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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
ATP968-2015
Radicación n° 42.960
(Aprobado Acta No. 77)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor del Sargento Segundo John Fredy García y los patrulleros Jhon Humberto Hernández Zambrano, Wilton Antonio Asprilla Padilla y Saúl Olaya Cuesta contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior Militar, que revocó la de carácter absolutorio del 31 de octubre de 2012 emitida por el Juzgado de primera instancia del Departamento de Policía Valle y, en su lugar, los condenó por el de hurto agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
Dio génesis a la presente investigación la denuncia formulada por el señor JOSÉ RAMIRO BONILLA CUERO incoada el día 27 de noviembre de 2007, en la Fiscalía Seccional delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi (Cauca), de la que se desprenden los hechos acaecidos el día 03 de noviembre de 2007, fecha para la cual el señor MARCO AURELIO SINISTERRA cuando se encontraba a bordo de una canoa situada en el muelle del municipio de Guapi, acompañado de los señores HEDER RENTERÍA y HERNANDO RENTERÍA, fue objeto de un procedimiento policial [ordenado por el comandante SS. Jhon Fredy García a través del patrullero Hernández Zambrano, el cual estuvo] a cargo de los patrulleros ASPRILLA PADILLA WILTON ANTONIO y OLAYA CUESTA SAÚL, quienes le exigieron una requisa dentro de la cual destaparon unos cartones de galletas donde hallaron una bolsa con $36.000.000, dinero que pertenecía a JOSÉ RAMIRO BONILLA CUERO. Es así como el señor Aurelio es trasladado a la Estación de Policía luego de realizarle la requisa, asegurando que contaron el dinero y solo le devolvieron veintidós millones de pesos ($22.000.000), dejando catorce millones de pesos ($14.000.000) en la unidad policial.1
En este punto, es necesario precisar que el patrullero Hernández Zambrano además omitió registrar el ingreso del retenido y la incautación del dinero en las minutas de guardia, servicio y población de dicha unidad policial y que el comandante de la estación, SS. Jhon Fredy García, se ocupó de trasladar al ciudadano a una habitación donde realizó el conteo del circulante y solamente le retornó una parte del mismo, quedándose ilegalmente con el resto.
2. Como quiera que el Fiscal Seccional de Guapi estimó que la presunta conducta delictiva fue ejecutada en desarrollo y con ocasión de una actividad eminentemente policial, el 29 de noviembre de 2007 remitió la actuación a la justicia penal militar2.
3. El 14 de enero de 2008, el Juzgado Ciento Ochenta y Tres de Instrucción Penal Militar de Popayán ordenó la apertura de indagación preliminar contra los patrulleros Saúl Olaya Cuesta y Wilton Asprilla Padilla3.
4. Tras la práctica de algunas pruebas, el 9 de julio de 2008 se profirió resolución de apertura formal de investigación en la que se dispuso la vinculación mediante injurada de los PT. Saúl Olaya Cuesta, Wilton Antonio Asprilla Padilla y Jhon Humberto Hernández Zambrano4, por los injustos de hurto calificado agravado y abuso de autoridad.
5. El 25 de junio de 2009 se definió la situación situación jurídica de los referidos indagados y del Sargento Segundo Jhon Fredy García en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento por los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por omisión5.
Igualmente, por orden del 11 de septiembre de 2009 del Fiscal Ciento Cuarenta y Ocho Penal Militar de Cali6, mediante resolución de 23 del mismo mes, se volvió a definir, en idéntica forma a la recién reseñada, la situación jurídica de los procesados por los reatos de hurto calificado agravado y abuso de autoridad7.
6. El 20 de octubre siguiente se declaró cerrada la investigación8
7. El 30 de diciembre de esa anualidad se calificó el mérito del sumario con resolución mixta de acusación contra los patrulleros Saúl Olaya Cuesta, Wilton Antonio Asprilla Padilla, Jhon Humberto Hernández Zambrano y el Sargento Segundo Jhon Fredy García como autores de los delitos de hurto calificado y agravado y prevaricato por omisión, y de cesación de procedimiento a favor de los mismos por los ilícitos de peculado por apropiación y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto9.
8. Contra esta decisión los defensores del PT. Saúl Olaya Cuesta y SS. Jhon Fredy García interpusieron recurso de apelación que fue desatado por la Fiscalía Segunda ante el Tribunal Superior Militar el 30 de junio de 2011, en el sentido de confirmar parcialmente la acusación por el reato de hurto calificado y agravado y revocarla respecto del punible de prevaricato por omisión, decisión que se hizo extensiva a los demás copartícipes10.
9. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía Valle, despacho que el 8 de agosto de ese año dispuso la iniciación del juicio y corrió el traslado de que trata el artículo 563 de la Ley 522 de 199911.
10. Por auto del 16 de septiembre posterior se decidieron las solicitudes probatorias y de nulidad por falta de competencia invocadas por la defensa del PT. Asprilla Padilla12, determinación ratificada en primera13 y segunda14 instancias.
11. Previa celebración, el 19 de octubre de 2012, de la audiencia de corte marcial15, el 31 de igual mes se profirió sentencia por cuyo medio los enjuiciados fueron absueltos por el punible de hurto calificado y agravado16.
12. El fallo, apelado por la Fiscalía y el Ministerio Público, fue revocado el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior Militar. En consecuencia, condenó a los patrulleros Saúl Olaya Cuesta, Wilton Antonio Asprilla Padilla, Jhon Humberto Hernández Zambrano y el Sargento Segundo Jhon Fredy García en calidad de coautores del delito de hurto agravado17 a la pena principal de 28 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la sanción privativa de la libertad. Con todo, les concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional18.
13. El nuevo apoderado de los procesados presentó demanda de casación el 24 de octubre de esa anualidad y el 18 de diciembre ulterior el Tribunal Superior Militar concedió el recurso, advirtiendo que los términos fueron contabilizados conforme a la Ley 1407 de 2010.
En todo caso, destacó que la remisión del expediente a la Corte obedecía a la necesidad de que esta se pronuncie frente a la jurisprudencia que indica que «para la interposición del recurso de casación respecto a hechos sucedidos en vigencia de la Ley 522 de 1999, el recurso debe tramitarse conforme a dicha codificación»19.
LA DEMANDA
Previa identificación de los sujetos procesales, el defensor transcribe la cuestión fáctica como fue sintetizada por el Tribunal y relaciona las pruebas y decisiones del proceso, para, enseguida, postular dos cargos al amparo de la causal primera, por la senda de la violación directa.
Primer cargo
Invoca la ruptura del principio in dubio pro reo –no precisa el sentido específico de ataque- y la aplicación indebida del artículo 332 del Código Penal, con fundamento en el canon «205»20 del Código de Procedimiento Penal.
En aras de demostrarlo, parte por señalar que el Tribunal desconoció la presunción de inocencia y, en consecuencia, aplicó indebidamente los preceptos 239 y 241 de la Ley 599 de 2000.
Tras precisar que escogió la causal primera porque la jurisprudencia señala que, cuando los falladores aceptan la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible o la responsabilidad penal, la vía correcta de impugnación extraordinaria es la descrita en el numeral primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, señala que además pretende cuestionar la valoración probatoria, teniendo en cuenta que el a quo absolvió a sus representados porque no encontró prueba de su culpabilidad (cita algunos fragmentos del fallo de primera instancia).
Con apoyo en el canon 344 del Código Penal Militar, demanda la casación excepcional o discrecional del fallo acusado por violación de la presunción de inocencia y con fundamento en doctrina extranjera (Joan Picó I Junoy, Enrique Bacigalupo Zapater, Manuel Miranda Estrampes), jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia –que no identifica- y en los preceptos 29 Superior y 7º de los Códigos Sustantivo y Adjetivo Penales, se refiere ampliamente a dicha garantía fundamental -en términos generales y en el contexto de la Ley 906 de 2004-. No eleva ninguna petición.
Segundo cargo
Por la misma senda, acusa la sentencia impugnada de violar «directamente la ley sustancial, por la PRESUNCION (sic) DE INOCENCIA del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad, conforme a la tradicional doctrina y jurisprudencia al respecto, en correlación con los artículos 239 y 241 del Código Penal, esto es, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, cuerpo primera de casación, consagrada en el numeral primero del artículo 344 del Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010»21.
Con el propósito de acreditar el reproche destaca que sus prohijados, desde su primera salida procesal, admitieron que hicieron la requisa a la lancha en la que se hallaba Marco Aurelio Sinisterra y el traslado del mismo a la Estación de Policía de Guapi, lugar donde el comandante verificó la autenticidad del dinero y le regresó a aquél la bolsa que lo contenía, sin que éste manifestara objeción alguna.
Relieva, igualmente, que solo nueve días después fue que se formuló denuncia por el supuesto hurto del dinero, además que nunca se demostró la cantidad portada por Sinisterra, ni existe algún testigo que hubiere presenciado cuando el referido funcionario se apropió de $14.000.000.
Para el libelista es inconcebible que la sentencia se fundamente en los testimonios de Marco Aurelio Sinisterra y José Ramiro Bonilla Cuero, máxime cuando éste último deponente –no presencial- no acreditó la propiedad de dicho capital, con documentos originales y facturas con membrete, sino con unos papeles ilegales.
Agrega que el ad quem ignoró las indagatorias de los procesados y las declaraciones de los demás testigos –no señala cuáles- que señalaron que no les constaba la cantidad de efectivo transportada por Sinisterra y que éste regresó con la bolsa con dinero, razón por la que estima que no está probado el supuesto apoderamiento del mismo por los policías.
Para cerrar, sostiene que se debe aplicar el artículo 4º de la Carta Política «prevalecido como norma de normas y la constitucionalidad de la ley, no es óbice para considerar que su aplicación en una situación particular puede resultar atendidas las especiales circunstancias presentes inconstitucional y deba prescindirse de darle aplicación; ello ocurre cuando los efectos de la ley referidos a una situación singular, producen consecuencias contrarias a la propia constitución, y el principio rector plasmado en el artículo 7 del Código de Procedimiento Penal»22.
Tras concluir que sus asistidos deben ser absueltos por duda, reseña que ellos son personas de buena conducta porque no han sido condenados por ningún delito ni reportan llamados de atención en su hoja de vida.
El demandante cree que si el juez plural le hubiera dado alcance a la presunción de inocencia y analizado la condición personal de sus prohijados no habría incurrido en los yerros denunciados.
Solicita casar el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a los procesados.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa. Sobre la oportunidad para presentar la demanda de casación
1.1. Teniendo en cuenta que el ordenamiento legal ha previsto unos requisitos específicos de procedibilidad para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conozca del recurso de casación, antes de realizar el estudio técnico jurídico de admisión de la demanda, corresponde verificar si el relativo a la oportunidad está satisfecho en el caso concreto.
1.2. Frente a este tópico, se tiene que el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 522 de 1999 –norma vigente al tiempo de los hechos y conforme a la cual se tramitó el proceso-, prevé en su artículo 370 que «el recurso de casación podrá interponerse en el acto de la notificación personal de la sentencia o por escrito presentado ante el Tribunal dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de aquella.» (Subrayas no originales).
Así mismo, el canon 371 del mismo Estatuto señala que una vez interpuesto, de manera oportuna, el recurso por quien tenga interés, el juzgador de segunda instancia lo concederá, si es el caso, dentro de los tres (3) días siguientes y dispondrá el traslado al(os) recurrente(s) por treinta (30) días a cada uno, para que dentro de este término presenten la demanda de casación, luego de lo cual, se debe correr el traslado para alegar a los sujetos no recurrentes por quince (15) días comunes.
La misma disposición establece que si el libelo es allegado al día siguiente de vencido el término de los traslados, en todo caso, es necesario enviar el expediente a la Corte, pero si nadie lo sustenta, el Magistrado está obligado a declararlo desierto.
1.3. En el caso de la especie, aunque el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior Militar concedió el recurso, teniendo como fundamento el nuevo Código Penal Militar –Ley 1407 de 2010-, pretende que sea la Corte la que dilucide si los términos para interponer el recurso extraordinario de casación deben ser contabilizados conforme a dicho ordenamiento procesal penal o de acuerdo con la Ley 522 de 1999.
Al efecto, expresa que si bien alguna jurisprudencia de la Sala de Casación Penal indica que «para la interposición del recurso de casación respecto a hechos sucedidos en vigencia de la Ley 522 de 1999, el recurso debe tramitarse conforme a dicha codificación»23, también otras varias providencias de la Sala, en similares circunstancias, aplicaron la Ley 1407 de 2010, razón que lo lleva a preferir ésta última normativa que prevé un término de sesenta (60) días para la presentación de la demanda correspondiente.
Sobre el particular, se impone señalar que tal incertidumbre fue suficientemente decantada por la Corte, con apoyo en el artículo 628 de la Ley 1407 que, sobre el particular, consagra:
ARTÍCULO 628. DEROGATORIA Y VIGENCIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.
Esto significa, tal como lo expresa la norma, que todas aquellas actuaciones cuyo trámite haya iniciado con la Ley 522 de 1999, deben someterse a este Estatuto -incluyendo, por supuesto, lo concerniente a los términos o a la oportunidad para interponer los recursos de ley-; y que solo las rituados bajo la Ley 1407 de 2010 deben acatar las reglas y presupuestos procesales en ella descritos, en particular, tratándose del recurso de casación, los artículos 343 a 354.
Al respecto, ha reiterado la Sala que para identificar la norma aplicable a cada caso, se debe verificar el estatuto adjetivo punitivo castrense que rige cada asunto, es decir, cuál ha sido el procedimiento legal aplicado a las diligencias por las autoridades judiciales encargadas de tramitar la instrucción y el juicio. De la siguiente forma se expresó la Sala (CSJ AP, 28 ag. 2013, rad. 41647):
3. El señor defensor invoca los plazos del artículo 346 de la Ley 1407 del 2010, no obstante que en repetidas ocasiones señala que el asunto se rigió y sentenció bajo los lineamientos de la Ley 522 de 1999, luego por los parámetros de esta debía culminar la actuación.
Además, cuando se acude al denominado sistema penal acusatorio para la justicia penal militar, esto es, a la Ley 1407 del 2010, se impone aplicarla en su integridad y el artículo 628 de esta, antes de su declaratoria de inexequibilidad parcial, señalaba que “La presente ley regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2010, conforme al régimen de implementación. Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que la modifiquen” (Resalta la Corte).
Por tanto, la ley invocada por el señor defensor, de manera expresa le ordenaba acudir al procedimiento de la Ley 522 de 1999.
La sentencia del C-444 del 2011 de la Corte Constitucional, en nada cambió esta situación. En efecto, el Tribunal expuso:
“En el presente caso la modulación de los efectos de la presente providencia debe construirse teniendo como norte la supremacía material de la Constitución y el efecto útil del derecho, de manera que no se afecte el caro derecho a la libertad o el derecho al debido proceso de las personas, más cuando se percibe que la intención del legislador no era otra que una aplicación posterior a la vigencia de ésta. En consecuencia, como en el presente caso estos derechos pueden verse violentados la Sala estima necesario declarar la inexequibilidad desde el momento en que la norma fue promulgada, es decir que el fallo tendrá efectos desde el 17 de agosto de 2010 fecha de su publicación en el Diario Oficial, a partir de la cual se entenderá vigente la norma para todos los efectos, sin perjuicio de la aplicación de lo prescrito en aparte final del artículo 628 –no demandado-, según el cual los procesos en curso -al entrar en vigencia la ley- continúan su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que la modifiquen, aspecto que no demanda realizar ningún tipo de integración normativa para efectos de la presente decisión” (Lo resaltado es ajeno al texto original).
Y resolvió:
“Declárese INEXEQUIBLE la expresión “al 1º de enero de 2010” contenida en el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 y EXEQUIBLE el resto del artículo bajo el entendido que la ley regirá a partir del 17 de agosto de 2010”.
4. La Ley 1407 de 2010 implementó para la justicia penal militar el denominado sistema penal acusatorio, lo que para la jurisdicción penal ordinaria hizo la Ley 906 del 2004.
Respecto de la última, la jurisprudencia de la Corte ha precisado, en criterio reiterado y uniforme, que la diferencia de este sistema con el que tradicionalmente había regido el procedimiento penal, de tendencia inquisitiva, hacía que el nuevo estatuto solamente tuviese cabida para hechos cometidos luego de que entrase en vigor y, por tanto, que asuntos cometidos al amparo del anterior esquema procesal (Ley 600 del 2000) debían culminar bajo las reglas vigentes en el momento de su ocurrencia, es decir, las de la Ley 600 del 2000, con la consecuencia de que, dependiendo de la fecha de la comisión del delito, en forma simultánea son aplicables dos estatutos procesales diferentes.
Lo dicho respecto de las Leyes 600 del 2000 y 906 del 2004, resulta aplicable en toda su extensión cuando de los estatutos penales militares se trata, esto es, las Leyes 522 de 1999 y 1407 del 2010. Así, por vía de ejemplo, en auto del 30 de marzo de 2005 (radicado 23.370), la Corte afirmó:
“Segundo: El acto legislativo 03 de 2002, que encuentra desarrollo en la ley 906 de 2004, modificó el sistema de investigación y enjuiciamiento criminal, instaurando progresivamente el sistema acusatorio. Por lo tanto, no se trata de una obra en la cual simplemente se indiquen fórmulas de competencia o se reelaboren ciertas instituciones, sino de lo que podría llamarse una ruptura epistemológica con el sistema de investigación y juzgamiento anterior. En consecuencia, por esas razones, la interpretación de sus normas no se puede abordar desde la perspectiva de la ley 153 de 1887, como el Juez especializado lo pretende; pero también porque las reglas generales de esa legislación, deben ceder ante las normas especiales que acerca de la vigencia del nuevo estatuto procesal se consagran no solo en la ley 906 de 2004, sino en el acto legislativo 03 de 2002.
Tercero: La ley 906 de 2004 contiene una clara redistribución de funciones y de competencias: así, la intervención del Juez de conocimiento, como órgano imparcial entre partes, comienza con la fase del juicio, pues el cuidado de los derechos fundamentales, antes de esta etapa, le corresponde al juez de garantías (artículo 39); el fiscal, por su parte, carece de las amplias potestades relacionadas con la afectación de derechos fundamentales (aun cuando conserva bajo tutela del juez algunas) y por lo mismo sus competencias se restringen en esa materia. Por esas razones, muy ligadas a la función que el nuevo sistema reclama, debe entenderse que este tipo de disposiciones relacionadas con la competencia no se pueden leer aisladamente y con efectos neutros, para conferirles una vigencia que no tienen, pues ellas solo rigen para los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005 (artículos 5 del acto legislativo y 533 de la ley 906 de 2004), de acuerdo a la implementación gradual y sucesiva del sistema (artículo 528).
Cuarto: Es evidente, entonces, que a la tesis del juzgado especializado se oponen la previsiones del acto legislativo 03 de 2002 24 y de la ley 906 de 2004, que por alcurnia y por especialidad imperan sobre las reglas generales de la ley 153 de 1887, hechas para otras épocas y otros momentos.
En conclusión, las normas sobre competencia consignadas en la ley 600 de 2004 se mantienen…”. (Doble subrayado no original).
1.4. En esta oportunidad, es palmario que la actuación procesal –indagación preliminar, investigación formal y juicio- se rigió por la Ley 522 de 1999, luego, fácil es concluir que esta reglamentación es la llamada a ser tenida en cuenta en orden a la contabilización de los términos para interponer y sustentar el recurso extraordinario y no la Ley 1407 de 2010.
Ciertamente, el expediente revela que la última notificación –por edicto- de la sentencia de segundo nivel se surtió entre el 13 y el 19 de septiembre de 201325, lo que significa que, desde el 20 del mismo mes, la parte recurrente contaba con un plazo de quince (15) días para interponer el recurso, término que vencía el 10 de octubre posterior.
No obstante, sin que hubiera manifestación alguna de interposición del recurso por parte del defensor de los procesados, solo hasta el 24 de octubre de dicho año26, allegó la demanda respectiva, de donde surge que, en principio, el 10 de octubre la sentencia tendría que haber cobrado ejecutoria.
En efecto, aún si dicho libelo pudiera tenerse como el acto de formulación de la impugnación extraordinaria, es claro que ella habría sido extemporánea, sino fuera porque tal fenómeno es consecuencia directa de la información errada suministrada a los sujetos procesales por la Secretaría del Tribunal Superior Militar, cuestión que impone la aplicación del principio de confianza legítima a efecto de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia.
Y es que, verificado el diligenciamiento se observa que una vez proferido el fallo de segunda instancia, la secretaria del Tribunal libró sendas comunicaciones a las partes –entre ellas, la defensa- e intervinientes en las que literalmente les manifestó lo siguiente:
Con toda atención le solicito se sirva comparecer ante la Secretaria del Tribunal Superior Militar, (…), con el objeto de notificarle la decisión proferida dentro del proceso No. 157202 adelantado en contra del señor SV. GARCÍA JHON FREDY Y OTROS por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
De no comparecer en los términos establecidos en la ley, se procederá a notificar tal y como lo establece el artículo 341 y siguientes de la ley (sic) 522 de 1999 Código Penal Militar27.
Cumplido lo anterior se dará aplicación a lo previsto en el artículo 345 y siguientes de la ley (sic) 1407 de 2010 Nuevo Código Penal Militar28, corresponde a la oportunidad para interponer y sustentar el recurso Extraordinario de casación, esto es 60 días hábiles. Vencido lo anterior, y de no sustentarse, el proceso se devolverá al Juzgado de origen.29 (Subrayas fuera del texto original).
Siguiendo tales lineamientos, el defensor de los acusados, presentó, dentro de los siguientes sesenta (60) días a la notificación por edicto de la sentencia impugnada –el 24 de octubre de 2013-, la demanda, de tal forma que aquella comunicación secretarial generó en el referido usuario de la justicia una expectativa razonable de que su acto de parte estaba ceñido al ordenamiento procesal vigente.
1.5. Para mayor precisión, repárese que, este asunto, es similar al tratado en algunos precedentes jurisprudenciales de la Corte (CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42106 y CSJ AP-2924-2014) en los que pese a que el proceso se había rituado a la luz de la Ley 522 de 1999, se efectuó el examen de admisión de la demanda, para darle alcance al mentado postulado, habida cuenta que la secretaría del Tribunal Superior Militar le informó erradamente a los sujetos procesales que los términos serían contabilizados de acuerdo con la Ley 1407 de 1999.
En verdad, los demandantes, atendiendo la información suministrada por la Secretaría, presentaron su demanda, de manera extemporánea de cara a dicha normativa, pero oportuna de acuerdo con el canon 346 de la Ley 1407 de 2010, de suerte que, para garantizar el acceso a la administración de justicia y el aludido axioma constitucional de confianza legítima, la Corte entró a revisar el libelo correspondiente.
Así se pronunció la Sala en la primera de esas ocasiones (CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 42106):
En este acápite debe aclarar la Sala que los términos con base en los cuales debió interponerse y sustentarse el recurso de extraordinario de casación, eran los indicados en la Ley 522 de 1999, por ser esta la normatividad aplicable de acuerdo con la fecha de comisión de los hechos (febrero de 2009) y la vigencia de la Ley 1407 de 2010 según la sentencia C-444 de 2011.
En efecto, en decisión del 28 de agosto de 2013 con radicación 40655, en un caso en el que el término para interponer casación inició aproximadamente en octubre de 2012, la Corte indicó que para asuntos regidos por la Ley 522 de 1999, éste debía contabilizarse de acuerdo con lo indicado en esta última normativa: (…)
En ese orden y en la situación que ahora es objeto de estudio por la Corte, si bien el recurso de casación contra la sentencia del 23 de abril de 2013 se interpuso oportunamente por el procesado mediante memorial adiado el 10 de mayo de dicha anualidad, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la última notificación de dicho fallo, la cual se surtió por edicto que se desfijó el 17 de mayo de 2013, a partir de allí, de manera irregular, el término para presentar la demanda se extendió hasta el día 60 hábil posterior a esa fecha, dentro del cual el defensor del procesado allegó el libelo.
Sin embargo, la evidente extemporaneidad en la presentación de la demanda tuvo lugar por las instrucciones que en la comunicación de esa decisión que se remitió a cada uno de los sujetos procesales consignó el Tribunal, en donde se les informó que para efectos del recurso de casación se daría aplicación a los artículos 345 y siguientes de la Ley 1407 de 2010, precisando que el término con el que contaban para interponerlo y sustentarlo era el de 60 días hábiles.
No obstante lo anterior, como se indicó en casación 42237 de noviembre 13 de 2013 ese equívoco en el trámite del recurso mal podría trasladarse al demandante en orden a declararlo desierto. (…)
Corolario de lo anterior, la Sala tendrá por oportunamente sustentado el recurso extraordinario de casación, de manera que se abordará el estudio de los requisitos del libelo con el fin de establecer si hay lugar a su admisión.
Y más recientemente, en similar sentido, reiteró (CSJ AP-2924-2014):
1.1. El proceso seguido contra Pinzón Uribe se adelantó conforme a los lineamientos del Código Penal Militar de 1999, Ley 522 de ese año, que, en punto del recurso de casación, prevé en el artículo 370:
…podrá interponerse en el acto de la notificación personal de la sentencia o por escrito presentado ante el Tribunal dentro de los quince (15) días siguientes a la última notificación de aquella.
Y, en relación con la demanda, señala en el artículo 371:
Vencido el término para recurrir e interpuesto oportunamente el recurso por quien tenga derecho a ello, quien haya proferido la sentencia decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si lo concede, mediante auto de sustanciación. Si fuese concedido ordenará el traslado al recurrente o recurrentes por treinta (30) días a cada uno, para que dentro de este término presenten la demanda de casación. Vencido el término anterior, se ordenará correr traslado por quince (15) días comunes a los demás sujetos procesales para alegar.
El Tribunal Superior Militar, desatendiendo esa realidad procesal, contabilizó los referidos términos según lo dispuesto en el artículo 346 del nuevo Código Penal Militar, Ley 1407 de 2010, según el cual:
El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Nótese que los plazos en una y otra normativa difieren. Así, mientras en la primera se contemplan dos momentos distintos: uno para la interposición -3 días- y otro para aportar el libelo -30 días-; en la segunda, aquéllos se agruparon en una etapa de 60 días.
1.2. Consta en el expediente que la defensa manifestó su intención de recurrir, incluso, antes de que se fijara el edicto correspondiente, no obstante, aportó la demanda dentro de los 60 días siguientes, concretamente en el 58, toda vez que ese fue el lapso informado por la Secretaría para tales efectos.
Una interpretación estricta y meramente formalista de las normas conduciría a declarar extemporáneo el recurso porque, tal como se esbozó en precedencia, el término para allegar la demanda no es de 60 sino de 30 días, y es evidente que éstos fueron claramente superados. Sin embargo, en aplicación del principio constitucional de confianza legítima en las autoridades judiciales, la Sala estudiará el libelo, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, y para el efecto se remite a las consideraciones expuestas en CSJ AP, 2 may. 2011, rad. 35807 (…).
Siendo lo anterior así, no queda otro camino que otorgarle al asunto que nos ocupa el mismo tratamiento, a fin de avanzar en el examen de admisión del recurso extraordinario de casación promovido contra el fallo del Tribunal Superior Militar.
2. De la demanda y sus falencias
2.1. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, aplicable por remisión expresa del artículo 372 de la Ley 522 de 1999, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del primer Estatuto mencionado, como pasa a verse.
En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando, para el efecto, las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2.2. Ahora, según lo establece el artículo 368 del Código Penal Militar de 199930, la casación procede contra «las sentencias de segunda instancia, por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo sea o exceda de seis (6) años aun cuando la sanción impuesta sea una medida de seguridad.»
De conformidad con esta misma norma, en casos distintos a los mencionados, el recurso se puede intentar por la ruta discrecional, a solicitud del Procurador General de la Nación o su delegado, o del defensor, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.
El delito por el que fueron condenados los procesados –hurto agravado- está sancionado con pena de 28 a 108 meses, lo que, contrario a lo estimado por el censor, descarta la procedencia de la demanda por los cauces de la casación discrecional, en tanto el recurso está sometido al trámite ordinario.
3. Del mismo modo, se advierte, con facilidad, que el libelo no supera el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones:
3.1. En cuanto se refiere al primer cargo, recuérdese que cuando se intenta la postulación de la censura por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.
Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.
Ahora, cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación de la norma en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que pese al expreso reconocimiento, en la parte motiva del fallo demandado, de la incertidumbre sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso y lo condenó cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia.
En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.
En ese orden, como el censor escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 –no 205 como lo señaló el libelista- de la Ley 600 de 2000 –que no en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, invocado por el demandante y aplicable al sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria ordinario- tenía la carga de demostrar que el Tribunal se equivocó al tener por establecida la existencia de la duda probatoria para condenar a los procesados y no reconocerla cuando revocó la decisión de absolución que los favorecía y excluyó la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, ni la postulación del reproche ni su fundamentación parecen avanzar en la dirección indicada.
En efecto, de un lado, aunque adujo vulnerado el principio in dubio pro reo, no indicó si lo fue por un error de selección o interpretación, además que, extrañamente hizo corresponder tal infracción a la aplicación indebida del artículo 332 del Código Penal, que regula el tipo penal de contaminación ambiental, conducta punible por la que no fueron sentenciados los enjuiciados.
Así mismo, si bien en el acápite de demostración del reproche sostuvo que el Tribunal desconoció la presunción de inocencia y, en consecuencia, aplicó indebidamente los preceptos 239 y 241 de la Ley 599 de 2000, es lo cierto que, contrariando el principio de corrección material, sostuvo que los falladores aceptaron la falta de certeza sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal, lo cual no responde a ningún criterio de verdad, salvo que, no se comprenda el alcance limitado del principio de inescindibilidad de decisiones.
En realidad, cuando las sentencias de las instancias no conservan el mismo sentido de decisión, el recurso de casación únicamente involucra la de segundo grado; en ese orden, si el fallo de primer nivel reconoció la duda probatoria, y consecuente con ello, absolvió al procesado, es obvio, que no se puede vincular la parte motiva de la sentencia de primera instancia –afianzada en la duda- a la parte resolutiva de la de segundo nivel de carácter condenatorio, para tratar de adecuar el asunto al modo de ataque de la causal primera de casación, como parece pretenderlo el demandante.
Esto, por la potísima razón que la motivación empleada por el juez unipersonal no corresponde al fundamento utilizado por la colegiatura, luego, mal se puede sostener exóticamente que la infracción directa de la ley sustancial se produjo como consecuencia de que el a quo reconoció la duda probatoria pero el juez colegiado condenó a los incriminados y desatendió el fundamento de la incertidumbre reconocida en el fallo de primera instancia.
De otro lado, verificada, en toda su extensión, la sentencia confutada, es manifiesta la inidoneidad sustancial del reproche, toda vez que no es cierto que el juez colegiado hubiere admitido -aunque sea- tácitamente la duda probatoria y que no obstante ello, haya omitido concluirlo así en la decisión final.
Por el contrario, el ad quem cuestiona vehementemente a su inferior por inadvertir que, contrario a lo adverado en el fallo de primera nivel, existe prueba suficiente –testimonial e indiciaria- para emitir, en grado de certeza, juicio de reproche contra los incriminados.
Las siguientes son algunas de sus reflexiones:
Vemos que el a quo fundamenta la duda en que no existe certeza respecto a la participación de cada uno de los procesados en la apropiación del dinero, y si en realidad el SV. GARCÍA JHON FREDY se apoderó del dinero, por lo que la Sala considera que no se efectuó un ponderado análisis individual y colectivo de los medios probatorios obrantes en el plenario, pues del estudio conjunto de las pruebas allegadas, se colige que los procesados actuaron como coautores en la modalidad impropia, en atención a que los encartados prestaron contribución objetiva a la consecución del resultado común, tenían el dominio funcional del hecho y actuaron con división del trabajo criminal, pues los patrulleros OLAYA CUESTA y ASPRILLA PADILLA, se encargaron de aprehender y conducir a MARCO AURELIO SINISTERRA SINISTERRA hasta la Estación de Policía del municipio de Guapi (Cauca), donde fue recibido por el PT. HERNÁNDEZ ZAMBRANO quien omitió efectuar las anotaciones de rigor en los libros de minuta de guardia, servicio y población de dicha unidad policial, y finalmente el SV. GARCÍA JHON FREDY se apoderó de $14.000.000.
Tal y como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, lo típico de esta forma plural esta (sic) dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, un plan común, que para el caso en examen era precisamente despojar de una gruesa suma de dinero al señor MARCO AURELIO SINISTERRA y para tales propósitos se dividieron las tareas para que su contribución fuese relevante, como efectivamente ocurrió, pues inicialmente quienes conocieron del hecho, los policiales ASPRILLA y OLAYA, no solo hallaron el dinero sino que trasladaron a su portador hasta las instalaciones de la unidad policial por instrucción de su comandante, la cual es transmitida por conducto del PT. HERNANDEZ quien lo recibe sin efectuar anotación alguna sobre tal novedad, con el conocimiento pleno que estaba incumpliendo con las órdenes establecidas por el mando policial sobre este particular, siendo además conocedor de la existencia de dicho dinero como lo afirmó en su indagatoria, y que una vez recibido el particular en la estación, lo condujo ante el comandante SV. GARCÍA quien procede a trasladarlo a una habitación u oficina donde realizan el conteo del dinero que finalmente se reintegra parcialmente y en una suma de $22.000.000, quedando en manos del policial la suma de $14.000.000, existiendo por ende una conexión que se explica en la existencia clara de un acuerdo con reparto y suma de esfuerzos, siendo la contribución de cada uno de ellos importante y decisiva, sin la cual el plan acordado no hubiese tenido culminación.
Desde esta óptica se tiene que la prueba indiciaria mencionada ha sido concurrente, la que adquirió mayor fuerza demostrativa con la prueba testimonial y las mismas contradicciones que se desprenden de las indagatorias de los procesados, probanzas entre las que existe conexidad y empatía, teniendo un carácter armónico que se fue construyendo a través de la investigación, y que permite adquirir la certeza sobre lo ocurrido y principalmente de la responsabilidad del Sargento Viceprimero GARCÍA JHON FREDY, del Subintendente HERNANDEZ ZAMBRANO, JHON HUMBERTO y de los patrulleros ASPRILLA PADILLA WILTON ANTONIO y OLAYA CUESTA SAÚL, como coautores (coautoría impropia) en el delito de Hurto Agravado, para proferir sentencia condenatoria.31
A lo dicho es indispensable agregar que, el letrado también desatendió la imposibilidad de involucrar, en sede de infracción directa, reparos contra el análisis fáctico-probatorio del juzgador, pues estos, únicamente, son viables por la vía de la violación indirecta a través de alguna de sus modalidades de ataque (errores de hecho o de derecho).
Por modo que, refulge nítida la impropiedad técnica del reparo y la transgresión de los principios de fundamentación debida y precisión.
3.2. En cuanto hace al segundo cargo, los dislates argumentativos son igualmente protuberantes.
En efecto, nótese cómo el censor acude a la ruta de la violación directa, pero dice, de manera ilógica, que esta ocurrió por la presunción de inocencia consagrada en el artículo 7º del Código Adjetivo Penal y que ello se encuentra en correlación con los cánones 239 y 241 del Código Penal, pero no especifica el sentido de ataque concreto, dejando huérfano de todo sustento la censura.
De igual manera -como en la censura anterior-, el libelista ignoró que bajo la senda escogida estaba impedido para reprobar la valoración probatoria elaborada por el ad quem, pues, si esta fuera la intención, le correspondía acudir a la vía de la violación mediata de la ley sustancial.
Ciertamente, se percibe que el reproche no corresponde más que a un alegato de instancia que revela la sola disparidad de criterio del defensor con la decisión del Tribunal, crítica que no logra probar la existencia de un solo yerro en la providencia reprobada.
Es así que, el demandante limita su reproche a destacar que Sinisterra Sinisterra no exhibió ninguna inconformidad con el monto de dinero que le fue devuelto al retirarse de la Estación de Policía de Guapi y que solo nueve días después fue que el propietario del mismo –Bonilla Cuero- formuló la denuncia, desconociendo las precisas consideraciones del Tribunal al respecto, en el sentido que, el registro del bote y la aprehensión de Sinisterra se efectuó como consecuencia de las instrucciones del patrullero Hernández Zambrano, que la conducción del retenido y su dinero a la Estación de Policía de Guapi se produjo por los PT. Olaya y Asprilla, que el ingreso y salida del capturado de dicha dependencia no se registró en las minutas correspondientes y que, tampoco, curiosamente, se dejó constancia del valor incautado y devuelto al ciudadano por el Comandante García, así como que Bonilla Cuero requirió, personal y telefónicamente, a los uniformados, de manera previa, concomitante y posterior a la denuncia, para que le devolvieran su dinero, al punto que solo le retornaron una escasa parte de lo hurtado.
Ahora, si el defensor estaba interesado en denunciar la falta de apreciación de las injuradas de sus representados y de otros testimonios, que ni siquiera identifica, estaba obligado a postular el ataque por la ruta de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por omisión, propuesta que, de cualquier manera, habría estado destinada al fracaso, en los términos del principio de corrección material, habida cuenta que, por una parte, no es verdad que la magistratura no hubiera valorado las indagatorias de los procesados, pues, justamente, su apreciación fue lo que le permitió advertir una serie de contradicciones que lo llevaron a deducir en contra de los procesados el indicio de mala justificación y, de otra, es imposible saber cuáles son las declaraciones que habrían sido inadvertidas por el ad quem, porque el libelista no señaló cuáles son ellas y, en todo caso, tampoco mencionó de qué manera podría ser trascendente que algunos deponentes no supieran de la cantidad transportada por Sinisterra, cuando es claro que el propietario del dinero –Bonilla Cuero- acreditó, con unos recibos, las sumas recaudadas como producto de la venta de oro, que luego le fueron entregadas a aquél con el propósito de pagar los salarios de los trabajadores de la mina.
Finalmente, es necesario precisar que la única forma de oponerse a la credibilidad asignada por el juez plural a los testimonios de Sinisterra Sinisterra y Bonilla Cuero, era a través del error de hecho por falso raciocinio, acreditando la lesión de alguna de las leyes de la sana crítica, cometido que no fue emprendido por el demandante pues el debate se circunscribió a reprobar el valor suasorio asignado al dicho de Sinisterra, porque no fue corroborado por algún otro testigo presencial, sino por uno de oídas: el de Bonilla Cuero y debido a que no se acreditó con facturas cambiarias originales la existencia del dinero, como si, de espaldas al principio de libertad probatoria, existiera una tarifa legal que obligara a i) contar con un número plural de medios de prueba incriminatoria para dictar condena ii) restarle todo crédito a las pruebas de naturaleza indirecta o iii) probar los hechos con algún específico medio de persuasión.
Así las cosas, tampoco cabe la admisión del segundo reproche.
Por último, la Sala no observa otras flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del Sargento Segundo John Fredy García y los patrulleros Jhon Humberto Hernández Zambrano, Wilton Antonio Asprilla Padilla y Saúl Olaya Cuesta contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior Militar.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 730 del cuaderno original 5.
2 Cfr. folio 1 del cuaderno original 1.
3 Cfr. folios 20-21 ibidem.
4 Cfr. folios 97-98 ibidem.
5 Cfr. folios 204-219 del cuaderno original 2.
6 Cfr. folio 254-256 ibidem.
7 Cfr. folio 259-269 ibidem.
8 Cfr. folio 282 ibidem.
9 Cfr. folios 333-353 ibidem.
10 Cfr. folios 403-437 del cuaderno original 3.
11 Cfr. folio 451 ibidem.
12 Cfr. folios 493-501 ibidem.
13 Cfr. folios 547-549 ibidem.
14 Cfr. folios 584-596 ibidem.
15 Cfr. folios 629-655 del cuaderno original 4.
16 Cfr. folios 656-680 ibidem.
17 La colegiatura estimó que no estaba demostrada la circunstancia de calificación imputada (numeral 2º artículo 240 de la Ley 599 de 2000).
18 Cfr. folios 729-814 ibidem.
19 Cfr. folio 889 del cuaderno original 5.
20 Cfr. folio 842 ibidem.
21 Cfr. folio 853 ibidem.
22 Cfr. folio 854 ibidem.
23 Cfr. folio 889 ibidem.
24 El artículo 5 del acto legislativo número 02 de 2003, dispone: “Vigencia. El presente acto legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca, La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a mas tardar el 31 de diciembre de 2008.” (resaltado fuera de texto)
25 Cfr. folio 831 del cuaderno original 4.
26 Cfr. folios 832-855 del cuaderno original 5.
27 Art. 341 Ley 522 de 1999 Código Penal Militar: Formas de Notificación. –Las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaria dentro de los dos días siguientes al de la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias y autos de cesación de procedimiento se notificaran conforme lo establece el artículo 343 y los demás autos acorde al artículo 344. Art. 343. El edicto se fijará en lugar visible de la Secretaria… y permanecerá fijado por 5 días hábiles al termino (sic) de los cuales se entenderá surtida la notificación.
28 Art. 346 Código Penal Militar: El Recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de un término común de 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señales (sic) las causales invocadas y sus fundamentos.
Art. 347 Vencido el término anterior para interponer el recurso, la demanda se remitirá junto con los antecedentes necesarios a la sala (sic) de casación (sic) Penal de la Corte Suprema de Justicia.
29 Cfr. folios 815-826 ibidem.
30 Que rige el asunto por cuanto los hechos acaecieron en vigencia de esta norma y el artículo 628 de la Ley 1407 de 2010 establece expresamente que: «(…) Los procesos en curso continuarán su trámite por la Ley 522 de 1999 y las normas que lo modifiquen.»
31 Cfr. folios 805-807 del cuaderno original 4.