollo  que  le imprime a la censura resulta a todas luces desafortunado con  la  adecuada  fundamentación lógica que se debe observar por cuanto no respeta  los  hechos  y las pruebas como fueron aprehendidos y estimados estimadas por el  Tribunal  y  cae  a  no  dudarlo en una infracción de la ley mediada por yerros  probatorios.   

Evidentemente,  al  resaltar  deficiencias  investigativas  por  no  haberse establecido la suerte final de los certificados  de  deuda  pública  con  los  cuales  el  Estado  pagó  las  acreencias  a los  extrabajadores,  los cuales fueron luego adquiridos por la banca, no hace algún  reparo jurídico a las conclusiones judiciales.   

Pero además, no dedica espacio a demostrar  cómo  de haber hurgado el tráfico comercial que tuvieron tales certificados se  desvirtuaría  el  delito  contra  el patrimonio estatal, máxime que como ya se  acotó,  con  la  Ley  51  de  1990,  «por la cual se  autorizan  unas operaciones de endeudamiento interno y externo de la Nación; se  autorizan  operaciones  para  el  saneamiento  de obligaciones crediticias entre  entidades   públicas»,  se  autorizó  al  Gobierno  Nacional  para  emitir,  colocar  y  mantener  en  circulación  los Títulos de  Tesorería,  estableciendo  en  su  artículo  8°  que  su redención se haría  «con  los  recursos que hayan sido captados a través  de  la  colocación de los mismos, y si éstos fueren insuficientes deberán ser  atendidos  con recursos del Presupuesto Nacional», con  lo cual se denota la clara estirpe pública de los mismos.   

Cargo final:  

En  la  censura adicional el defensor aboga  por  la  aplicación  del  control  constitucional  difuso  para que mediante la  excepción  de  inconstitucionalidad por el valor normativo de la Constitución,  específicamente  de  su  artículo  4°,  se deje de aplicar la norma inferior,  específicamente  el  artículo  46  de  la  Ley 599 de 2000 en relación con la  sanción  accesoria  para el ejercicio de la profesión de abogado impuesto a su  representado.   

Sin  embargo,  no colabora en su propósito  los  argumentos  relacionados  los  instrumentos internacionales que protegen la  labor  de  los  abogados,  ni la reivindicación que hace del litigio, porque no  dirige  el  embate  hacia  las  consideraciones  judiciales que tras detallar la  forma  como  el procesado asumió la representación de los extrabajadores de la  empresa  de  puertos,  en  virtud de la sustitución del mandato que le hicieran  los  profesionales  Manuel  Hurtado  y  Miguel  Álvaro  Diuza, concluyó que el  ejercicio  de la abogacía por parte de aquél había sido arbitrario y por ende  le era plenamente aplicable la sanción accesoria.   

Por lo mismo, no podría en este momento la  Corte  confrontar  para  el  caso concreto, la norma cuestionada frente al texto  superior,  ni  menos  comparar  con los instrumentos internacionales citados que  resaltan  la profesión de abogado, porque no explica el censor la forma como en  el fallo fueron desconocidas tales preceptivas.   

El  problema  que subyace es la limitación  del  tiempo  fijado  para  tal  sanción accesoria que fue impuesta por el mismo  término  de  la  pena privativa de la libertada, esto es, siete (7) años, pero  que  por  la  época  de  comisión  de los ilícitos (1998) le era aplicable el  artículo  44  y  58  del anterior Código Penal que establecía su duración en  máximo  cinco (5) años, sin embargo, el defensor sólo a manera de epígrafe y  subsidiariamente  hace  tal pedimento sin alguna explicación, circunstancia que  impide  su  análisis, lo que no obsta para que la Corte oficiosamente aborde su  estudio, como más adelante se hará.   

Igual  vacío  argumentativo  se  advierte  cuando  el  recurrente  solicita  la concesión para su defendido de la prisión  domiciliaria,  según  la  Ley  1709 de 2014, o la suspensión condicional de la  ejecución de la pena, sin ninguna explicación.   

No sería viable de manera oficiosa abordar  su  estudio  por cuanto para el último subrogado penal se exige que la sanción  impuesta  no  exceda de cuatro (4) años y a aquí el enjuiciado fue condenado a  siete  (7)  años  de prisión, pero además, si bien el artículo 29 de esa ley  eliminó  la  obligación  de  valorar  la  modalidad  y gravedad de la conducta  punible  como  requisito  para  conceder tal instituto, el mismo artículo 32 al  modificar  el  artículo  68A  del  estatuto punitivo, lo prohibió expresamente  cuando   se   procede,  entre  otros  punibles,  por  delito  doloso  contra  la  administración  pública,  tal  como  acontece  en  el  presente  caso, pues la  condena se emitió por el delito de peculado por apropiación.   

Ahora  en cuanto a la prisión domiciliaria  igual  prohibición se predica, ya que si bien el artículo 23 de la Ley 1709 de  2014  elevó  a  8  años  el  requisito objetivo para su concesión, el cual se  cumple  en  este  caso pues el peculado por apropiación tiene pena privativa de  la  libertad  cuyo  mínimo  es  de  6  años,  el  artículo  32  de  la  misma  disposición  legal  prohibió  el  otorgamiento  de ese sustituto de la pena de  prisión  cuando se trata de delitos dolosos contra la administración pública.   

En  estas  condiciones el reproche no será  admitido.   

Cargos  por  violación indirecta de la ley  sustancial   

Cargos octavo y noveno:  

Echa  en falta el censor como pruebas hojas  de  vida,   las  historias clínicas de los trabajadores y las Convenciones  de  Trabajo  por  la  época vigentes, pero no explica qué hechos acreditarían  tales  pruebas  y  si  los  mismos  fueron supuestos para edificar así un falso  juicio de existencia.   

La misma falta de argumentación se advierte  cuando  estima  que  el  Tribunal se equivocó al considerar que había un grupo  desfalcador, en cuanto no identifica la clase de error probatorio.   

Si pretendía controvertir las conclusiones  del  fallo  a  partir  de la apreciación de los elementos de convicción debió  postular  alguno  de  los  errores  de  hecho  o  de  derecho  (falso  juicio de  existencia,  de identidad o falso raciocinio, o falso juicio de convicción o de  legalidad,  en  uno  u  otro  caso),  a  fin de acreditar que su representado no  podía    ser    considerado   determinador   del   delito   de   peculado   por  apropiación.   

O si buscaba controvertir las elaboraciones  inferenciales  que llevaron a los juzgadores a sostener que CIFUENTES LARRAHONDO  hacía  parte  del  contubernio  delincuencial  encaminado a desfalcar las arcas  estatales, debió estructurar el embate bajo un falso raciocinio.   

Ahora,  en  cuanto  al  falso  juicio  de  existencia  por  suponer  el  doble  pago  de la sentencia relacionada con   Julio  Cesar  Cheng  Ayala  cuando  en  su  parecer  sólo se trataba de un pago  complementario,  el  Tribunal destacó que la inicial sentencia laboral de 14 de  julio  de  1994 ordenó cancelar el reajuste de la pensión en aplicación de la  Ley  71  de  1988  y  los pagos de $483.636,40 por el año 1990; $610.788,10 por  1991;  $769.368,60  por  1992;  $932.100,30  por 1993 y $474.055,90 por 1994 que  arrojaba la sumatoria de $3.269.949,35.   

Tal  sentencia  fue  exhibida por CIFUENTES  LARRAHONDO  para  obtener  el  acta  de  conciliación  el  6  de mayo de 1998 y  Foncolpuertos  ordenó pagar mediante Resolución N° 1736 del 8 de mayo de 1998  ascendiendo  a  la  cifra  de  $38.200.000,oo; no obstante, se encontró que ese  fondo  mediante  Resolución  N° 633 del 24 de marzo de 1995 ya había ordenado  el  pago  de  lo fijado en la sentencia mencionada, según nota débito 01186 de  30 de marzo de 1995 del otrora Banco Ganadero por $3.922.949.   

Lo anterior denota que no fue una invención  lo  relacionado  con  el doble pago, porque las pruebas documentales demostraban  los dos egresos.   

Tampoco tendría importancia la aclaración  del  defensor acerca de que en verdad no se esperó que trascurriera el lapso de  cuatro  años para plantear la conciliación, porque de la fecha de la sentencia  (14  de  julio  de  1994),  al  momento  del acta de conciliación (6 de mayo de  1998),  refulge diáfano que deliberadamente dejó transcurrir más tiempo a fin  de obtener mayores ganancias indebidas.   

De tiempo atrás la Sala ha destacado que la  mera   oposición  del  criterio  defensivo  a  los  de  valoración  probatoria  empleados  por  los juzgadores, no es suficiente para motivar el análisis de la  legalidad  del  fallo,  en  cuanto  tal  ataque  debe  sujetarse a las técnicas  establecidas  para  probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con  incidencia en el sentido de la decisión.   

Así  las  cosas,  dado  que  las falencias  destacadas  no  pueden  en modo alguno ser enmendadas por la Corte en virtud del  principio  de  limitación que rige el trámite casacional, se impone no admitir  la  demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de  2000.   

CASACIÓN OFICIOSA  

Surge  nítida  la necesidad de acudir a la  facultad  oficiosa  otorgada  a  la  Corte  ante la infracción del principio de  legalidad  de la pena, porque los hechos acaecieron en 1998, época para la cual  no  regía  la  Ley 599 de 2000 tenida en cuenta por el juzgador para imponer la  pena  accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  la  profesión de  abogado   al  incriminado,  la  cual  le resultaba perjudicial frente a las  disposiciones del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980).   

Ciertamente, de acuerdo con el artículo 29  de  la Constitución Política, la preexistencia normativa respecto del delito y  de  la  pena se constituye en garantía fundamental, además de límite al poder  punitivo estatal.   

Así,  los  ciudadanos  deben  conocer  los  comportamientos  prohibidos  y  por  lo  mismo  elevados  por el legislador a la  categoría  de delitos, como la correspondiente sanción previamente establecida  a  fin  de  contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón  de  la  comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y  cualitativos  consagrados  con  antelación  en  la  ley,  sin que éstos puedan  desbordarse     a     discreción     o    capricho    de    los    funcionarios  judiciales.   

El principio jurídico según el cual la ley  se  aplica  durante su vigencia tiene una excepción con fundamento en el citado  artículo  29  del  mandato  superior  en  cuanto  ordena  que las leyes penales  sustantivas  y  procesales  de  efectos  sustanciales  favorables al procesado o  condenado,   se   deben   aplicar   con   preferencia   a   las   que   le  sean  desfavorables.   

La  Sala  ha  puntualizado  acerca  de  la  sucesión  de  leyes  con ocasión de la expedición del Código Penal de 2000 y  el  cotejo  con  el  precedente  ordenamiento  (Decreto-Ley 100 de 1980), que no  existe  impedimento  para  acudir  a  la  combinación  de preceptos con miras a  integrar  la  norma  favorable, siempre que se mantenga a salvo la autonomía de  cada instituto o materia objeto de regulación.   

En este orden, es posible aplicar la normas  retroactiva  o  ultra  activamente, es decir, para hechos acaecidos antes de que  entrara  a  regir,  o  cuando ya se no se encuentra vigente, respecto de sucesos  ocurridos  cuando  regía,  en  uno  y  otro  caso,  siempre que ello le reporte  tratamiento  benéfico  a  la  situación  del sujeto pasivo de la acción penal  judicial.   

A  partir  de  la vigencia de la Ley 599 de  2000,  en su  artículo 46 y 51 para la sanción de inhabilitación para el  ejercicio  de  la  profesión,  arte  u oficio tendrá una duración de seis (6)  meses a veinte (20) años.   

De otro lado, conforme a lo dispuesto en los  artículos  44 y 58 del Decreto-Ley 100 de 1980, norma vigente para la época de  los  hechos,  esa  pena  no  podía,  en  ningún  caso,  exceder  de  cinco (5)  años.   

Bajo este entendimiento, la Sala advierte el  error  esencial del Tribunal, porque al determinar esa pena accesoria limitativa  del  ejercicio  de  la  profesión  de abogado en una duración igual a la de la  prisión  en siete (7) años incurrió en flagrante violación de las garantías  fundamentales  del  procesado  a  la  legalidad  de  la pena y la favorabilidad,  dejando  de aplicar el tope máximo establecido en la antigua regulación legal,  norma  que  por  hallarse  en  vigor para la época de los hechos era plenamente  aplicable.   

Por  lo  tanto,  corresponde  a  la  Corte  restaurar  tal garantía y por ello dispondrá casar de oficio y parcialmente el  fallo  en cuanto atañe a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio  de  la abogacía impuesta al procesado JUAN CARLOS CIFUENTES LARRAHONDO, para en  su lugar establecer su duración en cinco (5) años.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.            NO  ADMITIR  la  demanda  de  casación  interpuesta   por  el defensor de JUAN CARLOS CIFUENTES LARRAHONDO, por las  razones manifestadas en la anterior motivación.   

2.            CASAR   OFICIOSA   Y  PARCIALMENTE  la  sentencia  en lo que tiene que ver con la pena accesoria de inhabilitación para  el  ejercicio  de  la  profesión  de  abogado  impuesta a JUAN CARLOS CIFUENTES  LARRAHONDO al fijarla en cinco (5) años.   

3.           PRECISAR  que  en  lo  demás  el  fallo  impugnado se mantiene incólume.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

Presidente  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *