CP036-2018(49006)

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EYDER  PATIÑO CABRERA  

Magistrado  ponente  

CP036-2018  

Radicación  n.° 49006  

Acta  98  

Bogotá, D.  C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).  

MOTIVO DE LA  DECISIÓN  

La  Corte Suprema de Justicia emite concepto sobre la solicitud de  extradición del ciudadano colombiano José  Martín Yama Guacanés,  presentada por el Gobierno de los Estados Unidos de América.  

ANTECEDENTES  

1.  Mediante Nota Verbal n.º 2327 del 14 de diciembre de 20151,  la Embajada estadounidense pidió la detención  provisional con fines de extradición de José  Martín Yama Guacanés,  la cual se formalizó con la comunicación diplomática  n.º 1855 del 27 de septiembre siguiente2.  

2.  Lo anterior, con fundamento en la acusación formal sellada n.°  15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, proferida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York, requerido para comparecer a  juicio por los ilícitos «federales  de narcóticos y delitos relacionados con armas de fuego»3.  

Documentos  allegados  

Con  la solicitud de  entrega de  Yama  Guacanés se  incorporaron, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores  y provenientes de la Embajada de los Estados Unidos de América,  los siguientes documentos, debidamente traducidos:  

1.  Nota  Verbal n.º  2327 del 14 de diciembre de 2015,  por medio de la cual la Embajada norteamericana pretende la detención  provisional con fines de extradición de  José Martín Yama Guacanés4.  

2.  Comunicación diplomática n.º  1855 del 27 de septiembre de  2016, de la misma Embajada, por cuyo conducto se formaliza la  petición de extradición5.  

3.  Declaraciones juradas rendidas por Daniel  S. Noble6  y  Edward C. Maher7,  Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva  York y Agente Especial de la Administración para el Control de  Drogas (DEA) en la misma ciudad, respectivamente, por cuyo medio se  refieren al procedimiento cumplido por el Gran Jurado para dictar la  acusación, indican los elementos integrantes de los injustos e  informan los detalles de la investigación en virtud de la cual  se requiere la extradición.  

4.  Copia certificada de la acusación  formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, emitida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York, en la que se le formulan cargos a  Yama  Guacanés8.  

5.  Orden de aprehensión contra José  Martín Yama Guacanés  dictada  por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito  Sur de Nueva York9.  

6.  Traducción de las disposiciones penales aplicables al caso10.  

7.  Certificación del Cónsul de Colombia en Washington, D.  C., sobre la autenticidad de la firma de Patrick  O. Hatchett,  quien se desempeña como Funcionario Auxiliar de  Autenticaciones del Departamento de Estado de los Estados Unidos de  América11.  

ACTUACIÓN  DEL TRAMITE DE EXTRADICIÓN  

En nuestro país  se realizó el siguiente procedimiento:  

1.  El  Ministerio de Justicia y del Derecho remitió a la Corte la  documentación enviada por la Embajada norteamericana,  debidamente traducida y autenticada12,  previo concepto de su homólogo de Relaciones Exteriores sobre  la vigencia entre la República de Colombia y el país  petente de la «Convención  de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de  estupefacientes y sustancias psicotrópicas»,  suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, aclarando que, en los  aspectos no regulados por dicho instrumento internacional, se regiría  por lo previsto en el ordenamiento jurídico colombiano13.  

2.  La  Fiscalía General  de la Nación,  mediante resolución del 1° de febrero de 201614,  decretó la captura con fines de extradición de Yama  Guacanés,  la cual se ejecutó el 30 de julio posterior, siendo las 17:05  horas, en la vía pública de la vereda Las Cruces del  municipio de Ipiales, Nariño15.  

3.  El 6  de octubre de esa anualidad, la Sala de Casación Penal de la  Corte Suprema de Justicia le informó a José  Martín Yama Guacanés  su  derecho a nombrar un abogado que lo asistiera en el trámite  ante esta Corporación, advirtiéndosele que si no lo  hacía se le designaría uno de oficio16.  Como aquél no se pronunció, se requirió a la  Defensoría del Pueblo para que lo asignara y el 21 ulterior se  posesionó17.  

4.  Una  vez resuelto lo concerniente a la defensa técnica del  pretendido en extradición, se dispuso, en auto del 26  continuo, correr  traslado a los intervinientes para que exhortaran las pruebas que  consideraran pertinentes18.  

5.  Transcurrido el mencionado término, la Procuradora Segunda  Delegada para la Casación Penal consideró que no  estimaba necesario hacer uso de esa facultad19.  La apoderada judicial del requerido, por su parte, guardó  silencio, tal y como se evidencia en la constancia secretarial del 28  de noviembre siguiente20.  

6.  Esta Corporación, el  7 de diciembre sucesivo21,  ordenó notificar a los intervinientes con el fin de que  aportaran sus estudios previos al concepto de fondo, lapso durante el  cual se pronunció el Ministerio Público22,  la abogada de Yama  Guacanés23  y el reclamado24.  

7.  José  Martín Yama Guacanés  señaló que el 30 de octubre de 2016 había sido  condenado a 10 años de prisión por el Resguardo  Indígena de San Juan, con fundamento en los mismos hechos y  conductas punibles por las que es pretendido por el Gobierno de los  Estados Unidos de América. En consecuencia, previo a emitir  concepto, este cuerpo colegiado  exhortó  a la Secretaría de la Sala,  oficiara25:  

7.1.  Al  Ministerio del Interior, o a quién correspondiera, y a la  comunidad indígena referida, con el fin de que certificaran si  esta última se encontraba legalmente reconocida como entidad  territorial. En caso afirmativo, especificaran la jurisdicción  a la que pertenece, los límites territoriales donde aplica su  legislación interna, los nombres y cargos de sus autoridades  principales y suplentes y si Yama  Guacanés  es integrante de aquélla.  

7.2.  A  la Agencia Nacional de Tierras (antes INCODER), para que informara  sobre la reestructuración de la jurisdicción del pueblo  aborigen en mención, desde enero de 2013 hasta la fecha.  

7.3.  Al  Resguardo  Indígena  San Juan con el propósito de que indicara cuáles  fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar que cimentaron la  decisión condenatoria contra José  Martín Yama Guacanés  y su ejecutoria y allegara copia de todas las providencias y demás  documentos que ilustraran el trámite surtido en ese caso.  

Igualmente,  emitiera constancia sobre el estado del cumplimiento de la pena de  privación de la libertad impuesta a Yama  Guacanés  y  anexara,  de ser el caso, duplicado de la codificación o manual  normativo que describiera los delitos por los cuales fue sentenciado.  

Lo  anterior, debido a que a pesar de que el pretendido adjuntó  autos del 19 de mayo y 4 de agosto de 2016 y resolución del 30  de octubre de esa anualidad proferidas por dicha comunidad autóctona,  estos  no ofrecieron la información necesaria para ilustrar  el tema objeto de prueba, relacionado con la posible vulneración  de la proscripción constitucional  de no ser condenado  dos o más veces por un mismo hecho.  

ESTUDIO DEL  MINISTERIO PÚBLICO  

La  Procuradora Segunda Delegada  para la Casación Penal realizó un relato de la  actuación  procesal y del sustento documental, afirmando que ningún  condicionamiento obra en relación con el marco temporal y  espacial de los comportamientos.  

En  orden a verificar el cumplimiento de las exigencias para la  viabilidad de la petición, respecto de la normatividad  aplicable, señaló que se encuentra vigente entre  Colombia y los Estados Unidos de América la «Convención  de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de  estupefacientes y sustancias psicotrópicas»,  adoptada en Viena el 20 de diciembre de 1988, resaltando lo dispuesto  en su artículo 4 y 5. Aunado a ello, estimó  que la documentación presentada goza de validez formal, pues  no sólo contiene los datos legales necesarios sino que se  agotó el procedimiento de autenticación.  

Así  mismo, afirmó que se acredita la plena identidad del requerido  y se está frente a la persona solicitada en extradición;  y, sobre el principio de la doble incriminación, sostuvo que,  de acuerdo con la acusación, las conductas punibles atribuidas  encuadran en los tipos penales de concierto para delinquir agravado y  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado,  injustos  que, para la época, superan el límite mínimo de  la pena de prisión establecida.  

En  tratándose de la equivalencia de la providencia dictada  en el extranjero, encontró que se cumple satisfactoriamente  esta exigencia porque el pronunciamiento judicial remitido por el  país petente contiene los cargos por los cuales se imputa y  responde a la resolución de acusación de la legislación  colombiana.  

En  virtud de lo expuesto, pidió  que se conceptuara de manera favorable a la extradición de  José Martín Yama Guacanés.  

ESTUDIO DE LA  DEFENSA  

La  abogada26  realizó un recuento de la actuación procesal y agregó  que no cuestiona la acreditación de los presupuestos referidos  a la validez formal de la documentación, la identidad del  pretendido y el principio de doble incriminación, sin embargo,  exhortó se emita concepto desfavorable, toda  vez que nuestro país no tiene tratado internacional de  extradición vigente con Estados Unidos de América.  

De  igual manera, indicó que, en caso de que se conceptúe  favorablemente y no se acceda a su pretensión, el Gobierno  norteamericano deberá exigirle al Estado reclamante, se le  respeten a su  prohijado  los derechos y garantías reconocidos tanto en la Carta Magna  como en el Bloque de Constitucionalidad.  

ESTUDIO DEL  SOLICITADO  

José  Martín Yama Guacanés  solicitó a la Corte proferir concepto desfavorable al  requerimiento de extradición, por cuanto arguye que el 30 de  octubre de 2016 fue condenado por el Resguardo Indígena de San  Juan, por los mismos hechos por los cuales es pretendido por el  Gobierno de los Estados Unidos de América y allegó  duplicado de los autos  del 19 de mayo y 4 de agosto de 2016 y resolución del 30 de  octubre de esa anualidad, dictados dentro del proceso de juzgamiento  que cursó en la referida comunidad indígena.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

1.  Antes de entrar a ocuparse de lo planteado, la Corporación  hace una acotación aclaratoria, en el sentido que en esta  decisión se utilizarán, como sinónimos, los  términos indígena, aborigen y nativo, así como  pueblos indígenas, pueblos autóctonos o pueblos  aborígenes, con el único propósito de no ser  repetitivos.  

2.  En  atención a lo referido por la apoderada judicial de  Yama Guacanés  en sus alegatos de conclusión, es menester resaltar que el 14  de septiembre de 1979 se suscribió entre Colombia y los  Estados Unidos de América un «Tratado  de Extradición»  que se encuentra vigente, en la medida que las partes contratantes no  lo han dado por terminado, denunciado, celebrado uno nuevo o acudido  a alguno de los mecanismos previstos en la «Convención  de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969»  para finiquitarlo.  

A  pesar de lo anterior, actualmente no resulta posible aplicar sus  cláusulas en nuestro  país ante la ausencia de una ley que lo incorpore al  ordenamiento interno, como lo exigen los artículos 150-14 y  241-10 de la Constitución Política, pues aunque en el  pasado se expidieron con tal propósito las Leyes 27 de 1980 y  68 de 1986, la Corte Suprema de Justicia las declaró  inexequibles por vicios de forma27.  

Por  esa razón, la competencia de la Corporación, cuando se  trata de emitir concepto sobre la procedencia de extraditar o no a  una persona solicitada por el Gobierno  norteamericano, se circunscribe a constatar el cumplimiento de las  exigencias contenidas en las normas del Código de  Procedimiento Penal vigente al momento de la ocurrencia de los hechos  –Ley 600 de 2000 o 906 de 2004-, toda vez que éstas  regulan la materia y posibilitan cumplir los compromisos de  cooperación judicial adquiridos por Colombia, orientados a  fortalecer la lucha contra la criminalidad transnacional.  

En  el caso examinado, la petición de los Estados Unidos de  América debe estudiarse de cara a los preceptos  490, 493, 495 y 502 de la Ley 906 de 200428.  Los requisitos allí contenidos se concretan en verificar (i)  la validez formal de la documentación allegada por el país  requirente; (ii) la demostración plena de la identidad de la  persona pretendida; (iii) la concurrencia de la doble incriminación,  esto es, que el hecho que motiva la solicitud de extradición  tanto en el Estado reclamante como en Colombia sea ilícito y  además que la legislación nacional lo sancione con pena  privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro  años y; (iv) respecto de la equivalencia que debe existir  entre la providencia proferida en el extranjero y —por lo  menos— la acusación del sistema procesal interno.  

Igualmente,  corresponde atender el mandato consagrado en el canon 35 de la Carta  Política, en virtud del cual la entrega de colombianos solo  opera frente a hechos punibles cometidos en el exterior con  posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 del 17  de diciembre de 1997, a través del cual se reactivó la  posibilidad de extraditar a los nacionales, salvo que sean reclamados  por delitos políticos.  

Por  ello, se procede a emitir concepto, previo análisis de los  mencionados condicionamientos:  

1.  Validez  formal de la documentación presentada.  

Según  las normas procedimentales de nuestro país, se exige que la  solicitud de extradición se haga por vía diplomática,  o de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno,  acompañada de los siguientes documentos, en la forma  establecida en la legislación del Estado requirente: (i) copia  o trascripción auténtica de la acusación o del  fallo dictado en el país extranjero, o su equivalente; (ii)  indicación exacta de los actos que determinaron la petición  de extradición y del lugar y la fecha en que fueron  ejecutados;  (iii) todos  los datos que se posean y que sirvan para establecer la plena  identidad de la persona pretendida;  y (iv) duplicado  auténtico de las disposiciones penales aplicables para el  caso29.  

El  artículo 251 del Código General del Proceso establece,  a su vez, que los documentos públicos otorgados en país  extranjero por sus funcionarios, o con su intervención,  deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul  o agente diplomático de la República o, en su defecto,  por el de una nación amiga. Así mismo, la firma del  cónsul o agente diplomático debe ser abonada por el  Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia y, si se trata de  agentes consulares de un país amigo, se autenticarán  previamente por el funcionario competente y los de éste por el  cónsul colombiano30.  

Estas  exigencias de carácter formal se hallan debidamente reunidas  en esta oportunidad.  

En  efecto, Magdalena  A. Boynton31,  Directora Asociada de la Oficina de Asuntos Internacionales, División  de lo Penal, Departamento de Justicia, certificó las firmas de  quienes suministraron las declaraciones de apoyo a la petición  de extradición; la Procuradora de los Estados Unidos, Loretta  E. Lynch,  hizo lo propio con aquélla y el Director Adjunto de la Oficina  de Asuntos Internacionales autenticó la de ésta32,  todo lo cual fue certificado por John  F. Kerry,  Secretario de Estado, y por Patrick  O. Hatchett,  Auxiliar de Autenticaciones del Departamento de Estado33.  

De  igual manera, el Cónsul de Colombia en Washington, D. C., cuya  firma es refrendada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de  Colombia, dio fe que quien suscribe el documento es el Funcionario  Auxiliar de Autenticaciones del Departamento de Estado34.  

En  las anotadas condiciones, se concluye que los condicionamientos  formales de legalización de la documentación que sirven  de sustento a la solicitud de extradición, exigidos por las  normas de los Estados norteamericano y colombiano, se cumplieron a  cabalidad, y que desde esta perspectiva los documentos aportados con  tal fin se tornan aptos para ser considerados por la Corte en el  estudio que debe preceder al concepto.  

2.  Plena identidad de la persona  reclamada  en extradición.  

El  Gobierno de los Estados Unidos informó en su petición  que el requerido se llama  José  Martín Yama Guacanés,  «también  conocido como “José Elías Guerrón Ponce”,  (…) “Cucho”, (…) “Pablo”, (…)  “Luis”»,  ciudadano  colombiano nacido el 2 de abril de 1979, identificado con la cédula  de ciudadanía n.° 87.102.684, datos que corresponden a  quien permanece privado de la libertad desde el 30  de julio de 201635,  con fundamento en la Nota Verbal n.º 2327  del 14 de diciembre de 2015,  procedente  de la Embajada de los Estados Unidos de América36,  información que igualmente se consigna en la orden de captura  de fecha 1°  de febrero de ese año,  proferida por el Fiscal General de la Nación37.  

Estos  registros, confrontados con el informe del investigador de  laboratorio, rendido por un perito en dactiloscopia38,  el acta de derechos del capturado39,  el acta de notificación de la captura con fines de  extradición40,  la reseña fotográfica41  y el informe sobre consulta web de la página de la  Registraduría Nacional del Estado Civil42  a nombre de  José  Martín Yama Guacanés,  dan  cuenta que se trata de la persona pedida en extradición por el  Gobierno estadounidense.  

Por lo tanto,  queda satisfecho el segundo de los presupuestos a los que alude el  artículo 495 de la Ley 906 de 2004, para que la extradición  pueda otorgarse.  

3.  Principio de la doble incriminación.  

Este  postulado impone verificar que los comportamientos delictivos  imputados al reclamado por el país petente estén  previstos como delito en Colombia, y que tengan adscrita sanción  privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro  (4) años. Se analizarán, entonces, estos  requerimientos. Veamos:  

Yama  Guacanés  es  solicitado en extradición para que comparezca a responder en  juicio por los comportamientos punibles referidos en la  acusación formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, proferida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York. Los cargos formulados en su  contra son del siguiente tenor43:  

CARGO UNO  

(Asociación  ilícita para elaborar y distribuir cocaína en los  Estados Unidos)  

El gran jurado  imputa lo siguiente:  

1.  Como mínimo, desde menos aproximadamente 2013, hasta  aproximadamente el mes de septiembre de 2015, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los  acusados y otros conocidos y desconocidos, intencionalmente y a  sabiendas se unieron, se asociaron, se confederaron y acordaron  conjuntamente y entre sí para transgredir las leyes  anti-estupefacientes de los Estados Unidos.  

2.  Era parte y un objeto de la asociación ilícita que JOSÉ  MARTÍN YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los acusados y otros conocidos y desconocidos, mientras se  encontraban fuera de la jurisdicción territorial de los  Estados Unidos elaboraron y distribuyeron una sustancia controlada,  con la intención y a sabiendas de que dicha sustancia sería  importada ilícitamente a los Estados Unidos y a las aguas  dentro de una distancia de 12 millas de la costa de los Estados  Unidos, en transgresión de lo dispuesto en las Secciones 812,  959(a) y (c) y 960(a)(3) del Título 21 del Código de  los Estados Unidos.  

3.  La sustancia controlada que JOSÉ MARTÍN YAMA  GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los  acusados, se concertaron para elaborar y distribuir, a sabiendas y  con la intención de que dicha sustancia sería importada  a los Estados Unidos, fueron cinco kilogramos y más de mezclas  y sustancias que contenían una cantidad detectable de cocaína,  en transgresión de lo dispuesto en la Sección  960(b)(1)(B) del Título 21 del Código de los Estados  Unidos.  

Actos  manifiestos  

4.  En fomento de dicha asociación ilícita y para efectuar  el objetivo ilícito de la misma, se cometieron los siguientes  actos manifiestos, entre otros:  

a.  El 30 de enero de 2014, o alrededor de esa fecha, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”,  el acusado gestionó que aproximadamente  400 kilogramos de cocaína, 49 granadas y tres lanzagranadas  anti-tanque de mano (“RPG”) se cargaran en una avioneta  en una pista de aterrizaje en Ipiales, Colombia (…).  

c.  Alrededor del 5 de junio de 2015, JOSÉ MARTÍN YAMA  GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otra],  los acusados, hablaron por teléfono con un colaborador de la  asociación ilícita no nombrado como acusado en la  presente (“CC-1”) sobre una carga de cocaína que  se había perdido.  

(Título  21 del Código de los Estados Unidos, Sección 963;  Título 18 del Código de los Estados, Secciones 2 y  3238).  

CARGO DOS  

(Posesión  de un dispositivo destructivo en fomento del tráfico de  drogas)  

El gran jurado  imputa, además:  

5.  Alrededor del mes de enero de 2014, o alrededor de esa fecha, en el  Distrito Sur de Nueva York y en otros lugares, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”,  el acusado, durante el transcurso de un delito de tráfico de  drogas y en relación a este por el que podrá ser  procesado en un Tribunal de los Estados Unidos, a saber, la  asociación ilícita en materia de estupefacientes  imputado en el Cargo Uno de esta acusación formal, a sabiendas  uso y portó un dispositivo destructivo y, en fomento de tal  delito, poseyó un dispositivo destructivo y ayudó e  instigó el us[ó],  porte y posesión de un dispositivo destructivo, a saber,  granadas y lanzagranadas anti-tanque de mano (RPG).  

(Título  18 del Código de los Estados Unidos, Secciones 2, 924(c)(1)(A)  y (c) (1)(B)(ii) y 3238).  

ALEGACIÓN  DE CONFISCACIÓN  

6.  Como consecuencia de cometer el delito de sustancia controlada  imputado en el Cargo Uno de la acusación formal, JOSÉ  MARTÍN YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”,  [y  otros],  a los acusados, conforme a lo dispuesto en las Secciones 853 y 970  del Título 21 del Código de los Estados Unidos, se les  confiscará cualquier y todo bien que constituya o se deriva de  cualquier ganancia que los acusados hayan obtenido directa o  indirectamente como consecuencia de dicha transgresión y  cualquier y todos los bienes que se hayan usado o se haya tenido la  intención de usar de cualquier manera o parte para cometer y  facilitar la ejecución de la transgresión imputada en  el Cargo Uno de esta acusación formal.  

Cláusula  sobre bienes sustitutos  

7.  Si alguno de los bienes sujetos a confiscación penal descritos  anteriormente, como consecuencia de alguna acción u omisión  de los acusados:  

a.  no se puede ubicar luego del ejercicio de la diligencia debida;  

b.  ha sido transferido, o vendido, o puesto en custodia de un tercero;  

c.  ha sido sacado de la jurisdicción del tribunal;  

d.  se ha reducido sustancialmente de valor; o  

e.  se ha mezclado con otros bienes que no se pueden dividir sin  dificultad;  

es la intención  de la Fiscalía de los Estados Unidos, conforme a lo dispuesto  en las Secciones 853(p) y 970 del Título 21 del Código  de los Estados Unidos, procurar la confiscación de cualquier  otro bien del acusado hasta cubrir el valor de los bienes sujetos a  confiscación  de los bienes citados anteriormente.  

(Título  21 del Código de los Estados Unidos, Secciones 853 y 970).  (Negrilla  fuera del texto original)  

Durante la época  de investigación que llevó a la acusación,  José  Martín Yama Guacanés,  de  forma voluntaria,  habría  incurrido  en los  ilícitos «federales  de narcóticos y delitos relacionados con armas de fuego»,  como quedó consignado en la declaración rendida por  el  Agente  Especial de la Administración para el Control de Drogas (DEA)  en Nueva York44,  así:  

I. Antecedentes  

6.  La investigación de los encargados del orden público  reveló que Yama Guacan[é]s  y [los]  coacusados Mar[í]a  Nilsa Zúñiga Bolaños (Zúñiga  Bolaños) y Jonnatan Lairo Cerón Zúñiga  (Cerón Zúñiga) eran miembros de una organización  de tráfico de drogas (“la organización”)  que transportaba miles  de kilogramos de cocaína  destinados a los Estados Unidos desde Colombia, a través de  Centroamérica, usando vehículos, avionetas y  embarcaciones marítimas. Las pruebas contra Yama Guacan[é]s  incluyen, entre otras, pruebas físicas incautadas legalmente  como: cientos de kilogramos de cocaína incautados en Colombia  y Ecuador, granadas de mano y lanzagranadas anti-tanques de mano  incautadas en Colombia, el testimonio de testigos cooperadores que  participaron en la asociación ilícita para la  importación de cocaína con Yama Guacan[é]s;  y comunicaciones interceptadas y grabadas legalmente en las que Yama  Guacan[é]s  habla sobre el tráfico de drogas con sus colaboradores de  asociación ilícita. Los testigos cooperadores han  identificado la voz de Yama Guacan[é]s  en las comunicaciones interceptadas y grabadas legalmente.  (Negrilla fuera del texto original)  

Las  conductas atribuidas por el  Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de  Nueva York en  el Cargo Uno se contemplan en la legislación penal colombiana,  en  los artículos 340 inciso 2º (modificado por el precepto  8º de la Ley 733 de enero 29 de 2002 y por el 19 de la Ley 1121  de 2006), bajo la denominación de concierto para delinquir  agravado y el 376 (modificado por la disposición 11 de la Ley  1453 de 2011) bajo la denominación de tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes, agravado por el inciso  3° del 384 y, con relación al Cargo Dos, en el canon 366  (modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011), que  regula el punible de fabricación,  tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de  uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, del  Código Penal expedido mediante la Ley 599 de 2000, que  disponen:  

Artículo  340. (modificado por la Ley 733 de 2002, artículo 8º).  Concierto  para delinquir. (Inciso 2º modificado por la Ley 1121 de 2006,  artículo 19). Cuando  el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición  forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio,  terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes  o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo,  extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o  testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y  administración de recursos relacionados con actividades  terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a  dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2700)  hasta treinta mil (30000) salarios mínimos legales mensuales  vigentes (…).  

Artículo  376. (modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 11).  Tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes. El  que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país,  así sea en tránsito o saque de él, transporte,  lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera,  financie o suministre a cualquier título sustancia  estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se  encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del  Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas,  incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a  trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y  cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes (…).  

Artículo  384. Circunstancias de agravación punitiva. El mínimo  de las penas previstas en los artículos anteriores se  duplicará en los siguientes casos: (…)  

3.  Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se  trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana  hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o  metacualona o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la  amapola.  

Artículo  366. (modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011).  Fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de  uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o  explosivos. El que sin permiso de autoridad competente importe,  trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera,  suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales,  accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas  Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11)  a quince (15) años (…).  

En  tratándose del último delito mencionado, es menester  señalar que se tipifica en el caso sub  examine,  en primer lugar, porque a  pesar de que Yama  Guacanés  usará dichos dispositivos destructivos con  la intención inequívoca de fomentar el tráfico  de drogas a Estados Unidos de América,  esa conducta es autónoma  e independiente de aquella  que como resultado de  la  misma  se produjere  y  en segundo lugar, debido a que las  granadas y lanzagranadas anti-tanque de mano (“RPG”)  portadas por el requerido, son armas de guerra o de uso restringido  de la fuerza pública, de  acuerdo con el  artículo  8 del Decreto  2535 de 199345.  

Precisamente,  la  pena nacional para los comportamientos descritos en la acusación  proferida por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el  Distrito Sur de Nueva York supera el mínimo de 4 años  de sanción privativa de la libertad que exige el numeral  primero del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, razón  por la cual, se cumple con este presupuesto.  

Se  advierte que como el decomiso no involucra imputación alguna,  sino el anuncio de la consecuencia patrimonial que la eventual  declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes  involucrados en los delitos, por cuya comisión se acusa al  requerido, el tema es ajeno a la petición de extradición,  razón por la cual no se encuentra comprendido dentro de los  aspectos a analizar en el concepto a proferir por la Sala.  

5.  Equivalencia de las decisiones.  

Este  condicionamiento hace referencia a la correspondencia formal y  sustancial que se debe dar entre la decisión que contiene los  cargos por los cuales se pide la extradición del reclamado, y  el acto procesal conocido en la legislación colombiana como  resolución  de acusación y/o escrito de acusación, es  decir, al proveído que sirve de introducción a la fase  del juicio, a través del cual el Estado acusa a una persona  determinada de violar la ley penal, discrimina los injustos que le  imputa, consigna los hechos que le sirven de fundamento y determina  la época y el lugar de comisión del ilícito o  ilícitos, para que el pedido tenga la posibilidad de  conocerlos y enfrentarlos.  

La  imputación  emitida por el órgano judicial de los Estados Unidos de  América cumple con los requisitos formales de la formulación  de acusación prevista en los artículos 336 y 337 de la  Ley 906 de 2004, pues determina  las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron  las  conductas  punibles,  su descripción típica, las pruebas en que se apoya y  las normas sustanciales aplicables al caso,  y permite que se inicie el debate al interior del juicio.  

La providencia  dictada en el exterior y la regulada en la legislación  nacional son equivalentes, cumpliendo así con este requisito.  

6.  Causales  de improcedencia.  

El canon  35  de la Constitución Política, modificado por el precepto  1°  del Acto Legislativo 01 de 1997, ordena:  

La extradición  se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los  tratados públicos y, en su defecto con la ley.  

Además,  la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá  por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la  legislación penal colombiana.  

La extradición  no procederá por delitos políticos.  

No procederá  la extradición cuando se trate de hechos cometidos con  anterioridad a la promulgación de la presente norma.  

De acuerdo con  esta disposición, son causales de improcedencia de la  extradición, las siguientes:  (i) que el delito por el cual se procede sea de naturaleza política,  (ii) que se trate de hechos cometidos con anterioridad al 17 de  diciembre de 1997, fecha de promulgación de la referida norma,  y (iii) que el injusto  haya sido cometido en territorio colombiano.  

Ninguna  de tales  prohibiciones  se  presenta,  pues  los ilícitos  imputados a  José  Martín Yama Guacanés,  son  de naturaleza  común, no política y los hechos en los cuales se  sustenta la acusación  ocurrieron  aproximadamente entre 2013  y  septiembre  de 2015, es decir, después de la promulgación del acto  legislativo.  

El  lugar de comisión de  los tipos penales de concierto para delinquir con fines de  narcotráfico y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado,  tampoco  se erige en causal de improcedencia,  así se determina del  estudio del  Cargo Uno de  la acusación  formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, y  de las declaraciones de apoyo,  especialmente la realizada  por  el Agente  Especial de la Administración para el Control de Drogas (DEA)  en Nueva York46,  con  los que se deja  en claro que las  conductas mencionadas tuvieron  como fin concertarse  para distribuir estupefacientes a los Estados Unidos de América.  

Lo  expuesto, no aplica para el Cargo Dos y el injusto de fabricación,  tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de  uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, por  cuanto en la documentación anexa a la solicitud de extradición  contra el requerido, no se evidencia que los hechos objeto de  imputación se hubieren perpetrado en el exterior. Veamos:  

De  manera general,  el principio  de territorialidad en  nuestro país admite  como excepciones aquellas señaladas por el derecho  internacional, como lo reconoció la misma Corte Constitucional  en la sentencia C-1189 de 2000, en la que revisó la  constitucionalidad de la expresión «salvo  las excepciones consagradas en el derecho internacional»  del artículo 13 del Código Penal, sobre el cual  destacó47:  

[El  artículo 13]  consagra el principio de territorialidad como norma general, pero  admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas  excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la  extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas  que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la  ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En  forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis  aceptables de “extraterritorialidad”, incluyendo tanto los  principios internacionales reseñados, como algunas  ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran  el principio “real” o “de protección”  (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral  2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de  nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros  (…).  

En  el presente evento, una mirada a los hechos referidos que sustentan  la petición de extradición por el Cargo Dos lleva a  deducir que, no se aplica en esta oportunidad ninguna de las  excepciones citadas con relación a la extraterritorialidad,  pues se evidencia que el delito de fabricación,  tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de  uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos no se tipifica  porque aquellas se transportaran a los Estados Unidos de América  sino porque el reclamado las portaba en territorio  nacional para  fomentar  el tráfico de drogas al país requirente,  por consiguiente, su investigación y juzgamiento ha de guiarse  por el principio de territorialidad, previsto en el artículo  14 de la Ley 599 de 2000, del siguiente tenor:  

Artículo  14. Territorialidad.  La  ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la  infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas  en el derecho internacional.  

La conducta  punible se considera realizada:  

1. En el lugar  donde se desarrolló total o parcialmente la acción.  

2. En el lugar  done debió realizarse la acción omitida.  

3. En el lugar  donde se produjo o debió producirse el resultado.  

Lo  anterior, incluso se observa en la Nota Verbal n.º 1855  del 27 de septiembre de 2016,  donde se afirmó48:  

La  evidencia en contra de Yama Guacan[é]s,  incluye, pero no se limita a evidencia física incautada  legalmente, incluyendo cientos de kilogramos de cocaína  incautada en Colombia y Ecuador; granadas  de mano y cohetes lanzagranadas incautados en Colombia;  el testimonio de testigos que cooperan en el caso (…).  (Negrilla  fuera del texto original)  

Aunado  a ello, en la acusación formal sellada n.° 15 CRIM 666,  también enunciada como 15 Cr. 666, proferida el 6 de octubre  de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el  Distrito Sur de Nueva York, se especificó49:  

Actos  manifiestos  

4. En fomento  de dicha asociación ilícita y para efectuar el objetivo  ilícito de la misma, se cometieron los siguientes actos  manifiestos, entre otros:  

a.  El 30 de enero de 2014, o alrededor de esa fecha, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”,  el acusado gestionó que aproximadamente 400 kilogramos de  cocaína,  49 granadas y tres lanzagranadas anti-tanque de mano (“RPG”)  se cargaran en una avioneta en una pista de aterrizaje en Ipiales,  Colombia.  (Negrilla  fuera del texto original)  

Lo  expuesto, significa que el concepto de la Corte será  desfavorable a la solicitud de extradición elevada por el  Gobierno de los Estados Unidos de América, respecto del  injusto de fabricación,  tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de  uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, descrito en el  Cargo Dos de la imputación  norteamericana,  puesto que dicha conducta punible atribuida a  José Martín Yama Guacanés,  se desarrolló en Colombia, exactamente en Ipiales, Nariño.  

Sin  embargo, la improcedencia de la extradición por el motivo  indicado y por dicho punible, no significa que esa conducta ilícita  quede impune, toda vez que, si bien, a Colombia le corresponde  adelantar la actuación judicial pertinente, en ésta  oportunidad, esta se sancionó en la jurisdicción  especial indígena, como se evidenciará más  adelante50.  

7.  Prohibición de doble juzgamiento  

En  este punto, de conformidad con lo referido por el requerido, le  corresponde a la Sala determinar, si se  acreditan los criterios señalados por la jurisprudencia de la  Corte Constitucional y esta Corporación para el reconocimiento  del fuero indígena, y, de resultar afirmativa la respuesta,  analizar la concurrencia de los presupuestos para establecer la  existencia de cosa juzgada  en el asunto concreto.  Lo anterior, para  indicar la procedencia o no de la solicitud de extradición en  tratándose del Cargo Uno de la acusación formal.  

Para  dar solución a estos interrogantes, inicialmente, se harán  algunas consideraciones sobre el fuero y la jurisdicción  especial indígena y sus elementos. Luego, se abordará  el carácter vinculante del principio de la cosa juzgada frente  al trámite de extradición. Más tarde, se  explorará este último principio en relación con  la jurisdicción especial indígena. Finalmente, se  estudiará el caso particular.  

7.1.  El fuero  y la jurisdicción especial indígena  

La  Constitución Política de Colombia, garante de la  protección y defensa de la dignidad y de los derechos humanos  de todos sus habitantes, define a nuestro país como un Estado  social y democrático de derecho, pluriétnico y  multicultural.  

Bajo  ese derrotero, establece como  principio fundante el reconocimiento y la  protección de la diversidad étnica y cultural de la  Nación (artículo 7), la defensa de la riqueza cultural  y natural (artículo 8), el carácter oficial de las  lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus territorios  (artículo 10), la igualdad ante la ley y la prohibición  de trato discriminatorio (artículo 13), la nacionalidad  colombiana de los miembros de los pueblos indígenas que  habitan en la  frontera (artículo 96), la creación de  una circunscripción especial para los pueblos aborígenes  en el Senado de la República (artículo 171), la función  jurisdiccional al interior de sus territorios, conforme a sus usos y  costumbres (artículo 246) y la definición de los  territorios indígenas como entidades territoriales autónomas  (artículo 286, 329 y 330).  

Lo  anterior, obedece al interés del constituyente de salvaguardar  la existencia y conservación de los pueblos indígenas y  reivindicar sus derechos, aceptando su autonomía, para que,  ante el cumplimiento de unos requisitos mínimos para el  reconocimiento del fuero, sus autoridades puedan investigar y juzgar  a sus integrantes, conforme a su especial cosmovisión y su  particular forma de raciocinio y apreciación del mundo y el  individuo.  

Sobre  el particular la Corte Constitucional ha manifestado:  

Los  miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos,  son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de  reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una  inferioridad síquica o, en otros términos, con  inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza  el Código Penal para caracterizar a los inimputables.  De  acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería  la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas  conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta  connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.  (…). No quiere decir lo anterior, que el indígena que  es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como  alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un  acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la  perspectiva del análisis,  ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en  la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los  pueblos indígenas.  El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación  particular del indígena (…).  (Negrillas  fuera del texto original). (CC C-496/96)  

Ahora  bien, es necesario sostener que entre el fuero indígena y la  jurisdicción indígena existe una relación  de complementariedad pero difieren en su alcance y noción,  debido a que, el primero, se refiere al derecho fundamental de la  persona perteneciente al grupo autóctono a ser investigada y  juzgada por las autoridades indígenas, según sus usos y  costumbres y de acuerdo con sus normas y procedimientos y, el  segundo, es un derecho autonómico de los pueblos aborígenes,  cuyo ejercicio depende de los criterios establecidos  jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y esta Corporación.  (CC T-002/12)  

Con  relación al reconocimiento constitucional de la jurisdicción  indígena,  el alto tribunal constitucional en sentencia C-139 de 1996 indicó  que:  

El  análisis de esta norma [artículo  246 CN]  muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción  indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la  posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los  pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer  normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas  jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la  competencia del legislador para señalar la forma de  coordinación de la jurisdicción indígena con el  sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el  núcleo de autonomía otorgado a las comunidades  indígenas -que se extiende no sólo al ámbito  jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye  la posibilidad de creación de “normas y  procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los  mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos  indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.  

La  Sala de Casación Penal, igualmente, se ha pronunciado en torno  a ello y ha afirmado que esas comunidades:  

[S]on  verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que,  por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que  las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de  gobierno, que gozan de autonomía política y jurídica  que debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros  señalados por el mismo texto constitucional, de conformidad  con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la  Constitución y a la ley, de forma que asegure la unidad  nacional. (CSJ,  AP, 10 ago. 2006, rad. 23558)  

Lo  expuesto, en concordancia con lo consagrado en el Convenio 169 de la  OIT, que hace parte de nuestro bloque de constitucionalidad y que  señala, entre otros, que en la medida en que los métodos  de represión sean compatibles con los aplicados  tradicionalmente por los nativos para sancionar los delitos cometidos  por sus miembros con los del sistema jurídico nacional y los  derechos humanos internacionalmente consagrados, deberán ser  respetados.  

Aunado  a ello, la Declaración  Universal de los Derechos de los Pueblos Indígenas que, en su  precepto 18, reza:  

Los pueblos  indígenas tienen derecho a participar en la adopción de  decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto  de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios  procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias  instituciones de adopción de decisiones.  

En  suma, el reconocimiento constitucional de una jurisdicción  propia de los pueblos autóctonos, en armonía con los  diferentes instrumentos internacionales sobre la materia, comporta  la reafirmación del poder de configuración normativa  por parte de esa población, lo que implica el desplazamiento  de la legislación nacional, en sus componentes orgánico,  normativo y procedimental, en favor de aquéllos, y la  prevalencia «al  derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como  manera de afirmación de su identidad».  (CC T-866/13)  

Ahora  bien, ante la falta de expedición de la ley de  coordinación de la jurisdicción especial indígena  con el sistema nacional de justicia, la  Corte  Constitucional, ha señalado que, para  delimitar  si un asunto debe ser conocido por dicha jurisdicción, es  forzoso examinar si se acreditan los elementos estructurales del  fuero indígena (personal y territorial o geográfico),  que son determinantes, y, seguidamente, analizar los factores  institucional u orgánico y objetivo.  

a)  El subjetivo o personal se  presenta cuando el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo  pertenece a una comunidad indígena. Al  respecto, se determinan dos supuestos de hecho:  

(i)  si el indígena incurre en una conducta sancionada solamente  por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la  República son competentes para conocer del caso. Sin embargo,  por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el  reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de  determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta;  (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto  en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción  indígena, el intérprete deberá tomar en cuenta  (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de  aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de  determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y  sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde  a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y  procedimientos.  (CC  T-  002/12)  

b)  El territorial o geográfico se refiere a que la conducta  investigada debe acaecer dentro del ámbito espacial del pueblo  aborigen, esto es, donde se ejercen la mayor parte de los derechos  relacionados con la autonomía del grupo autóctono.  

Los  lineamientos  de interpretación que deben tenerse en cuenta, en tratándose  de dicho condicionamiento, son dos:  

(i)  La noción de territorio no se agota en la acepción  geográfica del término, sino que debe entenderse  también como el ámbito donde la comunidad indígena  despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto  cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: Esto quiere decir  que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente  con los límites geográficos de su territorio, de modo  que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser  remitido a las autoridades indígenas por razones culturales.  (CC  T-921/13)  

c)  El institucional, definido como la  existencia de una estructura fundacional u orgánica al  interior de la comunidad nativa, la cual debe tener un sistema de  derecho propio conformado por usos y costumbres tradicionales y  procedimientos conocidos y aceptados al interior del pueblo indígena,  «es  decir, sobre: (a) cierto poder de coerción social por parte de  las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de  nocividad social». (CC  T-866/13)  

Sobre  este elemento, se  han desarrollado tres criterios de interpretación:  

(i)  La Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del  debido proceso en beneficio del acusado; (ii) La conservación  de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución  de conflictos y (iii) la satisfacción de los derechos de las  víctimas.  (CC  T-921/13)  

d)  El  objetivo,  alude  a la naturaleza del bien jurídico tutelado, específicamente  si se trata de un interés de la comunidad indígena o de  la sociedad mayoritaria. En este caso, la rigidez se atenúa en  atención al principio de maximización de la autonomía.  

En  ese sentido,  el alto tribunal constitucional ha sostenido:  

(i) el bien  jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad  indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su  titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)  independientemente de la identidad cultural del titular, el bien  jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que  pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura  mayoritaria.  

En  los supuestos (i) y (ii) la solución es clara: en el primer  caso, a la jurisdicción especial indígena le  corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le corresponderá  a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez  deberá decidir verificando todos los elementos del caso  concreto y los demás factores que definen la competencia de  las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no  es determinante en la definición de la competencia. Incluso si  se trata de un bien jurídico considerado de especial  importancia en el derecho nacional, la especial  gravedad no  se erige en una regla  definitiva de competencia, pues  esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria  dejando de lado la protección a la diversidad étnica.  (CC  T-002/12)  

7.2.  El principio de la cosa juzgada en el trámite de extradición  

En  orden a establecer el carácter vinculante del principio de la  cosa juzgada frente al trámite de extradición, de  entrada se observa que dicho postulado está consagrado en la  Constitución Política, la ley y en diversos tratados  internacionales suscritos por el Estado colombiano.  

Así,  la Carta Magna preceptúa en el artículo 29 lo  siguiente:  

Toda  persona se presume inocente mientras no se le haya declarado  judicialmente  culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la  asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante  la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público  sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir  las que se  alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no  ser juzgado dos veces por el mismo hecho.  

De  otra parte, el canon 8º del Código Penal (Ley 599 de  2000) desarrolla la anterior disposición constitucional y en  consecuencia consagra:  

A nadie se le  podrá imputar más de una vez la misma conducta punible,  cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé  o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos  internacionales.  

A  su vez, el artículo 21 del Código del estatuto procesal  penal, en armonía con la norma anterior, precisa:  

La persona cuya  situación jurídica haya sido definida por sentencia  ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no  será sometida a nueva actuación por la misma conducta,  aunque a ésta se le dé una denominación jurídica  distinta.  

Este  principio, de rango constitucional, se encuentra reconocido en  instrumentos internacionales, tales como, el Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia el 29 de  octubre de 1969, artículo 14.7, que reza:  

Nadie  podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya  sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con  la ley y el procedimiento penal de cada país.  

Igualmente,  en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se  establece, en el numeral 4º del artículo 8º, que «El  inculpado absuelto por una sentencia en firme no podrá ser  sometido a nuevo juicio por los mismos hechos».  

Así  las cosas, la consagración del principio de la cosa juzgada en  los textos normativos antes reseñados lleva a concluir que tal  postulado constituye una garantía del individuo, que debe  hacerse efectiva por las autoridades judiciales y, en particular, por  la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la  jurisdicción ordinaria del país.  

Sobre  el particular la Corte Constitucional ha manifestado:  

Las  excepciones [para  concederla u ofrecerla] quedaron  señaladas de manera expresa en el precepto constitucional: no  procede la extradición por delitos políticos ni tampoco  cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la  promulgación del Acto Legislativo [No.  01 del 17 de diciembre de 1997].  

Además,  en virtud de una interpretación sistemática con las  garantías consagradas en el artículo 29 y en los  tratados internacionales sobre derechos humanos, esta Corte estima  necesario advertir —lo que resulta aplicable a la  interpretación y ejecución de la norma objeto de  demanda— que  tampoco cabe la extradición cuando la persona solicitada por  las autoridades de otro Estado es procesada o cumple pena por los  mismos hechos delictivos a los que se refiere la solicitud51.  (Negrilla  fuera del texto original). (CC  C-622/99)  

Corolario,  es indiscutible que el principio de la cosa juzgada se erige como una  causal de improcedencia de la extradición, y si bien el único  facultado en nuestro ordenamiento procedimental penal para conceder u  ofrecer la extradición es el Gobierno Nacional, también  es cierto que la Corte Suprema de Justicia es la llamada a determinar  los requisitos jurídicos para el reconocimiento del referido  mecanismo a través del concepto que de ella se demanda en  estos asuntos. (CSJ CP, 6 May. 2009, rad. 30373)  

Ahora  bien, el criterio jurisprudencial acuñado por esta Sala, en  torno al llamado principio de cosa juzgada en materia del trámite  de extradición ha sido reiterado, pues dicha  restricción opera en  algunos eventos dentro de los cuales podría incidir ese  postulado, en orden a conceptuar favorable o desfavorablemente al  pedido de extradición por los mismos hechos que lo  fundamentan. Los cuales son:  

8.9.1. Si antes  de recibirse la petición de captura con fines de extradición  existe en Colombia decisión en firme, con carácter de  cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de  envío fuera del país, el concepto será  desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y  de non bis in ídem (artículos 29 Constitucional, 19 de  la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004).  

8.9.2 Si hasta  antes de emitirse la opinión por esta Corporación  existe en Colombia investigación por los mismos hechos que  sustentan la solicitud de extradición, el concepto podrá  ser favorable y se advertirá al Presidente de la República  que tiene la opción de diferir la entrega hasta cuando se  juzgue o cumpla la pena, en caso de condena, o hasta que por  preclusión de la instrucción o sentencia absolutoria  haya terminado el respectivo proceso (artículos  522 de la Ley  600 de 2000 y  504 de la Ley 906 de 2004).  

8.9.3 Si la  providencia de fondo adquiere el carácter de cosa juzgada en  Colombia después del pedido de extradición y antes de  emitirse el concepto, este último será desfavorable en  los casos de cesación de procedimiento, preclusión de  la investigación y sentencia absolutoria, debido a que en  estos eventos se ha ejercido la jurisdicción por nuestro país  y, de llegarse a someter los hechos a un nuevo juzgamiento, se  desconoce el principio de la  prohibición de doble  incriminación o de non bis in ídem .  

8.9.3.1 En los  eventos de sentencia condenatoria se pueden distinguir varias  hipótesis:  

Cuando  el fallo se dictó dentro de un proceso penal que agotó  regularmente todas las etapas y quedó ejecutoriado antes de  pronunciarse el respectivo concepto, éste será  desfavorable en virtud a los principios de buena fe, eficacia en la  administración de justicia y lealtad procesal (artículos  83 de la Carta Política, 10 y 12 de la Ley 906 de 2004)  teniendo en cuenta que el procesado se ha sometido a la justicia  nacional.  

Si  la sentencia se profiere como resultado de la aplicación de  una de las formas de terminación anticipada del proceso penal  ((Vr.gr. sentencia anticipada -artículo 40 de la Ley 600 de  2000-, aceptación de la imputación, pre-acuerdos  -artículos 293 y 348 Ss. de la Ley 906 de 2004- etc.), el  concepto será desfavorable, siempre y cuando se demuestre  inequívocamente que con anterioridad al pedido de extradición  se llevó a cabo la manifestación libre, consciente y  voluntaria por parte del procesado de acogerse a  uno cualquiera  de  esos institutos; la misma se plasmó en una acta con el total  cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para tal  efecto; y esa actuación condujo indefectiblemente al fallo de  condena en los mismos y exactos términos en los cuales se  aceptó o convino la responsabilidad del solicitado en  extradición,   siempre  y cuando,  -se reitera-, que la  sentencia quede en firme antes de que la Corte emita su opinión.  (Negrilla  fuera del texto original).  (CSJ  CP, 16 Sep. 2009, rad. 31036)  

Ahora  bien, en tratándose de la hipótesis desarrollada en el  numeral «8.9.3.1»,  la  jurisprudencia de esta Corporación, por posición  mayoritaria de sus miembros, ha ratificado que tal espectro de  protección, tiene cabida, siempre y cuando, para el momento en  el que se profiera concepto, exista sentencia ejecutoriada o  providencia que tuviera su misma fuerza. En alusión a ello, ha  manifestado:  

En  efecto, con relación al tópico, la Corte ha venido  sosteniendo que el  doble juzgamiento puede erigirse en causal de improcedencia de la  extradición sólo si para el momento en que se emite el  concepto existe cosa juzgada, es decir, si media sentencia en firme o  providencia ejecutoriada que tenga igual fuerza vinculante y,  si adicionalmente se está frente a una de las hipótesis  que autorizan la aplicación del principio, precisando que:  

“La  señalada restricción opera siempre y cuando concurran  los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para la  existencia de la cosa juzgada penal como son:  

(i)  cuando exista sentencia en firme o providencia que tenga su misma  fuerza vinculante, también en firme, (ii) cuando la persona  contra la cual se adelantó el proceso sea la misma que es  solicitada en extradición, y (iii) cuando el hecho objeto de  juzgamiento sea naturalísticamente el mismo que motiva la  solicitud de extradición.  

En  los demás casos, verbigracia, cuando no se ha iniciado  proceso, o cuando habiéndose iniciado no ha concluido, o  cuando la persona solicitada no es la misma, o cuando no existe  correspondencia entre los hechos de la extradición y los de la  decisión en firme, el Gobierno Nacional goza de total libertad  para tomar la decisión que considere más acertada, en  aplicación de los criterios de conveniencia nacional y  cooperación internacional”.  (Negrilla  fuera del texto original).  (CSJ  CP, 14 nov. 2012, rad. 39575)  

Corolario,  la  Corte al emitir el concepto sobre la extradición de nacionales  colombianos por nacimiento, no debe limitarse a verificar el  cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 35  de la Constitución Política y 493, 495 y 502 del Código  de Procedimiento Penal, sino que, aunado a ello, debe  constatar si en Colombia se profirió decisión con  fuerza de cosa juzgada por los mismos hechos que sustentan la  petición de extradición.  

7.3. Caso  concreto.  

Conforme  a lo expuesto  hasta este momento, la Sala evaluará si se cumplen los  requisitos jurisprudenciales necesarios para el reconocimiento, en el  caso en comento, del fuero indígena.  

a)  El subjetivo o personal: Con relación a este criterio, debe  precisarse que, en la  respuesta emitida por Myriam  Edith Sierra Moncada,  Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la  Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías  del Ministerio del Interior, en  torno a la existencia del Resguardo y la figuración del  reclamado en extradición se informó52:  

Que  consultadas las bases de datos institucionales de esta Dirección,  en jurisdicción del municipio  de Ipiales, departamento de Nariño, se registra el Resguardo  indígena San Juan,  de origen colonial, el cual debe ser reestructurado por la Agencia  Nacional de Tierras  (antes INCODER). Nos permitimos anexar la CER17-3756 del 30 de agosto  de 2017  (…).  

Consultados  los censos aportados por el gobierno en los años 2002,[  ]2008,  2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 el señor  Jos[é]  Mart[í]n  Yama Guacan[é]s[,]  identificado con C. C. 87.102.684[,]  se encuentra registrado en los censos de los años 2002,[  ]2008,  2009, 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016 como perteneciente al Resguardo  San Juan en jurisdicción del [m]unicipio  de Ipiales, [d]epartamento  Nariño.  

En  ese sentido,  Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal del Resguardo de San Juan, Pueblo de los Pastos,  certificó53:  

El  señor JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S[,]  identificado  con la c[é]dula  número 87102684 de Ipiales, Colombia, es miembro activo y se  encuentra debidamente en nuestro censo de nuestra comunidad indígena,  es descendiente de MANUEL DOLORES YAMA y MAR[Í]A  VIRGINIA GUACAN[É]S  cuya vivienda está ubicada en el sector Boquerón,  parcialidad del resguardo de San Juan del Gran Pueblo Pasto.  

En  las anotadas condiciones, se concluye que se  tiene por acreditado el elemento personal, esto es, la pertenencia de  José  Martín Yama Guacanés,  al Resguardo Indígena San Juan.  

b)  El  territorial o geográfico: En el análisis de este  presupuesto se debe manifestar que en el Cargo Uno el país  petente  acusó a  Yama  Guacanés  de concertarse  con otros conocidos y desconocidos con el fin de distribuir  estupefacientes a los Estados Unidos de América y que los  actos manifiestos y las declaraciones de apoyo, especialmente la del  Agente  Especial de la Administración para el Control de Drogas,  ubican el accionar del reclamado en el municipio de Ipiales, Nariño,  de la siguiente manera54:  

a.  El 30 de enero de 2014, o alrededor de esa fecha, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”,  el acusado gestionó que aproximadamente 400 kilogramos de  cocaína, 49 granadas y tres lanzagranadas anti-tanque de mano  (“RPG”) se  cargaran en una avioneta en una pista de aterrizaje en Ipiales,  Colombia.  (…)  

c.  Alrededor del 5 de junio de 2015, JOSÉ MARTÍN YAMA  GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otra],  los acusados, hablaron por teléfono con un colaborador de la  asociación ilícita no nombrado como acusado en la  presente (“CC-1”) sobre una carga de cocaína que  se había perdido. (Negrilla  fuera del texto original).  

Ahora  bien, el  numeral 1º del canon 14 del Código Penal colombiano  establece como hipótesis  para definir el sitio de la ocurrencia del hecho, entre otras, el  lugar de realización de la acción (teoría de la  acción), según la cual se entiende cometido donde se  llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de  la voluntad.  

En  armonía con  dicha causal,  en el caso sub  examine,  se evidencia que los  ilícitos de concierto para delinquir agravado y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado55  se perpetraron parcialmente en Ipiales,  Nariño, razón por la que, Colombia tiene competencia  para conocer este asunto, tanto en el nuestro o de la jurisdicción  ordinaria como en la especial indígena, siempre y cuando, en  esta última se acredite que los hechos ocurrieron dentro del  ámbito espacial del pueblo ancestral y se cumple con los demás  presupuestos que condicionan el fuero indígena.  

Lo  anterior,  sin importar que su resultado se produjera en los Estados Unidos de  América, por cuanto son delitos transnacionales que por su  difícil persecución pueden ser investigados y  sancionados por varios países, amén del postulado de  cooperación internacional y lucha contra la delincuencia y el  crimen organizado.  

En  este punto, es menester determinar si el municipio de Ipiales, hace  parte de la jurisdicción del Resguardo San Juan, al que  pertenece José  Martín Yama Guacanés.  Veamos:  

La  Coordinadora  del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección  de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del  Interior señaló que  «consultadas  las bases de datos institucionales de esta Dirección, en  jurisdicción  del municipio de Ipiales,  departamento Nariño, se registra el Resguardo Indígena  San Juan, de origen colonial»56.  (Negrilla  fuera del texto original).  

De  esa misma manera,  Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal del Resguardo de San Juan, expuso57:  

El  resguardo indígena de san Juan es de origen Colonial  perteneciente al pueblo de los Pastos se encuentra ubicado  en la Jurisdicción del Municipio de Ipiales-Departamento de  Nariño,  está en proceso de restructuración por la Agencia  Nacional de Tierras (…). (Negrilla  fuera del texto original).  

En  tratándose de la clarificación de sus predios, la  Directora (E) de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de  Tierras, manifestó58:  

Conforme  a lo dispuesto en el [a]rtículo  85 de la Ley 160 de 1994, al Decreto 441 de 2010 y el [a]rtículo  70 de la [L]ey  1450 de 2011, el liquidado Instituto Colombiano de Desarrollo Rural   INCODER[,]  suscribió el Convenio n.° 788 de 2011 con la Organización  Internacional para las Migraciones OIM, con el fin de adelantar  procesos de clarificación de la propiedad y de  reestructuración de resguardos de origen colonial y  republicano.  

En  el marco de este convenio, se incluyó el proceso de  concertación para el desarrollo de actividades inherentes  con el pueblo indígena de los Pastos y se expidieron autos de  inicio y fechas para adelantar etapas previas en 11 resguardos de  origen colonial y republicano, incluyendo el resguardo San Juan en el  municipio de Ipiales, Nariño.  

Aunado  a ello, la Asesora Líder  UGT Suroccidente de la misma entidad remitió informe sobre los  estados de los procedimientos de clarificación de la vigencia  legal de los títulos y de reestructuración del  mencionado pueblo nativo, en donde se concluye que el INCODER inició  dichas diligencias pero aquellas no han sido concluidas, por la  derogatoria del Decreto 2663 de 1994, pues la Agencia Nacional de  Tierras perdió esa competencia59.  

Por  lo tanto, aún sin la mencionada delimitación, queda  satisfecho el segundo de los presupuestos a los que alude la Corte  Constitucional, para que los hechos materia de estudio puedan ser  conocidos por la jurisdicción especial indígena.  

c)  El  institucional u orgánico:  Este  requisito se cumple teniendo en cuenta que se encuentra plenamente  evidenciado que la organización jurídica del Resguardo  San Juan cuenta con sus propias autoridades y con un sistema de  justicia ancestral adecuado para garantizar los derechos de los  sujetos procesales y de la sociedad.  

Lo  anterior, según  lo manifestó Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal del Resguardo de San Juan, quien afirmó  que las demás autoridades de dicho Cabildo son:  el Gobernador Suplente, Edwin  Arbey Bastidas;  el Regidor primero, Arturo  Olmedo Vásquez;  el Regidor primero Suplente, Vicente  Adalberto Potosi;  el Regidor Segundo, Fredy  Cadena Cumbalaza;  el Regidor segundo Suplente, Germán  Porfirio Díaz;  el regidor tercero,  Willian  Yandun Vaca;  el Regidor tercero suplente, Fredi  Martín Romero;  el Alcalde Ordinario, Benito  Alejandro Cortez  y la Alcaldesa Ordinaria Suplente,  Miriam  Mercedes Malpud60.  

Aunado  a ello, el Gobernador  Principal,  resaltó61:  

De  la misma manera, [n]uestras  normas y nuestro Derecho Indígena en cada cabildo, no está  codificado, este permanece en el Derecho Mayor, Ley Natural, Ley de  Origen, usos y costumbres, en la memoria de nuestros ancestros y en  memoria colectiva, como producto de la tradición oral, los  procedimientos los establece cada Cabildo que asume en cada caso como  máxima autoridad del Resguardo y como segunda instancia la  comisión de Justicia del pueblo de los Pastos y Quillasingas y  en la cual los delitos de narcotráfico o armas [son]  un delito grave para nuestra justicia propia enmarcada y sancionado a  usos y costumbres.  

Con  ello, se puede concluir que se acredita el criterio orientador  institucional,  porque el grupo  indígena brinda mecanismos efectivos que no constituyen  una manera vedada de generar impunidad  y salvaguardan el debido proceso de José  Martín Yama Guacanés.  

d)  El objetivo: Se satisface dicho condicionamiento pues,  a pesar de que, el Gobierno de los Estados Unidos de América  acusó al requerido en el Cargo Uno por la comisión de  los injustos, según la jurisdicción ordinaria, de  concierto para delinquir agravado y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado  y que el bien jurídico protegido es el de la salud pública,  tal y como lo indicó el Gobernador  Principal del Resguardo de San Juan, Pueblo de los Pastos,  dichas conductas ilícitas afectan  «gravemente  el orden social del Pueblo [c]olombiano  y en especial al Pueblo Ind[í]gena  de los Pastos Resguardo Indígena de San Juan de Ipiales»62.  

Es  necesario advertir que el Consejo Superior de la Judicatura defiende  la tesis, a través de la cual la jurisdicción especial  indígena es incompetente para conocer ciertos delitos que  desbordarían su órbita cultural, dada su nocividad  social, tales como el terrorismo, la rebelión, el  narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, entre  otros. De igual manera, cuando se trata de ilícitos donde las  víctimas sean menores de edad que no pertenezcan a la  respectiva comunidad; o por miembros de la comunidad en detrimento de  integrantes de la misma etnia, pero por fuera del territorio nativo63.  

Lo  anterior, puesto que esa  Corporación arguye que son comportamientos conexos con  acciones exclusivas de la descomposición social de la cultura  dominante, y por lo mismo, surge como prevalente un valor  constitucional superior a la diversidad étnica y cultural,  como lo es el interés general, elemento fundacional de la  República, según el mandato contenido en el artículo  1° de la Carga Magna.  

No  obstante,  la Corte Constitucional ha hecho explícita su inconformidad  con el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver conflictos de  competencia, de un lado, porque tal postura restringe de manera  injustificada la autonomía de las comunidades indígenas,  y de otro lado, por su inclinación por este último  elemento –el objetivo-, como si tuviera una mayor jerarquía  sobre los demás y la exclusión del elemento  institucional. En tratándose de ello, ha indicado:  

La Sala reitera  su desacuerdo con el carácter prevalente que el Consejo  Superior de la Judicatura otorgó al elemento objetivo, así  como con la exclusión del elemento institucional en el  análisis de la competencia.  

Frente  a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado en la existencia  de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción  indígena carece de competencia, la Sala  insiste en la incompatibilidad de este planteamiento con la  jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la  jurisdicción especial indígena de asuntos de especial  nocividad social es una postura que desconoce injustificadamente la  validez del control social realizado por las comunidades indígenas,  al tiempo que riñe con el “relativismo ético  moderado” adoptado por la Constitución  (…).  

Por  otra parte, el Consejo Superior de la Judicatura ha implementado en  su jurisprudencia otra concepción del elemento objetivo, que  se caracteriza por establecer un umbral de nocividad a partir del  cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las  comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas  que involucren bienes jurídicos universales no podrían  ser conocidas por esa jurisdicción. Esta  Sala reitera que disiente de ese planteamiento, pues el elemento  objetivo evaluado de manera individual no basta para excluir la  competencia de la jurisdicción especial indígena por  restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de  las comunidades.  (Negrilla  fuera del texto original). (CC T-002/13)  

En  congruencia con lo referido por la Corte Constitucional, la Sala no  puede desconocer que el bien jurídico contra el cual se ha  atentado es esencialmente frágil –salud pública-,  sin embargo, no puede ser determinante para sustraer a la  jurisdicción especial indígena del conocimiento del  asunto, como tampoco lo podrían ser los castigos que por esas  conductas se prevean en los reglamentos del resguardo que  corresponda, por cuanto el factor que debe examinarse de manera  predominante es el de carácter institucional, esto, es si  existe una estructura orgánica consolidada y capaz de  administrar justicia en la comunidad indígena, como lo sostuvo  esta Corporación en la sentencia CSJ SP15508-2015, rad. 46556,  de la siguiente manera:  

En  últimas, la Sala ahora quiere significar que cuando se juzguen  hechos de mayor gravedad, atentatorios contra bienes jurídicos  de especial interés constitucional para la cultura mayoritaria  y que a su vez incumben a la comunidad indígena, como, por  ejemplo, las ofensas contra la libertad y formación sexuales  de menores de edad, el  elemento institucional, siempre que se cumplan los restantes,  cobra particular importancia para definir el conflicto de  jurisdicciones, sin que resulte determinante el hecho de que la  justicia indígena contemple un castigo distinto a la pena de  prisión fijada por el legislador.  

Luego  en tales eventos, resulta  improcedente aducir que el sistema sancionatorio de los indígenas  comporta un tratamiento débil y permisivo generador de  impunidad, pues un razonamiento de tal naturaleza implica el  desconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas  y la imposición del sistema penal de la sociedad dominante que  de entrada y en forma genérica perfila a la jurisdicción  indígena como incapaz de aplicar justicia a los infractores  que ejecutan delitos de cierta gravedad,  dejando en el ámbito de tal jurisdicción delitos  menores o conductas que no le interesan al Estado.  

También  insiste la Corte en que el elemento personal no se desvirtúa  por el hecho de que el indígena reciba educación de  cualquier institución perteneciente a la cultura mayoritaria y  adopte un estilo de vida propio de la comunidad dominante, pues  mientras mantenga el vínculo con su colectividad originaria,  practique sus usos, costumbres y cometa el hecho punible en  concurrencia de los elementos que componen el fuero indígena  (personal, territorial, objetivo e institucional) y se cumpla los  requisitos para activar la jurisdicción indígena  (humano, orgánico, normativo, geográfico y de  congruencia), debe ser cobijado con la garantía de este fuero  especial para que sea juzgado y sancionado por las autoridades  indígenas, en orden a hacer efectivos los principios  de  maximización de la autonomía de las autoridades  indígenas, mayor autonomía para la decisión de  conflictos internos y mayor conservación de la identidad  cultural.  

Así  las cosas, esta Corporación precisa su jurisprudencia en el  entendido de que en casos en los que la afectación al bien  jurídico sea grave en la visión de la cultura  mayoritaria y la jurisdicción indígena solicite para sí  el juzgamiento del presunto responsable, debe  ser el elemento institucional el que defina si se cumplen los  presupuestos para reconocer el fuero especial, es decir, si el  sistema de justicia de la comunidad indígena ofrece mecanismos  que hagan efectivos el debido proceso del acusado y los derechos de  las víctimas de modo que no se genere impunidad,  sin que la ausencia en la justicia indígena de la pena de  prisión que contempla el Código Penal, pueda servir de  criterio orientador para fijar la efectividad de los derechos de los  afectados con el delito dentro del procedimiento previsto por las  leyes indígenas. (Negrilla  fuera del texto original)  

De  igual forma,  la Sala pretende aplicar un entendimiento menos estricto del factor  objetivo de competencia, especialmente el aludido al umbral de  nocividad, el cual es más sensible a la cosmovisión de  los pueblos originarios, tal y como lo ha realizado en pasadas  oportunidades, incluso, en temas relacionados con el mismo bien  jurídico protegido en el presente caso.  

Lo  expuesto, se evidencia en la sentencia del 8 de noviembre de 2011  dentro del radicado 34461,  mediante la cual este cuerpo colegiado  casó el fallo condenatorio dictado en segunda instancia contra  dos miembros del Resguardo Indígena NASA Munchique por el  ilícito de conservación o financiación de  plantaciones, declaró la nulidad de lo actuado por la justicia  ordinaria y ordenó remitir el expediente, por competencia, a  las autoridades del pueblo autóctono al que pertenecían.  Al respecto, indicó:  

La competencia  jurisdiccional de las comunidades indígenas, como se vio, se  encuentra determinada por los elementos personal, territorial,  objetivo e institucional. El Consejo Superior de la Judicatura, en su  análisis, consideró concurrentes los dos primeros. No  así el objetivo, compuesto en su criterio por la existencia de  las autoridades indígenas habilitadas para administrar  justicia en su propio territorio y por “la materia objeto de la  controversia litigiosa”, es decir, el tipo de delito. Como en  el presente asunto se trató de una conducta de tráfico  de drogas, “del orden transnacional” que “afecta  los intereses de una universalidad” y no sólo los  propios de la comunidad indígena, la llamada a conocer del  caso era la justicia ordinaria, concluyó la citada  Corporación.  

Ese  entendimiento del elemento objetivo, conforme al cual se excluyen  definitivamente de la jurisdicción indígena asuntos  graves o de trascendencia universal, traduce una restricción  indebida a la autonomía de las comunidades indígenas y  obviamente el incumplimiento del acuerdo intercultural consagrado en  el artículo 246 de la Constitución Nacional.  

Si  en el presente caso los hechos sucedieron dentro del ámbito  territorial del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres,  si los autores eran miembros de esa comunidad según lo  certificó el Gobernador de la misma cuando le pidió el  proceso a la jurisdicción ordinaria el 6 de mayo de 2009 y si  ninguna razón hace dudar que se  está frente a un grupo étnico con autoridades capaces  de impartir justicia al interior de su territorio,  conforme  a sus normas y procedimientos tradicionales –de los cuales nada  conduce a pensar que sean contrarios a la Constitución o las  leyes de la República—, no existía argumento  válido para sustraer el conflicto del conocimiento de la  jurisdicción indígena.  

Al  hacerlo, por ende, la  Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior quebrantó  la autonomía indígena, de un lado, y, de otro, el  derecho fundamental al juez natural de los procesados.  La Sala, entonces, ante la prosperidad del primer cargo de la  demanda, casará la sentencia impugnada para declarar la  nulidad de lo actuado por la justicia penal ordinaria. Dispondrá,  como segunda medida, la remisión del expediente a las  autoridades del Reguardo NASA Munchique Los tigres, ante las cuales  serán dejados a disposición los procesados RUBERNEY  IPIA CHÁVEZ y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO, en relación  con los cuales se ordenará su libertad.  (Negrilla  fuera del texto original)  

Así  las cosas, el bien  jurídico de la salud pública no se ve desconfigurado si  el enjuiciamiento de los ilícitos de concierto para delinquir  agravado y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado  se entrega a las autoridades ancestrales,  por cuanto el factor institucional implica sujeción al  principio de legalidad y otorga seguridad de un debido proceso para  el acusado y una garantía de protección a los derechos  de las víctimas.  

Por  lo expuesto,  se  cumplen todos los elementos estructurales para que las autoridades  del pueblo aborigen San Juan sean las competentes para conocer dicho  asunto.  

7.3.2.  Al  haberse satisfecho los  criterios señalados por la jurisprudencia de la Corte  Constitucional y esta Corporación para el reconocimiento del  fuero indígena,  este cuerpo colegiado procederá a establecer  si concurren los presupuestos para determinar la existencia de cosa  juzgada en relación con  José  Martín Yama Guacanés.  

Ahora  bien, para dar aplicación al principio de non  bis in ídem,  es necesario que exista una triple correspondencia entre la  solicitud de extradición presentada  por el Gobierno estadounidense, con fundamento en el Cargo Uno de la  acusación formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, proferida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York64  y el proceso que cursó en el Resguardo Indígena San  Juan del Pueblo de los Pastos y finalizó con sentencia  condenatoria contra Yama  Guacanés65.  Veamos:  

a)  Identidad personal: En  la Nota Verbal n.º 1855 emitida el 27 de septiembre de 2016 por  la Embajada de Estados Unidos de América66,  mediante la cual se formaliza la petición de extradición,  se informó que el reclamado se llama  José  Martín Yama Guacanés,  «también  conocido como “José Elías Guerrón Ponce”,  (…) “Cucho”, (…) “Pablo”, (…)  “Luis”»,  ciudadano  colombiano nacido el 2 de abril de 1979, identificado con la cédula  de ciudadanía n.° 87.102.684, datos que corresponden a  quien permanece privado de la libertad desde el 30  de julio del año antepasado67.  

Del  mismo modo, Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal del Resguardo de San Juan, Pueblo de los Pastos,  certificó68:  

El  señor JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S[,]  identificado  con la c[é]dula  número 87102684 de Ipiales, Colombia, es miembro activo y se  encuentra debidamente en nuestro censo de nuestra comunidad indígena,  es descendiente de MANUEL DOLORES YAMA y MAR[Í]A  VIRGINIA GUACAN[É]S  cuya vivienda está ubicada en el sector Boquerón,  parcialidad del resguardo de San Juan del Gran Pueblo Pasto.  

Igualmente,  en el primer auto de conocimiento del 19 de marzo  de 201669  dictado por las autoridades competentes del pueblo autóctono  al que pertenece Yama  Guacanes,  dentro de la etapa de investigación, se le identificó  de la siguiente manera:  

Que  para esta fecha del 19 de mayo del 2016 fue citado a este despacho  del Honorable Cabildo de Indigenas de San Juan, al indigena José  Martin Yama Guacanes CC No- 87.102.684 de Ipiales Colombia,  con el fin de responder al siguiente interrogatorio que esta  autoridad de oficio le formula. (Negrilla  fuer del texto original)  

Como  se puede apreciar, cotejados los datos aportados a la presente  diligencia con los que se tienen del proceso que se llevó a  cabo en la jurisdicción especial indígena en el  Resguardo San Juan, se concluye que José  Martín Yama Guacanés  es la misma persona.  

Por  lo expuesto, se cumple en este caso el condicionamiento de la  identidad de la persona.  

b)  Identidad de causa: Se acreditó en el trámite de  extradición que Yama  Guacanés  fue condenado el 30 de octubre de 2016 por la autoridad indígena  del Resguardo de  San Juan,  a la pena privativa de la libertad de 10 años, al habérsele  hallado responsable por la comisión de los delitos de «tráfico  de armas»,  «lavado de activos» y «narcotráfico»70.  

En  este punto, con el fin de determinar si dicha decisión tiene  la misma fuerza vinculante que una sentencia y si aquella se  encuentra en firme, es menester analizar  el procedimiento previo para emitirla, para definir si constituyó  un juicio a la luz de los usos y costumbres de ese pueblo aborigen.  

Al  respecto, se observa dentro de las carpetas aportadas, las  providencias del 19 de mayo71  y 4 de agosto de 201672,  proferidas por el Resguardo Indígena de San Juan, mediante las  cuales se dejó constancia de la realización de mingas  de pensamiento73  donde se efectuó, «trabajo  de campo»,  tales como la práctica de interrogatorios.  En  el primero de ellos, se manifestó74:  

Finalmente  Señor JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S  se  le informa que a partir de la fecha usted no puede abandonar el  Resguardo Indígena de San Juan y solamente puede transitar  libremente lo que es el Resguardo Indígena de San Juan, el  Resguardo Indígena de Ipiales y Aldea de Mar[í]a  y deberá estar pendiente de cualquier requerimiento que esta  autoridad provea conveniente, porque as[í] como están  las cosas no nos convence CONSTANCIA Se  deja constancia que el señor JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S  solicita que durante  la etapa de investigación, juzgamiento sea representado por el  Profesional en  Derecho Propio y Legislación Especial Indígena JUAN  ALBERTO ROSALES (…)  

No  siendo otro el motivo de la presente diligencia así se  concluye la presente minga  de pensamiento, y se informa que la segunda minga de pensamiento se  desarrollara  el día 3 de agosto del 2016.  

De  igual manera, se allegó proveídos del 2075  y 3076  de octubre siguientes, dictados por esa misma autoridad, a través  de los cuales se realizó el juicio y declaró culpable  al pretendido,  así:  

RESOLUCI[Ó]N  No  

DE OCTUBRE 30  DEL 2016  

POR  MEDIO DEL CUAL SE SANCIONA A UN IND[Í]GENA  DEL RESGUARDO DE SAN JUAN – MUNICIPIO DE IPIALES Y SE DICTAN OTRAS  NORMAS DE LEY.  

La  Autoridad Indígena del Resguardo Ind[í]gena  de San Juan- Municipio de Ipiales- Pueblo de los Pastos, haciendo uso  del derecho constitucional consagrado en el artículo 246 de la  Constitución Nacional del/91, el Convenio 169 de la OIT, el  Fuero Especial Indígena, el Derecho Mayor, Derecho Propio  Indígena, Ley de Origen, Ley Natural, la Sentencia 254/94,  acuerdos y tratados internacionales sobre protección de  indígenas en materia judicial, la Jurisdicción  Especial, el Fuero Ind[í]gena,  el marco normativo de la Legislación Especial Ind[í]gena  de Colombia y  

CONSIDERANDO  

Que  es un deber constitucional y de derecho natural velar y salvaguardar  la integridad física, moral, psicológica de sus  habitantes, especialmente de aquellos ind[í]gena  que se encuentren privados de la libertad por asuntos graves, muy  graves que hayan desequilibrado y desarmonizado el orden social de  los pueblos ind[í]genas.  

Que  es menester abordar la última minga de pensamiento la cual se  ha programado para hoy 30 de octubre del 2016, con lo cual se  iniciar[á]  con el llamado a lista de los integrantes de la Corporación, a  lo cual responden todos sus integrantes y se inicia con la apertura  de sesión.  

Apertura  del acto, por medio del cual se procede al conocimiento del asunto  donde se encuentra involucrado el ind[í]gena  JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S,  persona que se encuentra recluida en la cárcel la Picota de  Santa fe de Bogotá con fines de extradición a [E]stados  Unidos de América.  

As[í]  mismo se manifiesta que en este asunto se le encarg[ó]  a JUAN ALBERTO ROSALES[,]  Profesional en Derecho Propio y Legislación Especial  Ind[í]gena  para que est[é]  al pendiente del asunto en la Fiscalía General de la  Nacional[,]  Bogotá y otras instituciones judiciales.  

(…)  

CONSIDERACIONES  

PRIMERO:  Dentro  del Territorio Indígena de Ipiales[,]  Resguardo  lnd[í]gena  de San Juan, existe la autoridad indígena que cumple funciones  de Juez Natural según Sentencia T- No-254/94 expedida por la  Honorable Corte Constitucional.  

SEGUNDO:  La  Autoridad Indígena presidida por el Gobernador tiene  Jurisdicción Especial tipificado en el FUERO INDIGENA, la  Legislación Especial Indígena, el Derecho Natural  Indígena, el Derecho Mayor, la Constitución Nacional[,]  artículo 246.  

TERCERO: El  Territorio Indígena de San Juan Municipio de Ipiales se  encuentra amparado y protegido por la escritura colonial 528.  

CUARTO: El  Gobernador y sus regidores son reconocidos por la Constitución  Nacional, el Derecho Mayor y el Derecho Propio Indígena, la  Ley 89 de 1890, el Decreto 74 de 1898 como un organismo gubernamental  y/o cuerpo colegiado dotados de autoridad y autonomía para  averiguar (investigar) y sancionar todas las conductas de sus pares,  en especialmente en los asuntos que nos ocupa.  

QUINTO:  El  Resguardo Indígena de San Juan Municipio de Ipiales tiene  estipulado sus leyes, normas y procedimientos en la oralidad para  direccionar la Administración de Justicia Propia Ind[í]gena.  

(…)  

CONCLUSI[Ó]N  

Como  se observa en líneas anteriores el [señor]  JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S  esconde una serie de faltas muy graves.  

Se ha prestado  para servir de MANDADERO posiblemente de manera pasiva pero ha  cometido un grave delito con el Pueblo Indígena de los Pastos,  los habitantes del Departamento de Nariño el País que  lo requiere en extradición.  

As[í]  estuviese entre rejas, alejado de su hábitat natural debe ser  sancionado drásticamente por la Autoridad Ind[í]gena  de San Juan y el delito se ha cometido dentro de la Jurisdicción  Ind[í]gena,  el hecho de ser indígena no tiene por [qué]  desequilibrarse y pisotear el Fuero Especial Indígena y por lo  antes dicho esta Autoridad Ind[í]gena  de San Juan, Pueblo de los Pastos, administrando justicia y por  autoridad de la Ley, la Constitución, nuestros mártires,  el Derecho Mayor.  

RESUELVE  

PRIMERO:  Sancionar al ind[í]gena  JOS[É]  MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S  por el delito de ocultar información, mentir a esta autoridad  y no decir la verdad de los hechos.  

ART[Í]CULO  SEGUNDO: Sancionar al ind[í]gena  JOS[É] MART[Í]N  YAMA GUACAN[É]S  por los delitos de tráfico de armas, lavado de activos y  narcotráfico, imponer una pena de 10 años y encargarlo  al INP[E]C  para que cumpla su pena, posteriormente regresar[á]  a la Comunidad Ind[í]gena  de San Juan de Ipiales a culminar de pagar condena cuando esta  autoridad lo requiera.  

ART[Í]CULO  TERCERO: EJECÚTESE,  COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE.  Dado en el Despacho del Honorable Cabildo Indígena de San  Juan, Municipio de Piales, Pueblo de los Pastos, los 30 días  del mes de Octubre del 2016. (Negrilla  fuera del texto original)  

A  continuación, se observan las firmas de las directivas del  Cabildo: Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal; Edwin  Arvey Bastidas,  Gobernador Suplente; Arturo  Olmedo Vasquez,  Regidor Primero; Vicente  Adalberto Potosi,  Regidor Primero Suplente; Fredy  Cadena Cumbalaza,  Regidor Segundo; Germán  Porfirio Díaz,  Regidor Segundo Suplente; William  Yandun Vaca,  Regidor Tercero; Fredy  Martín Romero,  Regidor Tercero Suplente; Benito  Alejandro Cortez,  Alcalde Ordinario y Miriam  Mercedes Malpud,  Alcalde Ordinaria Suplente.  

De  lo anterior se desprende que se siguió un procedimiento propio  de la comunidad indígena, en el que se le permitió al  actor ejercer su derecho de defensa y contradicción y en la  que se entiende con fuerza vinculante para sus miembros todas las  decisiones proferidas por el Cabildo indígena.  

Ahora  bien, con relación a la ejecutoria del fallo, el  Gobernador Principal de ese pueblo aborigen, indicó77:  

La  sentencia dictada desde nuestra Jurisdicción Especial Indígena  puede ser definitiva o surta una posible modificación,  queremos dar a conocer a su despacho y a la Honorable Corte Suprema  de Justicia que en primer lugar esperaríamos una solicitud del  indígena y en ese trámite el pueblo de los Pastos y  Quillasingas en el marco de nuestra autonomía, usos y  costumbres y sistema de justicia propia se ha creado y avalado a una  Comisión de Justicia -CDJ-PQ, desde el 15 de enero del 2016 y  a quien le fue otorgado competencia de la Sala Interjurisdiccional  Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a través  de acta 101 del 2 de noviembre del 2016 en un fallo sobre conflicto  de competencia proceso de la comunidad indígena de Tuquerres y  la Justicia Ordinaria; Comisión  de Justicia con quienes coordinaremos las garantías del debido  proceso y cumplimiento de la pena en el marco de la Jurisdicción  especial indígena con quien remitiremos y coordinaremos  medidas de resocialización, trabajo comunitario y reparación  colectiva como medida que se tendrá en cuenta y se podrá  contemplar para un posible beneficio en el marco de la sentencia  dictada por nuestro sistema de justicia propia;  hasta tanto estará el indígena dando cumplimiento de la  pena impuesta por este despacho indígena en el INPEC como  medida de patio prestado y este continuara en las mismas condiciones  de la medida intramural en su Jurisdicción para este caso será  Ipiales, hasta tanto sea trasladado de la Picota de la ciudad de  Bogotá y a su vez a nuestra Jurisdicción Especial  Indígena, hechos que darán el buen ejemplo y de buen  comportamiento de la comunidad. (Negrilla  fuera del texto original).  

Se  deduce de lo citado, que si bien, Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal  del pueblo aborigen, afirmó que la resolución del 30 de  octubre de 2016 «puede  ser definitiva o surta una posible modificación», no  se está refiriendo a la ejecutoria en los términos que  el derecho ordinario lo concibe sino a la fase de ejecución de  la pena y las medidas de resocialización,  trabajo comunitario y reparación colectiva que se podrían  implementar, previa solicitud del nativo.  

Ahora  bien, cuando se requirió a esa misma autoridad para que  informara sobre el estado del cumplimiento de la sanción  impuesta a José  Martín Yama Guacanés,  manifestó:  

Para  dar a conocer a su despacho sobre el estado en que se encuentra el  cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta a  YAMA GUACAN[É]S,  nos permitimos informar que desde el momento de su captura dentro del  Resguardo Indígena Ipiales del Pueblo los Pastos, de donde fue  sacado y llevado a la ciudad de Bogotá a su privación  de la libertad se encuentra en la cárcel la Picota —  Comeb – alejado totalmente de su entorno social y cultural de su  comunidad y familia.  

De  lo trascrito, se podría entender que, si uno de los efectos  jurídicos que se produce a partir de la firmeza de una  decisión judicial, es que el fallo resulta obligatorio y, por  ello, es susceptible de ejecución, cuando el Gobernador  Principal de la comunidad autóctona señala que se  encontraba el pretendido cumpliendo la pena en el Resguardo cuando  fue capturado con fines de extradición, es porque aquella  cobró efectivamente ejecutoria.  

Igualmente,  por cuanto no  se encuentra constancia o información alguna dentro  de los documentos aportados, que  tiendan a demostrar que se interpuso recurso o similar contra esa  decisión.  

La  Sala resalta que, habida  cuenta que, es una facultad y obligación del Estado colombiano  imponer penas y/o medidas de seguridad cuando sea menester, también  lo es ejecutarlas, por ende, no existen términos indefinidos  para su cumplimiento.  

Desde  esa perspectiva y en armonía con  la necesidad de pregonar y garantizar el  principio de libre autodeterminación de los pueblos indígenas,  basta con que se evidencie dentro de la actuación procesal que  se configuró aquella, tal y como se determinó en esta  oportunidad con la respuesta de Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal  del Resguardo San Juan y con la verificaron del expediente.  

En  esas condiciones, se cumple el requisito de la existencia de  sentencia en firme o providencia que tenga su misma fuerza  vinculante, también ejecutoriada antes de haberse emitido  concepto de extradición por parte de esta Corporación.  

c)  Identidad de objeto: En este punto, debe examinar la  Corte si los hechos motivo de juzgamiento por parte del Resguardo  Indígena San Juan, son los mismos por los que es requerido en  extradición José  Martín Yama Guacanés,  para lo cual se hará alusión a la forma como son  concebidos por el Gobierno estadounidense y en el proceso que cursó  en nuestro país en la jurisdicción especial indígena.  

De  acuerdo con el Cargo Uno de  la  acusación  formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, proferida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York,  Yama  Guacanés  fue llamado a juicio para que respondiera por su presunta  participación en delitos relacionados con narcotráfico.  Las conductas se expusieron de la siguiente manera78:  

CARGO UNO  

(Asociación  ilícita para elaborar y distribuir cocaína en los  Estados Unidos)  

El gran jurado  imputa lo siguiente:  

1.  Como mínimo, desde menos aproximadamente 2013, hasta  aproximadamente el mes de septiembre de 2015, JOSÉ MARTÍN  YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los  acusados y otros conocidos y desconocidos, intencionalmente y a  sabiendas se unieron, se asociaron, se confederaron y acordaron  conjuntamente y entre sí para transgredir las leyes  anti-estupefacientes de los Estados Unidos.  

2.  Era parte y un objeto de la asociación ilícita que JOSÉ  MARTÍN YAMA GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los acusados y otros conocidos y desconocidos, mientras se  encontraban fuera de la jurisdicción territorial de los  Estados Unidos elaboraron y distribuyeron una sustancia controlada,  con la intención y a sabiendas de que dicha sustancia sería  importada ilícitamente a los Estados Unidos y a las aguas  dentro de una distancia de 12 millas de la costa de los Estados  Unidos, en transgresión de lo dispuesto en las Secciones 812,  959(a) y (c) y 960(a)(3) del Título 21 del Código de  los Estados Unidos.  

3.  La sustancia controlada que JOSÉ MARTÍN YAMA  GUACAN[É]S,  alias “José Elías Guerrón Ponce”,  alias “Cucho”, alias “Pablo”, alias “Luis”  [y  otros],  los  acusados, se concertaron para elaborar y distribuir, a sabiendas y  con la intención de que dicha sustancia sería importada  a los Estados Unidos, fueron cinco kilogramos y más de mezclas  y sustancias que contenían una cantidad detectable de cocaína,  en transgresión de lo dispuesto en la Sección  960(b)(1)(B) del Título 21 del Código de los Estados  Unidos.  

Igualmente,  en la declaración jurada que sustentó la solicitud de  extradición, rendida por el Agente Especial de la  Administración para el Control de Drogas (DEA)  en Nueva York,  así79:  

I. Antecedentes  

6.  La investigación de los encargados del orden público  reveló que Yama Guacan[é]s  y [los]  coacusados Mar[í]a  Nilsa Zúñiga Bolaños (Zúñiga  Bolaños) y Jonnatan Lairo Cerón Zúñiga  (Cerón Zúñiga) eran miembros de una organización  de tráfico de drogas (“la organización”)  que transportaba  miles de kilogramos de cocaína destinados a los Estados Unidos  desde Colombia, a través de Centroamérica, usando  vehículos, avionetas y embarcaciones marítimas.  Las pruebas contra Yama Guacan[é]s  incluyen, entre otras, pruebas físicas incautadas legalmente  como: cientos de kilogramos de cocaína incautados en Colombia  y Ecuador, granadas de mano y lanzagranadas anti-tanques de mano  incautadas en Colombia, el testimonio de testigos cooperadores que  participaron en la asociación ilícita para la  importación de cocaína con Yama Guacan[é]s;  y comunicaciones interceptadas y grabadas legalmente en las que Yama  Guacan[é]s  habla sobre el tráfico de drogas con sus colaboradores de  asociación ilícita. Los testigos cooperadores han  identificado la voz de Yama Guacan[é]s  en las comunicaciones interceptadas y grabadas legalmente.  (Negrilla fuera del texto original)  

Con  relación a los presupuestos de hecho de la providencia  condenatoria emitida por el Resguardo de San Juan, Polivio  Leandro Rosales,  Gobernador Principal, señaló80:  

a)  Que una vez obtuvimos conocimiento previo de los presuntos hechos  cometidos por el indígena Yama Guacan[é]s  a quien de manera inmediata ordenamos a nuestros miembros de la  Corporación y guardia indígena a recabar pruebas,  indagatorios, entrevistas, etc[,]  con el fin de empezar el proceso de investigación y  juzgamiento en el marco de nuestra autonomía, usos y  costumbres que nos corresponde como autoridades indígenas.  

b)  Que en la investigación propia de nuestras autoridades, la  corporación y guardia indígena y en las respectivas  indagaciones orales que realizamos se le hizo saber y se ordenó  al señor YAMA GUACAN[É]S  que tenía una limitación de su radio de acción  en los resguardos indígenas de San Juan, Ipiales y Aldea de  María.  

c)  Que la Guardia Indígena comprobó  que él sí estuvo haciendo las veces de mandados del  patrón de quien no dice el nombre por temor a su vida,  aprovechando que Yama Guacan[é]s,  tan solo tenía 2 años de escuela, se aprovechó  de su desconocimiento e ignorancia para utilizarlo como mandadero,  sin advertirle las consecuencias de su accionar.  

d)  Por otro lado se verific[ó]  que  el indígena no estaba enviando armas ni otras sustancias para  los Estados Unidos u otros países, sin embargo se pudo  comprobar por las recabaciones de la investigación y por  informaciones de miembros del resguardo de que s[í]  lo utilizaron como mandadero para el tráfico de armas que  tendrían el destino la guerrilla de las Farc, y luego traía  en algunas veces sustancia de hoja de coca, sin que se supiera qu[é]  destino obtuviera, toda vez que entregaba a sujetos desconocidos  quienes le recibían la mercancía y le pagaban su flete  por ser el mandadero de ellos, quienes lo tenían amenazado que  debía guardar silencio caso contrario corría peligro su  vida y la de su humilde familia indígena.  

(…)  

f)  Que el indígena Yama Guacan[é]s  en la minga de pensamiento del 19 de mayo de 2016 ante la autoridad  indígena acept[ó]  ser  mandadero pasivo y no autor activo de unos ilícitos, a  sabiendas y la verdad que todas estas actividades las cometió  dentro de la Jurisdicción Especial Indígena del Pueblo  de los Pastos, con grave afectación a nuestras costumbres y  convivencia.  

g)  Hechos que fueron cometidos en el resguardo de San Juan, Ipiales y  Aldea de María y sus vecinos que trasgredieron varias  comunidades indígenas desde  aproximadamente entre el año 2013 al año 2016,  razón por la cual el indígena Yama Guacan[é]s  infringió su conducta realizando los ilícitos de  tráfico de armas, lavado de activos y narcotráfico  en condición de mandadero pasivo, que dio lugar a la condena  por la Jurisdicción Especial Indígena,  haciendo saber a su despacho que no fue un autor directo de los  hechos, sin embargo trasgrede el buen comportamiento que debe tener  un indígena en nuestra comunidad y comunidades de los  resguardos donde él pueda transitar: por otro lado, cabe  señalar que no se vincularon a este proceso más  personas, porque ninguno de los otros implicados pertenecía a  la comunidad indígena, ni a nuestro resguardo.  

Posteriormente  a esta decisión y durante el proceso en curso de nuestra  Jurisdicción Especial indígena se conoció una  solicitud de extradición por parte del Gobierno  Norteamericano,  en la cual se vulner[ó]  la normatividad vigente de los pueblos indígenas, toda vez que  en los requerimientos hechos por sus autoridades ordinarias no  enteraron ni notificaran a las autoridades indígenas, sin que  haya una coordinación de jurisdicciones, para en su defecto  poder informar el estado del Procesado que se estaba adelantado en  nuestra Jurisdicción indígena con unos mismos hechos  que se encontraban en las dos jurisdicciones, y que nuestra  jurisdicción contemplaba la decisión sancionatoria  establecida con fecha 30 de Octubre de 2016 “por medio del cual  se sanciona a un indígena del resguardo de san Juan —  municipio de Ipiales, Pueblo de los Pastos y se dictan otras normas  de ley”, así mismo, hay que aclarar que la captura de  YAMA GUACAN[É]S  se hizo dentro de la Jurisdicción Indígena Resguardo de  Ipiales. (Negrilla  fuera del texto original)  

De  la transcripción de los supuestos fácticos puede  colegirse válidamente que los  que son motivo de acusación por parte del Gobierno de los  Estados Unidos de América, en tratándose del Cargo Uno,  encuadran cabalmente con los que fueron objeto de procesamiento a  través de la jurisdicción especial indígena en  Colombia.  

En  la primera, se describe una  organización criminal que se dedicaba al tráfico de  estupefacientes, en la que con varios conocidos y desconocidos, el  requerido se concertaba con el fin de transportar cocaína  desde Ipiales, Nariño, a territorio estadounidense y en la  segunda, a un «mandadero»  que se contactaba con un grupo de personas que por dinero le pedían,  dentro  ese mismo municipio,  llevar y traer sustancia de hoja de coca, sin  que supiera éste el destino final de aquellas.  

Asimismo,  el marco temporal de ocurrencia de los sucesos delictivos señalado  en la imputación foránea se fijó entre 2013  hasta aproximadamente el mes de septiembre de 2015,  mientras en nuestro país se delimitó del 2013 al 2015.  

Se  establece con claridad, a partir de la documentación  extranjera aportada en respaldo del presente trámite, que los  hechos que en su momento motivaron la extradición, son en  esencia los mismos que sustentaron la sentencia condenatoria emitida  por el Resguardo Indígena de San Juan, pues aunque la  categoría de «mandadero»  no  exista en el estatuto penal estadounidense, responde en términos  generales, a los elementos descriptivos de los tipos penales de  concierto para delinquir agravado y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado  concebidos por la jurisdicción ordinaria colombiana.  

Por  lo tanto, le asiste razón al pretendido cuando expone en su  alegación que la garantía del non  bis in ídem  podría verse vulnerada con relación al doble  juzgamiento por los injustos mencionados –nominados por el  Resguardo San Juan como «narcotráfico»-  pero no por la conducta de lavado de activos. Lo último,  porque las autoridades norteamericanas no lo investigaron por el  punible que regula ese comportamiento en la normatividad invocada de  la acusación formal.  

Contrario  fue lo que sucedió en el juzgamiento que se llevó a  cabo en Colombia ante la jurisdicción especial indígena,  donde, de los elementos de convicción aportados, se estableció  que el condenado había vulnerado el bien jurídico del  orden económico y social y el de la seguridad pública,  por ende, era procedente sancionarlo por las conductas de «lavado  de activos»  y «porte  de armas»,  último del que por sustracción de materia, no habrá  pronunciamiento en este acápite, toda vez que fue motivo de  estudio en líneas precedentes.  

En  este punto, es del caso resaltar que, en  la jurisdicción ordinaria,  la conducta de tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado  está  delimitada y es escindible del concierto para delinquir con fines de  narcotráfico, por lo que no comportan unidad de acción.  

No  obstante, teniendo  en cuenta que el «Resguardo  Indígena de San Juan[,]  Municipio de Ipiales tiene estipulado sus leyes, normas y  procedimientos en la oralidad»81,  se impone concluir que los hechos por los cuales se condenó al  reclamado se adecuan, en nuestro ordenamiento jurídico  ordinario a esos dos tipos penales, a pesar que el Cabildo  explícitamente lo designará «narcotráfico»,  esto, teniendo en cuenta que por su cosmovisión y particular  forma de raciocinio y apreciación, según sus usos y  costumbres, es posible predicar que la denominación juridica  de «narcotráfico»  empleada  por la autoridad indígena y la descripción fáctica  del comportamiento prohibido, detallada en el fallo proferido por el  aludido pueblo nativo, engloban tanto la acción de concertarse  con fines de tráficar estupefacientes como la de materializar  dicho contrabando de drogas ilegales.  

En  este punto, está bien señalar que, un Estado respetuoso  de la diversidad étnica y cultural y de la capacidad de los  cabildos indígenas para gestionar sus propios asuntos, acorde  con el principio de maximización de la autonomía,  reconoce que no es posible imponer la visión mayoritaria de la  sociedad en general y, particularmente, las categorías  dogmáticas empleadas por el derecho común sobre las  normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas para  pretender que, bajo una idéntica postura, las autoridades  ancestrales utilicen el mismo nomen  iuris  o similares elementos descriptivos del tipo que los contemplados por  las disposiciones del derecho ordinario.  

Lo  verdaderamente importante es que el soporte fáctico de una y  otra decisión –la de la jurisdicción ordinaria y  la especial indígena- guarden correspondencia. Así, en  el caso de la especie, se tiene que tanto la sentencia del Resguardo  Indígena San Juan, como la acusación formal  estadounidense aluden a la existencia de una organización  criminal dedicada al narcotráfico, en la que el procesado  cumplía el rol de llevar de un lugar a otro los  estupefacientes.  

De  acuerdo con lo expuesto y el soporte documental allegado al trámite  de extradición  de Yama  Guacanés,  encuentra la Corte para este asunto y respecto a los delitos  de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado, que ya  fueron juzgados en nuestro país por la jurisdicción  especial indígena.  

Así,  la decisión que adoptará la Corte respecto a la  solicitud de extradición de José  Martín Yama Guacanés  será desfavorable para los ilícitos de concierto para  delinquir agravado y tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado, por  presentarse equivalencia entre la acusación foránea y  el juzgamiento en el territorio colombiano por la jurisdicción  especial indígena.  

Adicionalmente,  al tratarse de una decisión ejecutoriada, previo al concepto  de esta Corporación –en etapa de la ejecución de  la pena-, no se observa una maniobra de mala fe para eludir el pedido  del Gobierno de los Estados Unidos de América82.  

En  conclusión, el sentido del concepto de extradición para  Yama  Guacanés  frente  al Cargo  Uno de la acusación formal en tratándose del concierto  para delinquir agravado  y el  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes agravado, se  emitirá de forma desfavorable,  en  garantía del non  bis in idem  al haber sido objeto de juzgamiento en Colombia por la jurisdicción  especial indígena, e  igualmente, con relación al  Cargo Dos referido al delito de fabricación, tráfico  y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de  las fuerzas armadas o explosivos,  puesto que los hechos que lo fundamentan se cometieron en territorio  nacional.  

Por lo expuesto,  la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,  

EMITE  CONCEPTO  DESFAVORABLE:  

Ante  la  solicitud de extradición del ciudadano colombiano  José  Martín Yama Guacanés,  realizada  por  el Gobierno de los Estados Unidos de América mediante la Nota  Verbal n.º  1855  del 27 de septiembre de  2016,  por los  cargos imputados  en  la acusación  formal sellada n.° 15  CRIM 666, también enunciada como 15 Cr. 666, emitida el 6 de  octubre de 2015 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos  para el Distrito Sur de Nueva York.  

Por  la Secretaría de la Sala, entérese  de  esta decisión a los interesados e intervinientes, así  como al señor Fiscal General de la Nación, para lo de  su cargo.  

Remítase el  expediente al Ministerio de Justicia y del Derecho, para lo que  concierne en adelante al Gobierno Nacional.  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA  GARCÍA  

Secretaria  

1          Folios          26 a 32 y 33 a 39 (traducción no oficial) carpeta          anexa.  

2          Folios          129 a 133 y 134 a 138 Ibidem.  

3          Folios 169          a 173 y 211 a          214          Ibidem.  

4          Folios          26 a 32 y 33 a 39 Ibidem.  

5          Folios          129 a 133 y 134 a 138 Ibidem.  

6          Folios          145 a 153 y 188 a 197 Ibidem.  

7          Folios          178 a 183 y 219 a 224 Ibidem.  

8          Folios 169          a 173 y 211 a          214          Ibidem.  

9          Folios          176 y 217 Ibidem.  

10          Folios 157 a 167 y 201 a 209 Ibidem.  

11          Folio 140          Ibidem.  

12          Folios          1 y 2 cuaderno de la Corte.  

13          Folio          127 carpeta          anexa.  

14          Folios          21 a 23 Ibidem.  

15          Folios          3 y 4 Ibidem.  

16          Folio 6          cuaderno          de la Corte.  

17          Folio 9          Ibidem.  

18          Folio 11 Ibidem.  

19          Folio          17 Ibidem.  

20          Folio          21 Ibidem.  

21          Folio          37 Ibidem.  

22          Folios          43 a 52 Ibidem.  

23          Folios          53 y 54 Ibidem.  

24          Folios          55 a 92 Ibidem.  

25          Folios 100          a 104 Ibidem.  

26          Folios          122 a 138          Ibidem.  

27          Sentencias del 12 de diciembre de 1986 y 25 de junio de 1987,          respectivamente.  

28          En el presente caso se aplica la Ley 906 de 2004, por cuanto los          hechos que sustentan la petición de extradición se          habrían cometido después del 1 de enero de 2005, fecha          en la cual entró en vigencia el nuevo Código de          Procedimiento Penal. En este sentido, ver CSJ AP, 4 abr. 2006, rad.          24187 y CSJ AP, 3 oct. 2006, rad. 25080.  

29          Artículo 495 de la Ley 906 de 2004.  

30          Esta regulación          legal resulta aplicable al caso en virtud del principio de          integración normativa previsto          en el artículo 25 del estatuto procesal penal.  

31          Folios          144 y 187 (traducción no oficial) carpeta anexa.  

32          Folios          143 y 186 Ibidem.  

33          Folios          141 y 142 Ibidem.  

34          Folio 140          Ibidem.  

35          Folios          3 y 4 Ibidem.  

36          Folios          26 a 32 y 33 a 39 Ibidem.  

37          Folios          21 a 23 Ibidem.  

38          Folio          7 Ibidem.  

39          Folio 3          Ibidem.  

40          Folio 4          Ibidem.  

41          Folio 10          Ibidem.  

42          Folio          11          Ibidem.  

43          Folios 169          a 173 y 211 a          214          Ibidem.  

44          Folios          178 a 183 y 219 a 224 Ibidem.  

45          Artículo          8. Armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública.          Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza          Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la          independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad          territorial, asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio          de los derechos y libertades públicas, el orden          constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden          público, tales como: a) Pistolas y revólveres de          calibre 9.652mm. (38 pulgadas) que no reúnan las          características establecidas en el artículo 11 de este          Decreto; b) Pistola y revólveres de calibre superior a          9.652mm. (38 pulgadas); c) Fusiles y carabinas semiautomáticas          de calibre superior a 22 L.R.; d) Armas automáticas sin          importar calibre; e) Los antitanques, cañones, morteros,          obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres; f)          Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; g) Cargas          explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación,          granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas; h)          Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de          instrucción de la Fuerza Pública; i) Armas que lleven          dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas          o accesorios como lanzagranadas y silenciadores; j) Las municiones          correspondientes al tipo de armas enunciadas en los literales          anteriores.  

46          Folios          178 a 183 y 219 a 224 Ibidem.  

47          Corte Constitucional, Sentencia C-1189/00, MP: Carlos Gaviria Díaz,          al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos          13 (parcial), 15 (parcial) y 17 (parcial) del Código Penal,          los cuales fueron declarados exequibles por la Corte. En este fallo          esta Corporación analizó la aplicación          extraterritorial de la ley penal colombiana y las excepciones          consagradas por el derecho internacional al principio de          territorialidad.  

48          Folios          129 a 133 y 134 a 138 (traducción no oficial) carpeta          anexa.  

49          Folios          169 a 173 y 211 a 214 Ibidem.  

50          Cabe          resaltar, que el delito definido en la jurisdicción ordinaria          como fabricación, tráfico y porte de armas, municiones          de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o          explosivos es sustancialmente el mismo desarrollado en la          jurisdicción especial indígena, de manera genérica,          como tráfico de armas.  

51          En          ese sentido ver: CC          C-621/2001.  

52          Folios          110 y 111 cuaderno de la Corte.  

53          Folio          117 Ibidem.  

54          Folios          169 a 173 y 211 a 214 (traducción no oficial) carpeta anexa.  

55          Cabe          precisar, que dicha tipificación juridica se realiza conforme          a lo establecido en la justicia ordinaria.  

56          Folio          110 anverso cuaderno de la Corte.  

57          Folio          116 Ibidem.  

58          Folios          149 y 150 Ibidem.  

59          Folios          154 a 178 Ibidem.  

60          Folios          116 y 117 Ibidem.  

61          Folio          121 Ibidem.  

62          Folio          126 Ibidem.  

63          En          ese sentido ver: Consejo          Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, 30          de marzo          de 2016,          rad. n.º          20150384900;          4 de          mayo de 2016, rad. n.° 20160006500; 27 de abril de 2016, rad.          n.° 20160027600; 18 de enero de 2017, rad. n.° 20160115000;          5 de abril de 2017, rad. n.° 20170019300 y 24 de mayo de 2017,          rad. n.° 20170019400.  

64          Folios 169          a 173 y 211 a          214          (traducción          no oficial) carpeta          anexa.  

65          Folios 132 a 139 cuaderno de la Corte.  

66          Folios          129 a 133 y 134 a 138 (traducción no oficial) carpeta          anexa.  

67          Folios          3 y 4 Ibidem.  

68          Folio          117 cuaderno de          la Corte.  

69          Folios          126 a 129 Ibidem.  

70          Folios          132 a 139 Ibidem.  

71          Folios          126 a 129 Ibidem.  

72          Folios          129 y 130 Ibidem.  

73          La          definición de minga          para el pueblo indígena «es          hacer circular, razón por la cual toda fuerza física y          espiritual se reúne en ella. La minga es la construcción          de la unidad propia desde la visión del pueblo buscando          enriquecer más la comunicación, la autonomía          alimentaria y la lengua materna, entre el ser y la madre naturaleza           para permanecer en armonía y equilibrio. La minga en el          pueblo nasa “pi”txya o pi”txyuwe” es una          invitación que hace una persona o comunidad una persona a          otra pidiendo colaborar un día en el desarrollo de diferentes          labores, una de las que más sobresale es la siembra del          maíz».          Consejo Regional Indígena del Huila. (2012). La Minga          Indígena. CRIHU. Recuperado de          http://www.crihu.org/2012/09/la-minga-indigena.html.

74          Folios          128 y 129 cuaderno de la Corte.  

75          Folios          130 y 131 Ibidem.  

76          Folios          132 a 139 Ibidem.  

77          Folio          117 Ibidem.  

78          Folios 169          a 173 y 211 a          214          (traducción          no oficial) carpeta anexa.  

79          Folios          178 a 183 y 219 a 224 Ibidem.  

80          Folios          116 a 124 cuaderno de la Corte.  

81          Folio          135 Ibidem.  

82          En          ese sentido ver: CSJ CP, 19 feb. 2009, rad. 30377; CSJ CP, 19 feb.          2009, rad. 30374 y CSJ CP, 1° abr. 2009, rad. 30033.