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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado ponente
ATP1620-2018
Radicación n.° 99831
(Aprobación Acta No. 258)
Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
VISTOS
Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta, sobre el trámite incidental adelantado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional – Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007 -, el cual fue promovido por el incumplimiento del fallo proferido en la acción de tutela 20160007400.
ANTECEDENTES
José Eladio Martínez Córdoba interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, los cuales alegó estaban siendo vulnerados por la omisión de esa institución en suministrar el tratamiento oftalmológico que le había sido prescrito, así como ordenar la cita de valoración por esta misma especialidad por la afectación de su otro ojo.
Mediante fallo del 1 de abril de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, amparó los derechos fundamentales deprecados y realizó la siguiente orden:
PRIMERO. TUTELAR los derechos a la salud, al tratamiento integral y a la vida digna del señor José Eladio Martínez Córdoba, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar 3007, en cabeza de sus Directores o representantes legales, que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia y si aún no lo hubieren hecho, procedan a autorizar la entrega de los medicamentos Hipertensol 5% por 5Ml. y Loperamida Clorhidrato por 2 Mg. #240 unidades, en los términos y por el tiempo que hayan prescrito los médicos tratantes del señor José Eladio Martínez Córdoba.
TERCERO. ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar y al Establecimiento de Sanidad Militar 3007. El TRATAMIENTO INTEGRAL EN SALUD al usuario José Eladio Martínez Córdoba, de la patología “GLAUCOMA SECUNDARIO A TRAUMATISMO OCULAR” en donde el establecimiento de salud militar, sin dilación alguna dará cumplimiento a las órdenes de servicios, medicamentos, tratamientos y procedimientos, que los médicos tratantes ordenen para preservar la salud del usuario.1
Por considerar que las accionadas incumplieron lo ordenado por el Tribunal, el 10 de mayo de 2018 el accionante solicitó al Juez de tutela dar inicio al incidente de desacato.2 Señaló que a esa fecha no le había sido suministrado el tratamiento integral ordenado por el médico tratante ni le habían entregado la autorización para desplazarse a la ciudad de Cali con el fin de ingresar a la clínica para adelantar el tratamiento quirúrgico que requiere.
Mediante auto del 22 de mayo de 2018, la Sala Penal del Tribunal requirió a la autoridad accionada para que diera cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia.3
Finalmente, con auto de 5 de junio de 20184 se dio apertura al incidente de desacato y se requirió informar acerca del cumplimiento del citado fallo y adicionalmente, que indicara quién era el funcionario competente para dar acatamiento a lo ordenado, o se continuaría la actuación en contra de ellos.
DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante decisión proferida el 19 de junio de 2018 sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero y a la TC. María Cristina Daza, Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007, con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al constatar que el término concedido para cumplir la orden de tutela estaba vencido y el accionante no había obtenido el suministro de medicamentos, ni fue atendido por el médico especialista en oftalmología para que revisara los exámenes que se le habían practicado y como consecuencia de ello, no estaba recibiendo el tratamiento integral ordenado5.
RESPUESTAS ALLEGADAS EN EL TRÁMITE DEL INCIDENTE DE DESACATO
1. Según se recoge en el auto sancionatorio, con respecto de los accionados, se manifiesta que fueron notificados y se recibió la respuesta en oficio suscrito por el Vicealmirante CESAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, Director General de Sanidad Militar. Frente al particular se señala en el auto:
En ese entendido, el 5 de junio del hogaño se dispuso la apertura formal del incidente de desacato, decisión cuyo traslado se surtió de manera física y personal el 6 de junio del mismo año a la TC. MARÍA CRISTINA DAZA, Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nro. 3007 de Pasto6, y el 12 de junio de 2018 al Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, representante legal de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional7; e igualmente vía correo electrónico: jurídicadisan@ejercito.mil.co, avudadiscana@ejercito.mil.co, primero de los cuales se tiene la información de gmail de “Leído” el 12 de los cursantes8.
Frente a lo anterior, y sin bien no fue notificada la Dirección General de Sanidad Militar, presenta escrito el 8 de junio de 20189 mediante el cual informa que se requirió al Operador Logístico Unión Temporal AUDIFARMA-MEDEX, con el fin de que se entregara el medicamento “Hipersol 5% gotas permanentes, Dorzolamina + Brimonidina + Tomolol 5 mi solución oftálmica salina hipertónica 5%, Loperamida clorihidrato 240mg”, en favor del accionante y para que informara el cumplimiento allegando el correspondiente soporte. De lo anterior anexa prueba.
Además informa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, suscribió contrato 060-DGSM-2014 con el operador logístico Droservicio Ltda, cuyo objeto es la adquisición, distribución, suministro y dispensación control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, bajo la modalidad de monto agotable.
Y continua señalando que el 9 de mayo de 2018, la Dirección de Sanidad aprobó y autorizó la cesión del contrato 060-DGSM-2014, a la Unión Temporal AUDIFARMA-MEDEX, quien en adelante y a partir del día 21 de mayo de 2018, pasará a suministrar y distribuir los medicamentos en las mismas condiciones pactadas en contrato inicial firmado con Droservicio Ltda, a los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares en consideración a que el mismo carece de infraestructura logística y técnica para ese proceso.
En relación con los exámenes médicos a favor del actor, refiere que se dio traslado por ser competentes legales de la prestación de los servicios de salud, mediante correo del 30 de mayo de 2018 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, representada legalmente por el Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO. (Subrayas fuera de texto).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007, como consecuencia del desacato declarado respecto de la orden de tutela impartida en el fallo proferido el 1 de abril de 2016, en el marco de la acción de tutela promovida por José Eladio Martínez Córdoba.
En consecuencia, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si debe confirmarse la sanción impuesta contra la autoridad accionada, consistente en cinco (5) días de arresto y cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Al respecto, siguiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-280A de 2002, es importante recordar que el incidente de desacato es un mecanismo del que dispone el Juez de tutela para lograr la protección de derechos fundamentales amparados, dado que «…la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.»
Así, la jurisprudencia ha indicado que el cumplimiento y el incidente de desacato son los dos instrumentos con los que el juez de tutela puede utilizar para lograr que se acaten las órdenes impartidas, bien sea de manera simultánea o sucesiva.
En la referida providencia, la Corte Constitucional precisó:
Ahora bien, quien solicita el amparo para lograr el efectivo cumplimiento de la decisión adoptada, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, artículos 27 y 52, dispone de dos instrumentos, que puede utilizar de manera simultánea o sucesiva. En efecto, dicha normatividad, faculta al accionante para pedir el cumplimiento de la orden de tutela mediante el denominado “trámite de cumplimiento” y/o para solicitar, por medio del “incidente de desacato”, que sea sancionada la persona que incumple dicha orden. En esta medida, “el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden”.
La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los preceptos legales contenidos en el mencionado decreto, distingue entre la actividad judicial orientada a obtener el cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato, así: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”.
En la sentencia T-458 de 2003, dicha Corporación diferenció los siguientes aspectos entre el desacato y el cumplimiento:
i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque, v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.
Siguiendo esta línea interpretativa, se puede concluir que el cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma del recurso de amparo, siendo tan solo exigible para su configuración una responsabilidad objetiva. En cambio, el desacato es una figura jurídica accesoria, de origen legal y que requiere una responsabilidad de tipo subjetiva, bajo el entendido de que resulta necesario para imponer la sanción, probar la negligencia de la persona que debe cumplir la orden adoptada en la sentencia. (Resaltado fuera del texto original).
Entonces, no es presupuesto del incidente de desacato el haberse adelantado el trámite de cumplimiento, pues en todo caso este se puede y debe agotar cuando el fallo de tutela se desobedece y aún persiste la obligación de la autoridad accionada de cumplir, demostrándose eso sí la responsabilidad subjetiva del sujeto llamado obedecer.
Visto de esta manera, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la autoridad accionada decidió no acatarla, razón por la cual, si la orden impartida ha sido cumplida durante el trámite del incidente, opera el fenómeno de la carencia actual de objeto y desaparece el fundamento de la sanción.10
En el caso concreto, se observa que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto tramitó el incidente propuesto por Martínez Córdoba, concluyendo el incumplimiento del fallo del 1 de abril 2016, por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional y la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007, porque no habían atendido la orden de entregar medicamentos y tratamiento integral y autorizar una cita médica con el especialista, razón por la que procedió a sancionarlos con cinco (5) días de arresto y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La orden de tutela establecía que la Dirección de Sanidad del Ejército y el Establecimiento de Sanidad Militar 3007 debían autorizar la entrega de los medicamentos Hipertensol 5% por 5Ml. y Loperamida Clorhidrato por 2 Mg. #240 unidades, en los términos y por el tiempo que hayan prescrito los médicos tratantes del señor José Eladio Martínez Córdoba y ordenarle el tratamiento integral en salud, de la patología “GLAUCOMA SECUNDARIO A TRAUMATISMO OCULAR” en donde el establecimiento de salud militar, sin dilación alguna dando cumplimiento a las órdenes de servicios, medicamentos, tratamientos y procedimientos, que los médicos tratantes ordenen para preservar la salud del usuario.
Con la respuesta allegada en el trámite del incidente, se da cuenta que la autoridad accionada no viene adelantando las actuaciones necesarias para que se cumpla lo ordenado por el Juez constitucional, al punto que es reconocido por el propio Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillo, que, una vez abierto el incidente, le corrió traslado al Brigadier General López Guerrero para que dé cumplimiento a lo ordenado.
Asimismo, el mismo Vicealmirante remitió copia de lo oficiado a la UNIÓN TEMPORAL AUDIFARMA-MEDEX, informándole de la apertura del incidente de desacato y solicitándole entregar los medicamentos que aún no se han facilitado y realizar los exámenes médicos ordenados.
Por ello, la Sala advierte que, si bien se ofició a un tercero, prestador de los servicios de salud para Sanidad Militar, a la fecha no se le ha dado cumplimiento material al fallo de tutela y el accionante continúa sin recibir el tratamiento ordenado y sin que se le practique el examen requerido. Por lo que deberá confirmarse la sanción impuesta contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007, mediante auto de 19 de junio de 2018.
Debe precisarse que para dar cumplimiento a la decisión judicial en la tutela en el caso particular, no sólo basta con oficiar a la Unión temporal encargada del suministro de medicamentos y de realizar los exámenes médicos, sino que debe materializarse en la entrega real al accionante; más aún cuando no se ha demostrado ninguna causa de fuerza mayor o caso fortuito que imposibilite el cumplimiento, como lo sería una escases del medicamento prescrito o falta de un especialista en la patología.
Lo cierto es que el Vicealmirante Gómez Pinillos, en su calidad de Director General de Sanidad Militar, sin ser el llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, sino como superior del Brigadier General López Guerrero y de la TC María Cristina Daza, ofició a Audifarma Medex para que cumplieran lo referido y en el expediente, no obra prueba alguna que dé cuenta del tratamiento integral proporcionado al accionante, por lo que el componente subjetivo que debe analizarse en el desacato, se sugiere evidente al no encontrarse actuación alguna, en los llamados a cumplir, que permita avizorar, por lo menos, la disposición para atender el fallo constitucional.
Le corresponde al juez de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto hacer el seguimiento del cumplimiento de la decisión judicial por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien deberá realizar las gestiones que administrativamente le correspondan para que pueda darse cumplimiento a la orden proferida hace más de dos años.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 3,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero y a la TC. María Cristina Daza, Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Nº 3007, por las consideraciones presentadas en precedencia.
2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.
3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 120 reverso, cuaderno de tutela.
2 Folios 1, cuaderno 1.
3 Folios 12 y 13, cuaderno 1.
4 Folios 47 a 49, cuaderno 1.
5 Folios 59 a 66, cuaderno 1.
6 Folio 52 CI
7 Folio 56 CI
8 Folios 51 y 54 CI
9 Folios 57 y 58 CI
10 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-092 de 1997.