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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP948-2016
Radicado N° 44.197
(Aprobado acta Nº 46)
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de JAMES ARENAS, HERNÁN ALBERTO MONTAÑO y SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ.
H E C H O S
Fueron expuestos en la actuación en los siguientes términos:
“Aproximadamente a las 3:00 o 4:00 p.m. del jueves 5 de julio de 2007, arribaron a la tienda del señor Luis Benigno Alarcón Acosta, ubicada en la vereda Sisvaca, sector Salinas, del municipio de Aquitania, departamento de Boyacá, dos hombres vestidos de civil portando fusiles, uno de ellos se presentó ante los lugareños como alias “Junior”, jefe paramilitar,. […] minutos después estos dos hombres se retiraron llevando consigo al señor Aquilino Gómez Sánchez, con la excusa de que les indicara el sitio donde vivía el señor Anselmo Chaparro Laverde. Una vez allí también lo sustrajeron de su domicilio, lo que tuvo lugar en presencia de su esposa, Libia Esmeralda Jiménez Pérez. Al día siguiente, el viernes 6 de julio de 2007, tanto el señor Aquilino Gómez Sánchez como el señor Anselmo Chaparro Laverde aparecieron asesinados de la misma forma: degollados por arma cortante y ocultos bajo unas ramas.
El día sábado 7 de julio de 2007, la policía comunitaria de Sogamoso, a petición de los familiares de las víctimas, aprehendieron a Jhon Alexander Silva Bello, soldado adscrito al Batallón Tarqui, dado que un menor de edad familiar de uno de los fallecidos lo reconoció como uno de los individuos que se llevó al señor Aquilino Gómez Sánchez, quien una vez individualizado e identificado fue dejado en libertad; sin embargo, fue capturado el 31 de diciembre siguiente en cumplimiento de orden de captura.
Escuchado en interrogatorio, éste señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron esos crímenes, acusando a las demás personas comprometidas como fueron Jhon Jairo García Vargas, alias “Junior” o “Camilo”, el soldado profesional HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, el sargento JAMES ARENAS y el cabo Simón Orlando González Palacio, quienes según Silva Bello, sacaron del batallón de artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso tres fusiles marca Galil y dos pistolas 9 m.m., armas con las que se dirigieron en un vehículo marca Mazda color azul de propiedad de Jhon Jairo García Vargas al municipio de Aquitania, donde al parecer hicieron contacto con el ciudadano SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ quien mostraba interés en dar muerte a los señores Aquilino Gómez Sánchez y Anselmo Chaparro Laverde, con la condición que MONTAÑA RODRÍGUEZ les cancelaría la suma de $15.000.000, motivada la transacción al parecer por la enemistad grave que tenían las víctimas con éste y por los presuntos vínculos de ellos con la guerrilla.
Ya en la vereda y ubicadas las víctimas, el soldado HERNÁN ALBERTO MONTAÑO, el cabo Simón Orlando González Palacio y el sargento JAMES ARENAS prestaron seguridad en la zona, mientras que Jhon Alexander Silva Bello, maniató a las víctimas y el particular Jhon Jairo García Vargas, con el machete de Aquilino, procedió a degollarlos causándoles la muerte”.
A N T E C E D E N T E S
1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, con funciones temporales ante el Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá), despacho al que fueron asignadas las diligencias, se dictó sentencia el 17 de agosto de 2010, a través de la cual se impusieron a JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO la pena principal de prisión por quinientos noventa y seis (596) meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, al hallárseles coautores responsables de los delitos de homicidio agravado, falsedad material en documento público y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas militares o explosivos (artículos 103, 104, numerales 4º y 7º, 287 y 366 del Código Penal), mientras que a SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ, se le impuso la pena principal de prisión por quinientos cincuenta (550) meses y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por veinte (20) años como determinador de la primera ilicitud en cita. A todos se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.1
2. Apelada esta decisión por la Fiscalía y los defensores de los implicados, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo -Sala Penal- el 12 de marzo de 2014, que fijó la pena de prisión impuesta a MONTAÑA RODRÍGUEZ en quinientos veinticinco (525) meses al encontrarlo cómplice de la conducta punible por la que fue sancionado, confirmando en lo demás el proveído impugnado.2
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO
La defensora de los mencionados interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo principal y uno subsidiario en contra del fallo de segunda instancia, al amparo del artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, y tres cargos por vía del numeral 3º de la misma disposición:
En el cargo principal, denuncia la violación del debido proceso por cuanto la audiencia preparatoria se realizó en término inferior al contemplado en el artículo 343 de dicha normatividad. Reseña cómo frente a esta situación, la defensa y el Ministerio Público presentaron observaciones de las cuales hizo caso omiso el juez de conocimiento, quien estimó que el lapso previsto en ese precepto para la celebración de la diligencia, comprendido entre los quince (15) y treinta (30) días siguientes a su señalamiento, no eran un referente vinculante, fijando el acto procesal a los nueve (9) días hábiles luego de la culminación de la audiencia de formulación de acusación. Esto incidió, asegura, en el ejercicio del derecho de defensa de los implicados durante las fases ulteriores y sobre todo porque la Fiscalía, en dos ocasiones, había modificado el escrito de acusación.
Por lo anterior, la defensa de JAMES ARENAS allegó solicitudes para que se aplazara la diligencia, a lo que no se accedió, de manera tal que fenecida la actuación en primera instancia invocó la nulidad. Pero la petición fue despachada desfavorablemente, ya que el Tribunal consideró que la invalidación causaría graves afectaciones a los derechos de las partes al verse sometidas a un mayor grado de incertidumbre en la resolución del caso, siendo previsible que el resultado no cambiaría.
En ese orden, la censora llama la atención en la importancia que reviste el cumplimiento de los términos como componente esencial del debido proceso, pues están consagrados para que el “operador jurídico los acate”, de lo contrario, dice, se conculcarían garantías fundamentales. Verbi gratia, en este asunto, la defensa ante la reducida logística con la que contaba respecto de la Fiscalía, requería de tiempo razonable para concebir la postulación probatoria que elevaría en audiencia preparatoria.
Agrega que los presupuestos conceptuales de la nulidad se satisfacen e insiste en que la omisión del plazo temporal fijado en el canon aludido condujo a que la representación de sus acudidos no fuese apropiada, al ejercerse “prácticamente sin elementos de convicción que llevarle al fallador”, por lo que pide casar el fallo, invalidar el trámite desde el instante en que se fijó fecha para la realización de la audiencia preparatoria y así “(sic) extraer la enfermedad que pulula y [que] mina las sentencias”.
En el cargo subsidiario, sostiene que los proveídos impugnados se profirieron en un juicio “viciado de nulidad absoluta […] por falta de defensa técnica” atendiendo que, en su sentir, el togado que representó a HERNÁN ALBERTO MONTAÑO en la fase de juzgamiento fue negligente.
Después de citar la enunciación probatoria efectuada por dicho profesional del derecho en audiencia preparatoria, refiere que prescindió de pedir “como pruebas directas” a varios testigos de la Fiscalía que surgían determinantes para ejercer el interrogatorio, incluso para el evento en que el delegado de esa institución renunciara a ellos, tanto que con esas declaraciones se dictó condena y de hecho, durante la práctica de algunas de las mismas, el togado declinó al contrainterrogatorio. Enfatiza en que se abstuvo de recaudar testimonios de personas que pudieran demostrar que su asistido el día de los sucesos no salió del Batallón Tarqui con armas, que abandonó la guarnición para cumplir con una misión de trabajo, no actividades ilegales, o pruebas técnicas sobre el modo en que se agotan operaciones militares, acerca de la topografía de la zona donde se hallaron los cadáveres, su ubicación, entre otros. Además la prueba que ofreció, la de la esposa del autor material de los delitos y quien aceptó cargos, era irrelevante de cara al objeto de discusión, fue descuidado al cotejar la pertinencia y conducencia de varios testigos, develó falencias en el interrogatorio e contrainterrogatorio, renunció a unos testimonios y, en esa tónica, a la postre, únicamente aportó dos declaraciones, pues en el juicio el a quo le puso de presente que no descubrió a varios de sus potenciales deponentes. Incluso, la apelación la sustentó su suplente que elevó solicitud de nulidad en condiciones precarias, según lo indicó el ad quem.
Asegura que esta serie de dislates se reflejan en la condena proferida, ya que de no haberse incurrido en ellos, estima, “el señor HERNÁN ALBERTO MONTAÑO habría sido absuelto”, de tal modo que pide casar el fallo y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de acusación.
Ahora, en lo atinente a los reparos presentados bajo la égida de la causal tercera de casación, estos se sintetizan de la siguiente manera:
El cargo primero postula un error de hecho por falso juicio de convicción. Al efecto, aduce que la sentencia se fundamentó en la declaración de Yolanda Camargo Izquierdo rendida el 12 de septiembre de 2007, ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, introducida por un asistente de fiscalía con funciones transitorias de policía judicial y que como tal constituye prueba de referencia.
Pregona que la mencionada, desmovilizada de las FARC, fue convocada a testificar en el juicio, no obstante, no pudo ser ubicada pese a ordenarse su conducción y al renunciar la Fiscalía a su declaración, impidió refutar su credibilidad. De igual modo, en audiencia preparatoria, se sustentó la pertinencia de aquella en que la testigo informaría la manera en que concurrió a esa actuación, mientras que la del testimonio del asistente de fiscalía se argumentó en que con él se incorporarían las diligencias surtidas ante la justicia penal militar. Entonces, considera, la introducción de la versión fue irregular en tanto esos aspectos luego se modificaron.
De otra parte, la sentencia adujo que con ella se acreditó que las víctimas Aquilino Gómez Sánchez y Anselmo Chaparro Laverde eran objetivo militar por mantener nexos con la guerrilla y que salieron inermes de una operación del Ejército en la que resultaron abatidos dos subversivos, por tanto, al reproducir el juez a quo en el fallo esa versión obtenida con transgresión de los principios de publicidad, contradicción e inmediación, afirma, conculcó la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, irregularidad en la que también incurrió el Tribunal al consignar en su providencia reflexiones en la que da por sentado que Yolanda Camargo Izquierdo acudió al juicio.
Por consiguiente, al dictarse sentencia con fundamento en esta prueba de referencia, ya que en la condena se dijo que corroboraba lo dicho por otro de los testigos de cargo durante interrogatorio de indiciado, se verifica la infracción denunciada, por lo que depreca casar el fallo y, en su lugar, absolver a sus prohijados.
En el cargo segundo aduce la comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia, al realizar el fallador “precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso” cuando dedujo un aparente estado de ira de JAMES ARENAS, para la víspera de ocurrencia de los acontecimientos.
Indica que en apoyo del anterior aserto, el sentenciador acudió a la evidencia Nº 3 de la Fiscalía consistente en copia del registro diario de consultas de la unidad de sanidad del Batallón Tarqui, en el periodo comprendido entre el 3 y el 10 de julio de 2007 y en el que aparece que JAMES ARENAS fue diagnosticado con “(sic) IRA”, suministrándosele eritromicina, de lo cual sugirió una alteración emocional, “malicia, maldad, agresión, perversidad”. Sin embargo, en vez de obedecer esa patología a una perturbación previa a la comisión del delito, el término corresponde a las siglas de la patología conocida como infección respiratoria aguda que aqueja a su defendido desde que era niño. En estas condiciones, predica, un criterio que incluso repercutió en la punibilidad se soportó con “una prueba que no existe, por ello la supone y la imagina, agravando mucho más la situación de mi representado”.
Asevera que el equívoco es de tal magnitud que de no haber ocurrido, se hubiese arribado a “una conclusión diferente” orientada hacia la absolución, solicitando casar la sentencia y, en su reemplazo, dictar fallo en ese sentido.
En el cargo tercero sostiene que el juzgador incurrió en falso juicio de identidad que recayó en el análisis de los testimonios de Jhon Alexander Silva Bello, Jhon Jairo García Vargas, Luis Benigno Alarcón Acosta, Tiberio Chaparro Vargas y Olga Chaparro Laverde. Lo anterior, por cuanto esas dicciones no revelan que JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO hubiesen prestado seguridad mientras Silva Bello y García Vargas cometían los homicidios, como lo entendieron erradamente los falladores, ya que éstos últimos se retractaron en sus declaraciones de lo proclamado en interrogatorio de indiciados, siendo enfáticos en juicio al manifestar que estos fueron rendidos por “presiones” del fiscal a cargo del caso.
Trae a colación el testimonio de Silva Bello, del cual colige que él y los demás militares por orden de sus superiores acudieron junto con García Vargas al sitio de los hechos con el propósito de hallar una caleta, por ende, estima, se deformó esta narración. Adicionalmente, el Tribunal indicó que el contenido de los interrogatorios fue ratificado por aquellos testigos, empero, considera que esa afirmación no se ajusta a lo declarado por Alarcón Acosta, Chaparro Vargas y Chaparro Laverde al ser contradictorias sus versiones con relación a quienes portaban armas al ingreso a la tienda donde se encontraba una de las víctimas, por ser vacilantes al reportar la visibilidad que tenían hacia el exterior del establecimiento y son imprecisas las referencias dadas en cuanto a la distancia entre ese punto y el vehículo del que descendieron los agresores, como en el silbido que dijo escuchar Chaparro Vargas, infiriendo la libelista que lo relatado en este sentido por Silva Bello, en su interrogatorio a indiciado, es “ilógico”.
De igual modo, se desconoció que los contrainterrogatorios efectuados por la defensa fueron “contundentes” y translitera varios de sus acápites para recabar en que el testigo especificó que la verdad de lo acontecido era la narrada en el juicio oral, no en los interrogatorios, en los cuales, reitera, se encontraba presionado y temeroso por cuenta de los beneficios ofrecidos para incriminar a los militares y a SEGUNDO AGUSTIN MONTAÑA RODRÍGUEZ.
Así las cosas, concluye, de no haber ocurrido esta tergiversación, se hubiese arribado a un razonamiento distinto al plasmado en las sentencias en virtud del estado de probabilidad probatoria que demandaba la aplicación del principio de in dubio pro reo, deprecando casar el fallo y, en su lugar, dictar decisión absolutoria.
Demanda presentada a nombre de SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ
El apoderado de este procesado postuló cuatro cargos en contra del proveído del Tribunal:
En el cargo primero, al amparo de la causal de casación contemplada en el artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación del debido proceso por conculcarse el plazo del artículo 343 de esa normatividad para la celebración de la audiencia preparatoria, ya que “el juez (sic) a muto propio” fijó un término inferior al consagrado en ese precepto. Reseña cómo el Tribunal descalificó el reclamo elevado en la apelación ante esta situación, por considerar que se trataba de “un alegato dilapidador al prospecto de la economía procesal”, sin embargo, manifiesta, ello no desdibuja el hecho cierto referido al desconocimiento de Tratados Internacionales, la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal que establecen como garantía de la persona sindicada de cometer un delito disponer de tiempo razonable para preparar su defensa.
En consecuencia, atendiendo que en el sub examine el descubrimiento probatorio se materializó días después de finiquitada la diligencia en comento, con la entrega de más de “1.155 fotocopias que incluidas las solicitadas por uno de los representantes de las víctimas sumarían 300 copias más”, sin contar con el material probatorio que reposaba en el almacén de evidencias de la Fiscalía, no pudo la defensa enterarse de “los elementos materiales de prueba y evidencia física que contenían”, lo que incidió, asegura, en su intervención en audiencia preparatoria. De haberse otorgado el término previsto en la ley para el efecto, sostiene, “muy seguramente hubiese podido leer detalladamente el interrogatorio de indiciado a Jhon Jairo García Vargas” que, en su parte final, refiere la comunicación que tuvo con JAMES ARENAS sobre las razones que dieron lugar a su captura, publicadas en informativos de circulación regional, y así habría advertido que dicho interrogatorio estaba permeado por la inducción desplegada por la Fiscalía.
En el cargo segundo, con fundamento en la misma causal citada en precedencia, aduce la transgresión del debido proceso por impedirse en el juicio oral la introducción de prueba documental decretada en audiencia preparatoria, además, por negarse la interposición de recursos en contra de esta decisión con desconocimiento del artículo 177, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004.
Lo primero, relata, se dio en atención a que no mencionó en su debida oportunidad el testigo de acreditación con el cual incorporaría aquella, pero esto, en su concepto, no se ajusta a la realidad en tanto en el escrito que allegó a la actuación titulado “audiencia preparatoria”, aparece el nombre del investigador de la defensa con el que acometería el particular. En esa misiva, recibida en esa diligencia por el juez de conocimiento, se incluyó como prueba la declaración rendida el 22 de marzo de 2007 por Anselmo Chaparro Laverde, una de las víctimas, dentro del trámite policivo adelantado en el municipio de Aquitania en contra de su acudido, con la que desvirtuaría el móvil de enemistad deducido por las instancias e infirmaría el testimonio de Libia Esmeralda Jiménez Pérez, esposa del obitado, quien dijo que por causa de esa denuncia su cónyuge se sentía amenazado por MONTAÑA RODRÍGUEZ, toda vez que en esa dicción el querellante aclaró cómo el asunto no revestía gravedad, “que eran problemas de vecindario y que se podía arreglar a través de una caución”.
Plantea, entonces, como problema jurídico determinar si el testigo de acreditación “debía ser necesariamente enunciado en la audiencia preparatoria, para el audio y los sujetos procesales que hacían presencia, quienes en ningún momento por tal conocimiento se opusieron”, porque, asegura, al recibir traslado de los documentos “se concluye fácilmente que en sustancia sí se conocía […] a través de qué persona como testigo de acreditación [los] incorporaría” y, de admitirse un olvido involuntario de su parte, establecer si el juez tenía que reconvenirlo oficiosamente para subsanar el yerro, aun tratándose de documentos públicos con presunción de autenticidad.
Ahora, en cuanto la segunda diatriba, reporta que al presentar recurso de apelación en contra de aquella negativa el a quo negó su concesión, “lo que nada significó al Tribunal” que al decidir la solicitud de nulidad formulada por virtud de esta infracción, aludió a la intrascendencia de la prueba que se pretendía ingresar. No obstante, el libelista rechaza esa apreciación y asevera que con ella sustentaría su teoría del caso, la cual develaba a su prohijado como “chivo expiatorio” de un complot extorsivo ideado por miembros del Ejército Nacional, fustigando al ad quem por catalogar esta información irrelevante “sin ningún argumento válido”.
En el cargo tercero, con fundamento en la causal 3ª del canon ya citado, refiere la comisión de un error de hecho por falso raciocinio. Después de retomar la noción de determinador y cómplice, indica que el Tribunal, por no analizar las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, no avizoró la presencia de duda probatoria que debía resolverse a favor de su asistido.
Reseña que se construyó un indicio de responsabilidad a partir de la supuesta animadversión de MONTAÑA RODRÍGUEZ hacia las víctimas generada por diferencias en la división de una finca adquirida en comunidad y por denuncias mutuas, una de las cuales culminó con sentencia condenatoria en su contra por el delito de porte ilegal de armas de fuego y, a continuación, se opone a los razonamientos que condujeron a esa conclusión. Sostiene que estos no son motivos suficientes para asumir que su poderdante pretendía la muerte de quien se dice era su antagonista, ya que varias de las actuaciones penales entabladas culminaron con preclusión y más bien lo que se aprecia de ellas es animosidad de Anselmo Chaparro Laverde hacia él, sin contar con que de ser el procesado cercano al Ejército Nacional, según lo dicho por el ad quem, fácilmente hubiese agotado gestiones para que no lo detuvieran por la tenencia irregular de un revólver, arma de común usanza entre los campesinos de la región en la que ocurrieron los sucesos y que dio lugar a que se le sancionara penalmente.
En esa secuencia, rebate el análisis del Tribunal con el propósito de cuestionar la presunta colaboración de su acudido con efectivos de Batallón Tarqui, pues las labores de transporte y suministro de alimentos a los uniformados que llevaron a colegir su proximidad con el estamento militar constituyen actividades lícitas, incluida su vinculación a la red de cooperantes, de ahí que, en su sentir, esas deducciones atenten contra las reglas de la sana crítica.
También expone que la complicidad deducida se soportó en el aparente pago realizado por su defendido a elementos castrenses por el ataque, lo que considera discutible al vislumbrar inconsistentes las referencias atinentes a la entrega de la suma pactada. En estas condiciones, alude a que la valoración probatoria que condujo a esa inferencia “fue errada incurriéndose en falso juicio de identidad al cercenar los medios de prueba y no apreciarlos de acuerdo con las reglas de la sana crítica” y refuta esas reflexiones bajo la predica de que, entre otros, el interrogatorio de García Vargas donde aseveró que se reunió varias veces con los acusados, incluida una ocasión en la que le entregaron $1.000.000, la rindió inducido y direccionado por la Fiscalía, según lo aclaró en el juicio oral, al narrar que el delegado de esa institución le informó de manera mendaz que MONTAÑA RODRÍGUEZ había aceptado cargos reconociendo la existencia de promesa remuneratoria por la comisión de los crímenes.
Adicionalmente, asegura, a una nota extorsiva suscrita por García Vargas percibida indicativa de aquel pacto económico, se le confirió “un sentido y un alcance probatorio diferente al que realmente debe dársele”, como quiera que al cotejar su contenido, estima, se advierte que proviene de un individuo con alto perfil delictivo que pretendía obtener usufructo a través de la intimidación, sin que pueda vincularse ese manuscrito, en su concepto, a una contraprestación por los homicidios. Así, manifiesta, las pruebas empleadas en pos de arribar a dicha conclusión “fueron tergiversadas y cercenadas en la sentencia condenatoria”, pues aplicando “las reglas de la sana crítica” se hubiese alcanzado otra deducción, además, afirma, se desconoció en absoluto la declaración de la cónyuge de su asistido, Alba Cecilia Aguirre Pérez, quien dio cuenta de su secuestro por el frente 56 de las FARC, lo que lo hacía proclive a ser víctima de extorsiones y de cómo al informarle al sargento JAMES ARENAS acerca de las exigencias monetarias realizadas por García Vargas éste les aconsejó abstenerse de denunciarlo, dada su peligrosidad.
De no haberse incurrido en el yerro, sostiene, se hubiese avizorado la insuperable coacción ajena que dio paso a la entrega de dinero, “sin mediar promesa anterior, acuerdo concomitante o subsiguiente a la ejecución del ilícito, y, de contera, también se habría colegido la ausencia de dolo.
Por último, en el cargo cuarto, al amparo de la causal contemplada en el numeral 1º del precepto aludido en precedencia, denuncia la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea al desconocerse “en la fijación de la punibilidad los criterios y reglas para su determinación”.
Después de retomar los baremos empleados para dosificar la sanción impuesta a MONTAÑA RODRÍGUEZ como cómplice, indica que el Tribunal, para ubicarse en el cuarto máximo, hizo mención de: i) la existencia de una sentencia penal dictada en su contra el 20 de marzo de 2007, la cual luego se declaró extinta, ii) la ausencia de circunstancias de atenuación punitiva y iii) la comunicabilidad de las circunstancias de mayor punibilidad del artículo 58, numerales 7º y 9º, del Código Penal.
No obstante, estima, la concurrencia de antecedentes penales no es causal genérica de agravación punitiva y la condena en cuestión, por razón de su extinción, no podía acarrear el efecto que le fue conferido. Así mismo, agrega, en este evento no hay lugar a aplicar la figura de la comunicabilidad, en tanto esta no ha sido prevista para la ubicación de la pena en los cuartos sino para la materialización de los delitos que en la parte especial del Código Penal consagran tipos simples o agravados, como ocurre con el homicidio.
Por ende, ya que en este asunto puede predicarse la presencia de la causal de menor punibilidad del artículo 55, numeral 1º, de esa codificación, contrario a las del artículo 58 ibídem, resulta viable que la pena se fije en el cuarto mínimo, pues, de lo contrario, asevera, se conculcaría la prohibición de non bis ibídem al tenerse en cuenta para dosificar la pena en los cuartos máximos las causales específicas de agravación del homicidio. Además, por el grado de participación deducido a su prohijado, califica desproporcionado que se le imponga pena similar a la de los coautores, a quienes adicionalmente se les sancionó por un concurso heterogéneo de delitos.
Como colofón de lo expuesto, depreca casar la sentencia “para que se revoque y/o anule” el fallo de segunda instancia, dándosele prioridad a la absolución y, en caso contrario, invalidar la actuación “a partir de la audiencia de formulación de acusación”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El proceso penal se caracteriza por una serie de etapas concatenadas, revestidas de un plexo de garantías, durante las cuales se somete a controversia de la jurisdicción un asunto jurídico cuya discusión culmina con la sentencia, determinación susceptible de impugnación por vía de la apelación en aras de que la inconformidad de quien la interpone sea solventada por el superior jerárquico del funcionario que la emitió para que la confirme, modifique o revoque, si a ello hubiere lugar.
Este contexto explica por qué el debate sobre las aristas de interés para el ejercicio de la acción penal culmina en esos escenarios, es decir, en el transcurso de las instancias, previéndose la existencia de un recurso extraordinario, la casación, solamente cuando por específicas causales se pretenda un estudio respecto de la legalidad del fallo por parte de la Corte Suprema de Justicia.
Por lo tanto, la intervención de la Sala depende de evidenciar dialécticamente, a través de una argumentación precisa y coherente, que el juzgador incurrió en vicios de juicio o de procedimiento de tal magnitud que socaven la doble presunción de acierto que cobija a las decisiones cuestionadas en sede extraordinaria, ya que el recurso no es plataforma para prolongar la polémica que feneció con la emisión de la sentencia de segundo grado ni está encaminado a auscultar la llana disparidad de pareceres con relación a la declaración de justicia proferida por la judicatura (Cfr. CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).
2. Desde esa perspectiva, es claro que los demandantes omitieron sujetarse a dichas premisas, según se examina a continuación, al prescindir de presupuestos formales y sustanciales ineludibles en sus reclamos si pretendían que pudiesen tener cabida, lo que conducirá a la inadmisión de sus libelos. Para efectos metodológicos, el estudio de los reparos que involucran conceptos afines se realizará de manera conjunta, ante la similitud discursiva expuesta.
2.1. Nulidad por desconocimiento del artículo 343 de la Ley 906 de 2004
2.1.1. La propuesta de nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia, “comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificativamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado” (CSJ AP, 11 Feb 2004, Rad. 20046).
De igual manera se ha enfatizado tratándose de este instituto, en virtud del principio de trascendencia que lo gobierna, que no basta con señalar irregularidades o que estas ciertamente se presenten en el trámite, sino que es indispensable acreditar de forma concreta su incidencia en el quebranto de los derechos de los sujetos procesales, es decir, la adecuada formulación del reproche supone evidenciar un perjuicio real ocasionado por el yerro in procedendo postulado (CSJ AP, 06 Mar 2008, Rad. 25309).
2.1.2. En consecuencia, la argumentación esbozada en el cargo principal de la demanda interpuesta por la apoderada de ARENAS y MONTAÑO y en el cargo primero de la allegada por el defensor de MONTAÑA RODRÍGUEZ, es insuficiente para develar a la Sala la necesidad de invalidar las diligencias como mecanismo extremo de solución al circunscribirse la denuncia del vicio, según lo advirtió el Tribunal, a su señalamiento nominal.
Es decir, los recurrentes se limitaron a subrayar con ahínco que el juez de conocimiento pasó por alto el interregno temporal fijado en el artículo 343 de la Ley 906 de 2004 para la celebración de la audiencia preparatoria, lo que en efecto constituyó una palmaria transgresión al contenido literal de ese precepto y a su teleología -rechazando la Sala que el a quo hiciese mención, rayando en la arrogancia y arbitrariedad, a que esta podía realizarse incluso al día siguiente a la culminación de la audiencia de formulación de acusación-,3 pero tal circunstancia, aisladamente considerada, termina siendo nimia al no precisarse en los ataques, de forma fehaciente, cuáles eran las labores defensivas puntuales diferentes a las desplegadas cuya gestión, en el periodo pretermitido, hubiesen conducido a un resultado diverso, por lo que la crítica sobre el particular, entonces, no supera el ámbito de lo genérico.
En ese orden, debe recalcarse que la validez del trámite penal no se agota ni se encuentra condicionada al culto instrumental de los protocolos en que este ha de adelantarse, sino a la verificación del respeto a las garantías debidas a las partes e intervinientes, por ende, contrario a lo alegado en estos reparos, la llana inobservancia de los términos procesales, per se, es insuficiente para retrotraer las diligencias de no asociarse esa hipótesis a un indiscutible resultado lesivo.
2.1.3. De otro lado, como lo destacó el Tribunal y lo advirtió en su momento la primera instancia, no puede pasar inadvertido que la radicación del escrito de acusación tuvo lugar el 1º de febrero de 2008, o sea, más de dos (2) años previo a la culminación de la audiencia en que se llevó a cabo su formulación, por lo cual resulta válida, en términos de razonabilidad, la afirmación relativa a que durante ese lapso la defensa estuvo en capacidad de preparar apropiadamente el caso, de cara al descubrimiento probatorio cumplido por la Fiscalía a través del anexo correspondiente.4 Incluso, en las constancias respectivas aparece que si el acto complejo de acusación se dilató, lo fue por causa de impedimentos, un potencial preacuerdo improbado por la judicatura, por la inasistencia de algunos defensores a varias de las audiencias y no en virtud de reformas a dicho escrito, según lo sugieren los libelistas.5
Ahora, en lo concerniente a este último aserto con el que se aspira sustentar que por cuenta de esas modificaciones ulteriores el término fijado para la audiencia preparatoria era insuficiente, las demandas no señalan de manera alguna cuáles fueron las variaciones sustanciales que impelían replantear la hipotética estrategia ab initio asumida. Y tampoco las advierte la Corte, pues, morigerando el principio de limitación que rige la casación, al constatar lo pertinente aparece que si bien la Fiscalía, el 20 de octubre de 2009, allegó un nuevo escrito de acusación surtiéndose la audiencia de rigor, este no incorporaba enmiendas significativas a las aristas plasmadas en el escrito de 1º de febrero de 2008, ya que los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron incólumes complementándose solo la relación de elementos materiales probatorios, mientras que en la sesión del 22 de abril de 2010, se precisó respecto de Jimmy Alexander Cepeda Maldonado, inicialmente acusado, que se aplicaría el principio de oportunidad.6
De igual modo, en lo atinente a que la materialización del descubrimiento probatorio acarreaba el estudio de una apreciable cantidad de elementos de juicio, no se enseña a la Corte por qué debe decretarse la nulidad para remediar la reducción del término normativo en cuestión, al ser abstracta la alusión a que, de no haber ocurrido lo anterior, seguramente la defensa habría llegado en mejores condiciones a la audiencia preparatoria. Un discurso idóneo, se insiste, debía acompañarse de la exposición de las actividades concretas que, dentro del término del artículo 343 de la Ley 906 de 2004, hubiesen permitido variar el curso de las diligencias junto con la incidencia cierta, no especulativa, que esas gestiones ostentarían de cara a los demás medios de conocimiento recaudados en la actuación.
Bajo esa óptica, resulta ligero insinuar con ese cometido que el interrogatorio de Jhon Jairo García Vargas fue examinado tangencialmente por causa de la premura y que ello frustró advertir que obedecía a la coerción de la Fiscalía, al apoyarse ese planteamiento únicamente en la visión personal que le merece al demandante dicha versión, dejando de mencionar las pruebas que, en gracia a discusión, develarían tal situación y que de haber contado con el tiempo suficiente habría deprecado su práctica.
2.1.4. Por consiguiente, cobra vigencia el aserto del Tribunal referido a que la nulidad impetrada por razón del proceder anómalo del a quo al fijar fecha para la celebración de audiencia preparatoria solo propiciaría dilación del trámite, toda vez que el reproche no aborda de manera fidedigna cuáles acciones defensivas en el interregno legal reclamado hubiesen prohijado un desenlace procesal, probatorio o jurídico distinto al plasmado en las sentencias.
2.2. Nulidad por violación del derecho de defensa
2.2.1. El cargo subsidiario de la demanda presentada a nombre de ARENAS y MONTAÑO, se fundamenta en la simple desazón de la censora con relación al método acometido por el abogado que la antecedió, pasándose así por alto que la denuncia de la violación del derecho de defensa en su cariz técnico no puede sustentarse exclusivamente en esa particular percepción de una gestión de medio, no de resultado, y mucho menos si no se indica fehacientemente, al igual que en el supuesto anterior, qué actividades diferentes a las agotadas habrían conducido de modo indefectible a una decisión definitiva disímil, según aquí acontece (CSJ AP, 27 Feb 2012, Rad. 38159, CSJ AP, 11 Dic 2013, Rad, 40937, CSJ AP, 29 Ene 2014, Rad. 42131).
Ello se dice, atendiendo que el ataque no trasciende de la crítica genérica a la labor cumplida por ese togado que por sí misma no se avizora determinante de la condena y que se exhibe reprochable tan solo desde la visión subjetiva de la recurrente. En ese orden, no es de recibo pretender acreditar el vicio con la llana discrepancia que puedan generar las actuaciones por él desplegadas, tampoco con la moción de lo que se considera una mejor iniciativa y menos aún con la enunciación de un listado de actividades que, de manera incierta o apenas hipotética, podrían haber conducido a un mejor desenlace.
En consecuencia, las afirmaciones alusivas a que, verbi gratia, debió pedirse el interrogatorio directo de varios de los testigos ofrecidos por la Fiscalía, no superan lo indefinido al no explicarse la pertinencia y conducencia de tal petición, siendo insuficiente con ese propósito citar de forma abstracta a que lo era por si el delegado de esa institución renunciaba a ellos. Igual diagnóstico aplica a la presunta necesidad de evidenciar que los militares implicados no salieron con armas del Batallón Tarqui o aducir que era ineludible haber recopilado pruebas técnicas, pues la Sala ha decantado sobre el tema que no basta con una referencia de ese talante, por cuanto la relevancia de los medios de conocimiento reclamados se dilucida mediante la siguiente secuencia lógico-conceptual:
“Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas […] para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:
2.1. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.
2.2. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
2.3. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
2.4. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, «bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta, o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta» (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación No. 14127).
Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.
2.5. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, «para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso» (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación No. 16.463)”. (CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 17819, reiterada en CSJ AP 908-2015).
Así las cosas, más allá de la expectativa, no se señala ni se atisba con mediana claridad cuál sería el mérito suasorio de las probanzas reclamadas ni tampoco se contrasta su eventual repercusión, de cara al ejercicio intelectivo plasmado en los proveídos impugnados.
2.2.2. De otro lado, se enarbola que la escasa intervención de la defensa durante los interrogatorios y contrainterrogatorios incidió en la decisión final, pero no se acredita en condiciones ciertas cómo esa enrostrada deficiencia devino inevitablemente en la condena, dejándose de considerar, de nuevo, las premisas que la jurisprudencia ha establecido frente a hipótesis de este raigambre para que sea viable su corrección en sede extraordinaria, en tanto la inadecuada técnica desplegada en esta actividad no implica necesariamente violación al derecho de defensa:
“Con relación a la mejor manera de formular el interrogatorio cruzado a los testigos y, en general, sobre el manejo de las técnicas propias del sistema acusatorio en el juicio, si bien existen ciertos derroteros cuya observancia permite la adecuada práctica de las pruebas, ello no se constituye en imprescindibles que de no acatarse, per se afecten las garantías de las partes y conduzcan ineluctablemente al remedio extremo de la nulidad.
Sobre dicha temática resulta pertinente citar el auto adiado 3 de julio de 2013, radicación número 41544, donde la Sala señaló:
“Al respecto, la Corte tiene que precisar cómo, en sana lógica jurídica, la suma de irregularidades intrascendentes, por muchas que ellas puedan hacerse ver, de ninguna manera conforma el tópico de trascendencia que obliga la anulación del trámite por violación de esa garantía constitucional y legalmente establecida en favor del procesado.
Así mismo, también se tiene claro que en tratándose de las técnicas propias del sistema acusatorio y, en particular, de la mejor forma de afrontar los interrogatorios y contrainterrogatorios, así como las objeciones a los mismos y la introducción de elementos materiales probatorios, evidencias o informes, es mucho lo que aún falta por recorrer en nuestro país, pues, esa que se entiende decantada práctica en países pioneros del sistema, luego de décadas de implementación, apenas asoma sus aristas aquí, sin que pueda decirse que lo planteado por el funcionario judicial en determinado momento, o lo que presentan las partes, represente la última palabra o el mejor hacer ya consolidado.
Por ello, la definición de que el profesional del derecho efectivamente abjuró de su misión y realizó una defensa completamente ajena a estándares mínimos previamente definidos, no puede pasar por la tarea si se quiere elemental de contabilizar cuántas veces fue objetada una pregunta o cómo se impidió introducir determinado elemento probatorio, pues, en un terreno tan movedizo siempre será posible que ello suceda respecto de todos cuantos como partes o intervinientes actúan en el escenario judicial, sin que sea factible tampoco definir con vocación de verdad incontrastable que la decisión del funcionario judicial resulta irreprochable en términos de técnica procesal.
El casacionista dedicó gran parte de sus esfuerzos argumentativos a resaltar esas que dijo actividades poco profesionales de su antecesor en el cargo, pero apenas sustentado en que la Fiscalía objetó o impidió la práctica judicial, o que la jueza llamó la atención al profesional del derecho.
Y, sí, es factible que de verdad el abogado escogido directamente por el acusado para representarlo en el proceso penal, no conozca a la perfección esas técnicas o yerre en la comprensión de determinados mecanismos y ello genere que la Fiscalía objete con buen juicio o que la funcionaria judicial lo llame al orden.
Pero eso sucede por lo común en los juicios que en Colombia se siguen, sin que la irregularidad sea capital exclusivo de la defensa, pues, también reiteradamente la Fiscalía, el Ministerio Público o la representación de las víctimas, es objeto de amonestación o sus esfuerzos se ven entorpecidos por la actitud diligente de la contraparte, materializada en frecuentes objeciones.
Lo trascendente, para efectos de la causal de nulidad propuesta, es que pueda demostrarse objetivamente que esa inexperiencia de la defensa resultó de tal magnitud que impidió presentar una teoría del caso válida y suficiente para haber llegado a resultado diferente del que en casación se ataca.” (Resaltado no original).
Y es precisamente la trascendencia de las irregularidades en que afirma el recurrente incurrió el primigenio defensor del procesado, la que no advierte la Corte en el asunto examinado, pues no se evidencia cómo el interrogatorio que dice el censor debió formularse a los peritos hubiera cambiado radicalmente las conclusiones del fallo atacado, a tal punto de trocar la condena en absolución”. (CSJ SP, 11 Dic 2013, Rad. 42629)
Un escenario afín al auscultado por la Corte en esa ocasión es el que se devela en este evento, toda vez que la actual defensora se limitó a fustigar la manera en que se desplegó aquella dinámica sin demostrar por qué las catalogadas fallas condujeron inevitablemente a la condena, más allá de la simple afirmación en ese sentido. Y es que esa ausencia de contenido caracteriza el reproche, verbi gratia, al censurarse que la apelación hubiese sido sustentada por el suplente del apoderado principal, ya que el ordenamiento jurídico prevé esa posibilidad, por lo que ninguna irregularidad se denota por cuenta de esta situación, además, si la nulidad allí impetrada se negó no lo fue por causa de la incapacidad profesional del togado que la postuló, sino por la falta de asidero de los argumentos invocados como soporte de la petición, desatino que replica su sucesora en sede extraordinaria.
2.2.3. En suma, las críticas formuladas se limitan a factores de oportunidad o conveniencia en cuyo manejo el abogado goza de amplia discrecionalidad, lo que incluye la renuncia a pruebas o a ejercer el contrainterrogatorio, porque ese proceder bien puede obedecer a la estrategia definida para el caso, dependiendo de las circunstancias procesales y probatorias del mismo, así como del estilo y conocimientos del togado, “sin que optar por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la defensa” (CSJ SP, 21 Feb 2001, Rad. 14140).
En otras palabras, una posición expectante no debe asimilarse automáticamente negligente o significativa de abandono a la labor encomendada (CSJ SP 6951-2014) y, en ese entorno, no puede aseverarse que su desempeño adecuado únicamente se sopesa a través de factores cuantitativos, es decir, a partir del número de pruebas ofrecidas o de recursos impetrados, como lo asume equívocamente la recurrente.
2.3. Nulidad por la no autorización para incorporar prueba documental
Respecto del cargo segundo propuesto por el defensor de MONTAÑA RODRÍGUEZ, es necesario hacer estas precisiones:
2.3.1. En primer lugar, ha de recordarse que la implementación del sistema penal acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004 supuso la transición de un modelo inquisitivo, en donde el juez cuenta con amplias facultades oficiosas tratándose del ejercicio de la acción penal, a un esquema de tendencia adversarial en el que, por regla general, los actos de las partes no están sometidos a ningún tipo de control judicial, lo que implica que está restringido a los jueces complementar, suplir o corregir las postulaciones sometidas a su conocimiento (Cfr. CSJ AP, 14 Ago 2013, Rad. 41375). Así mismo, la reforma privilegió la oralidad como principio rector de la actuación procesal, por lo que los ritos que la componen han de surtirse en audiencias con intervención de los interesados en orden a garantizar otros axiomas también caros al sistema, como la publicidad, inmediación y contradicción, dejándose atrás “el ritualismo escrito para abrir paso a la celeridad y a la eficiencia en la administración de justicia […]. Al privilegiar la expresión oral, el proceso se convierte en una actividad dinámica de argumentaciones y de un debate dialéctico permanente, que se traduce en una espléndida posibilidad de cumplir en forma eficaz y eficiente con el mandato de impartir justicia de manera pronta y expedita” (CSJ SP, 05 Dic 2007, Rad. 28125).
De igual modo, la jurisprudencia ha decantado acerca de la incorporación de pruebas documentales en la dinámica de la Ley 906 de 2004, que es necesario que lo sea por conducto de un testigo de acreditación con el fin de constatar su origen, autenticidad y legalidad, indistintamente de su carácter público o privado (Cfr. CSJ AP 5233-2014).
2.3.2. Con estas salvedades, surge evidente la errada percepción del censor con respecto a las temáticas que postula en este ataque, toda vez que no tiene cabida que pretenda darle visos de procedencia a la incorporación de escritos como si el concepto de expediente se mantuviese vigente para los asuntos tramitados bajo la Ley 906 de 2004, en consideración al cambio de paradigma que contrajo esta normatividad y que redujo la literalidad propia de este tipo de misivas al escrito de acusación (artículo 337), a la reproducción de las providencias judiciales para efectos del trámite de los recursos (artículo 165) y a la sentencia de casación (artículo 185).7
En consecuencia, no hay lugar a que se solvente por vía del recurso extraordinario su inquietud referida a la hipotética posibilidad de admitir este tipo de epístolas en las diligencias y mucho menos que auspicie una discusión acerca de la necesidad de hacer constar en registro las actuaciones surtidas, al tratarse de un aspecto regulado de forma explícita en el artículo 146 de la misma codificación, conforme al cual “se dispondrá del empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado”, en consonancia con el artículo 145 ídem, que prevé como “todos los procedimientos de la actuación, tanto preprocesales como procesales, serán orales”.
Así, ninguna irregularidad se advierte por el hecho de que en el juicio oral no se hubiese aceptado la incorporación de documentación por el no descubrimiento del testigo de acreditación correspondiente, al no ser viable que ese descubrimiento, para la defensa, se cumpla con la presentación de un escrito -al margen de su posible traslado- y tampoco era una prerrogativa que ante ese “olvido involuntario” el juez de conocimiento tuviese que intervenir para adecuar su labor, pues ello no guarda coherencia con el rol imparcial que ha de asumir frente a la gestión procesal de las partes. No puede perderse de vista, que un actuar de ese talante quebrantaría, entre otros, el principio de igualdad de armas, toda vez que, desde la perspectiva prohijada por el censor, también sería válido que el juez subsanara las eventuales fallas de la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal, lo que es inadmisible en un modelo acusatorio.
2.3.3. Ahora, en cuanto a la alegada importancia de la documentación dejada de ingresar y que se asevera podía hacer menos gravoso el juicio de reproche elevado en contra de MONTAÑA RODRÍGUEZ, la repercusión de estos elementos suasorios no se ofrece determinante, según lo verificó el Tribunal, al recaer sobre aspectos que resultan accesorios confrontados con los medios de conocimiento que apuntalaban la responsabilidad penal del mencionado en los hechos materia de investigación y juzgamiento, concluyéndose respecto a ella lo siguiente:
“[…] como ninguno de los documentos solicitados por la defensa, tales como algunas fotografías de la posición económica del procesado, las certificaciones del Batallón de Artillería “Tarqui” respecto a la situación laboral, copias del proceso disciplinario seguido contra militares de alto rango, las declaraciones extrajuicio en las que el procesado AGUSTÍN MONTAÑA indica que carece de bienes de fortuna, certificación de INVIAS, certificaciones del ICBF que hablan sobre el comportamiento del procesado y una certificación del Batallón, en la que refiere que días después del homicidio se encontró una caleta en las proximidades del lugar de los hechos; es determinante para demostrar la inocencia sino que trata más bien asuntos que tangencialmente se refieren a la vida personal del procesado como su situación económica y familiar, que si bien trataría por un lado de demostrar que no era posible que el procesado se comprometiera al pago de […] $15.000.000, no es definitiva para desvirtuar las pruebas de cargo, máxime si se tiene en cuenta que no apareció que haya cumplido en totalidad el pago, además que algunos de los pagos fueron mínimos, se certificó por la misma esposa del procesado Alba Aguirre, tampoco, el hecho que se hubiere encontrado una caleta posterior a los hechos no define el marco de responsabilidad penal ni lo abstrae de esa posibilidad, es decir, no incide en el curso causal de la acción, más bien certifica que los procesados estuvieron en el lugar de los hechos, lo que también está probado por otros elementos de convicción”.8
Así las cosas, los silogismos del demandante dirigidos a presentar la documentación en comento relevante no se compadecen con el examen global del material probatorio aportado a las diligencias, resultando frágil su tesis encaminada a infirmar tal razonamiento por basarse exclusivamente en la llana inconformidad. Entonces, debe recordarse que la intervención de la Corte en sede extraordinaria se explica en la demostración certera de vicios trascendentes con la capacidad de desquiciar el sentido del fallo impugnado y no en dirimir el rechazo que pueda concitar el mismo, con base en propuestas alternativas a la decisión sustentadas en la parcialidad, en tanto esa clase de exposiciones solo tiene cabida para el trámite de las instancias y la casación, según se anotó, no es su prolongación.
Teleología que aplica para descartar la eventual importancia de la declaración de Anselmo Chaparro Laverde, rendida en un proceso policivo adelantado por iniciativa suya y en la que se pregona morigeró el alcance de los acontecimientos allí ventilados, al tratarse de una coyuntura aislada de cara a la existencia de otras actuaciones judiciales en contra de MONTAÑA RODRÍGUEZ y que al verse el señor Chaparro Laverde involucrado, ya bien fuera como denunciante o testigo, permitían predicar la presencia de un antecedente de recelo por causa de tal circunstancia:
“[…] El 10 de febrero de 2007, en la vereda Sisvaca, Anselmo Chaparro Laverde acudió ante los miembros del Ejército Nacional del Batallón “Tarqui” que operaban en el sector a denunciar a SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA y Emiro Montaña porque éstos portaban armas de fuego y según él, dispararon causándole lesiones a su ganado, por tal comportamiento fueron capturados y condenados por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sogamoso el 20 de marzo de 2007, tras allanamiento a cargos, por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal a la pena de ocho (8) meses de prisión, ya que específicamente a SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA se le encontró un revólver (Estipulación Nº 13).
Igualmente y continuando en el desarrollo del indicio móvil del homicidio, se tiene que mediante escrito de 17 de marzo de 2005, el procesado AGUSTÍN MONTAÑA y sus hermanos fueron denunciados por Anselmo Chaparro Laverde, SEGUNDO AGUSTÍN y la esposa ALBA CECILIA AGUIRRE, por los delitos de concierto para delinquir, amenazas, extorsión y terrorismo, por hechos ocurridos el 6 de mayo de 2003, siendo vinculados mediante indagatoria en agosto de 2006, al momento de resolver situación jurídica fue precluida la investigación el 17 de agosto de 2006 por la Fiscalía 26 Seccional de Sogamoso.
Además se tiene que en la declaración, Blanca Lilia López López, administradora de la finca de propiedad de Josefina Rodríguez, madre de los hermanos Montaña […] refirió que tuvo problemas con [ellos] debido a unos negocios por un cultivo de fríjol que dio pérdidas, pero como no le creyeron se las endilgaron y la demandaron para que rindiera cuentas, proceso que conoció el Juzgado Promiscuo Municipal de Paya con radicación 2001-121, y ante el posterior despido de ésta, en 2002 la señora López solicitó conciliación ante la Oficina de Trabajo en la ciudad de Sogamoso que fracasó, por lo que procedió a entablar demanda laboral, proceso al que acudieron como testigos de la parte demandante Anselmo Chaparro Laverde, Aquilino Gómez y Pascual Gómez […], finalmente las partes acordaron desistir conjuntamente de la acción (estipulación Nº 12).
Las mencionadas circunstancias confirman la teoría del caso de la Fiscalía en torno a existencia de un móvil para delinquir por parte de este procesado, incluso si se observa el testimonio de la cónyuge de Anselmo Chaparro resulta claro que AGUSTÍN MONTAÑA estuvo amenazándolo en la finca, declaración verídica que compagina con otras pruebas y estipulaciones probatorias en las que resultó establecido que al procesado se le encontró un arma de fuego justo cuando fue denunciado por Anselmo Chaparro, es así que contrario a lo aducido por el recurrente, hay suficiente evidencia que prueba grave enemistad entre SEGUNDO MONTAÑA y las víctimas Anselmo Chaparro y Aquilino Gómez, que bien pudieron influir en la posible toma de represalias que desencadenó el múltiple homicidio, no obstante eso es simplemente un indicio que podría llamarse el móvil para delinquir”.9
2.3.4. De igual modo, debe anotarse que en este asunto resulta trivial invocar la nulidad para que se permita la incorporación de la prueba documental en cuestión, en tanto el casacionista en la apelación hizo un profuso estudio de la misma, postulación que, conforme lo transcrito, fue materia de examen pormenorizado por parte de la judicatura. Por ende, “ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a tener una oportunidad que ya se surtió” (CSJ SP, 29 Ago 2002, Rad. 12300, CSJ SP, 18 Nov 2004, Rad. 20521), atendiendo que la capacidad probatoria de aquellos elementos de conocimiento ya fue descartada y de ahí la irrelevancia que ostenta el hecho de que no se concediera la apelación formulada en contra de la negativa a su recaudo, aun cuando ese proceder hubiese conculcado el artículo 177, numeral 4º, de la Ley 906 de 2004, pues en virtud del principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, ya analizado, el instituto no opera por causa de la protección irrestricta y a ultranza de las formas sino por la afectación real de garantías, lo que no se demuestra haya ocurrido en el sub examine.
2.4. Principio de unidad temática
2.4.1. Es presupuesto basilar que habilita la interposición de los recursos, ya sean ordinarios o extraordinarios, contar con interés, es decir, la decisión objeto de impugnación debe generar agravio o menoscabo en la situación de quien pide su revocatoria, modificación o aclaración.
Para efectos del recurso de casación, una de las manifestaciones de tal interés se condensa en el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de la inconformidad debe haber sido expuesto previamente en la apelación, ya que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).
Lo anterior se menciona, toda vez que los cargos primero y segundo de la demanda allegada a favor de JAMES ARENAS y HERNÁN ALBERTO MONTAÑO contraen cuestionamientos no abordados en la apelación, pues al contrastar los motivos de disenso exteriorizados en su momento por sus defensores con relación al pronunciamiento del a quo, se observa que versaron en impetrar la nulidad por los motivos auscultados en precedencia, denunciar la presunta imparcialidad del juez al interrogar a varios testigos y oponerse al mérito suasorio conferido a los interrogatorios de Jhon Jairo García Vargas y Jhon Alexander Silva Bello, como a la validez de algunos indicios edificados.10
Así las cosas, la condición de prueba de referencia del testimonio de Yolanda Izquierdo Camargo y la “ira” de JAMES ARENAS deducida por el juzgador de primer grado, temáticas auscultadas en estos ataques, constituyen escenarios novedosos cuya controversia solo se surte con ocasión del recurso extraordinario, por lo que el Tribunal en sus consideraciones no realizó ninguna disquisición sobre el particular. De este modo, es palmaria la improcedencia de dichos reclamos al ser evocados de manera extemporánea.
En otras palabras, el ad quem no tuvo posibilidad de plasmar en el proveído atacado cuál era su posición con relación al debate propuesto en estas censuras, en tanto su pronunciamiento funcional estaba delimitado por las aristas esbozadas en la apelación y la misma no daba lugar a que reexaminara de forma global el acervo probatorio, ni le confería aval para retomar cuestiones ajenas al objeto de la impugnación so pena de actuar desbordando el ámbito de su competencia (Cfr. en lo pertinente CSJ SP 740-2015).
2.4.2. No obstante, aun haciendo abstracción de esta circunstancia, se advierte que los ataques se formulan inapropiadamente, toda vez que el falso juicio de legalidad denunciado en el cargo segundo matiza el hecho de que la incorporación como prueba de referencia de la declaración de Yolanda Izquierdo Camargo rendida ante la justicia penal militar, obedeció a su indisponibilidad, hipótesis admitida por la jurisprudencia (Cfr. CSJ SP, 21 Sep 2011, Rad. 36023), de hecho, el reproche se encarga de señalar cómo la testigo no pudo ser ubicada a pesar de ordenarse su conducción.
Por otro lado, es difuso el cuestionamiento relacionado con la pertinencia invocada para el recaudo de este relato, en punto de su alegada variación en el juicio, ya que, al margen de la no asistencia de la deponente, en audiencia preparatoria se decretó el ingreso como prueba documental de todo el trámite en el que aquella rindió dicha versión, lo que ocurrió a través del respectivo testigo de acreditación y si se acudió a esta narración, lo fue por la anotada indisponibilidad, de la cual no se tenía noticia para la época en que se decretó su testimonio.
De igual manera, se advierte confusión en la censora al predicar que el contenido de esa dicción no podía ser tenido en cuenta por la judicatura, pues la prohibición del artículo 381, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, apunta a que la sentencia no puede fundamentarse exclusivamente en prueba de referencia y no a que esta no pueda ser considerada como medio de convicción de confluir alguno de los supuestos previstos en el artículo 438 de esa normatividad, independientemente del mérito probatorio restringido que ostenta por la ausencia de inmediación del juez y sin perjuicio de las posibilidades para que sea controvertida o refutada.11
Así mismo, brilla por su ausencia una argumentación consistente que enseñe la eventual trascendencia que tuvo esta declaración recibida fuera del juicio oral en los razonamientos de los juzgadores, falencia también latente en el cuestionamiento suscitado por la apreciación equívoca del a quo acerca de la “ira” diagnosticada a JAMES ARENAS, elevado en el cargo tercero -cuyo desarrollo involucra presupuestos propios del falso juicio de identidad por tergiversación, más que del falso juicio de existencia por suposición-, por cuanto en manera alguna estos aspectos constituyeron el soporte principal del ejercicio intelectivo consignado en los fallos que, para sustentar la condena, acudieron con prevalencia a las versiones de las personas directamente involucradas en la ejecución de los homicidios.
Es más, este último señalamiento es anodino porque el juez de primera instancia se limitó a referir con relación a lo que entendió como ira “(sic) que sentirá ese señor al momento de la comisión de las conductas, se pregunta el despacho”,12 verificándose que se trató de una mención incidental -e innecesaria- sin mayor repercusión en la estructura de su providencia, además, no se precisa en el ataque el modo en que esa convicción pudo incidir en la punibilidad, ya que el a quo para dosificar la sanción penal fijó el mínimo del primer cuarto medio de punibilidad aplicable en este caso,13 detectándose en la crítica, al igual que en las demás, un discurso de libre formato basado en la mera discrepancia de pareceres que hace abstracción de los medios de conocimiento y de las reflexiones que articulan el criterio adoptado en las decisiones atacadas, en contravía de la teleología del recurso extraordinario.
2.5. Errores de hecho
2.5.1. En cuanto al falso juicio de identidad que se denuncia en el cargo tercero de la demanda formulada por la defensora de ARENAS y MONTAÑO, debe recordarse que esta modalidad de infracción se verifica cuando respecto de determinado medio de prueba legal y regularmente aportado al proceso, el juzgador hace atribuciones fácticas trascendentes que no corresponden a su contenido (falso juicio de identidad por adición), recorta aspectos sustanciales de su texto (falso juicio de identidad por cercenamiento o supresión) o muda o cambia su sentido (falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación), es decir, pone a decir a la prueba lo que no expresa materialmente.
Bajo esa óptica, la tergiversación de las pruebas relacionadas en esta censura no supera la cita de su literalidad, la transcripción del análisis probatorio agotado por el ad quem, seguido de la llana disidencia de la recurrente con esa valoración. Tal método, contrario a la naturaleza de la infracción en comento, impele a recordar lo que sobre el mismo ha decantado la jurisprudencia:
“[…] el impugnante está llamado a señalar mediante el cotejo objetivo del contenido del medio probatorio y lo asumido en relación con el mismo en el fallo, qué aparte fue omitido o agregado, qué efectos se produjeron a partir de ello y, especialmente, cuál es la trascendencia del yerro en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia atacada, aspecto que no puede tenerse por cabalmente demostrado con la simple exposición subjetiva del criterio del actor acerca del valor que corresponde al medio de prueba que estima objeto de un error de hecho por la naturaleza del que aquí se da cuenta, pues resulta imprescindible que, además de acreditar el yerro demuestre que el mismo condujo a la falta de aplicación o a la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, que corregido el error, la prueba debidamente valorada en conjunto con las demás modificaría sustancialmente el sentido de la decisión reprochada”. (CSJ AP, 26 Ene 2005, Rad. 22177)
La demanda no acató estos derroteros, puesto que el vicio se hace consistir en que el Tribunal no le dio valor probatorio a las retractaciones de Jhon Alexander Silva Bello y Jhon Jairo García Vargas en el juicio oral con respecto a lo vertido en su momento en interrogatorio, pasándose por alto, en forma deliberada, que el contenido global de la narración suministrada por los mencionados tanto en una como en otra oportunidad fue materia de examen prolijo por parte de la judicatura, incluidos los motivos para el cambio de versión, la cual se descartó al reñir con otras pruebas aportadas a la actuación, al contrario de la exposición inicialmente brindada:
“En efecto, García Vargas y Silva Bello, previo a rendir testimonio en el juicio, ante la Fiscalía presentaron declaraciones, el primero el 14 de enero de 2008 y el segundo el 31 de diciembre de 2007 y entre esas salidas, aparecen certeras contradicciones, hasta el punto de ser señalada la intervención en juicio por el mismo García Vargas como una retractación de la primera […].
En el juicio, García Vargas indicó que los militares nunca se enteraron de sus planes de asesinar a Aquilino Gómez y Anselmo Chaparro y que aquellos en el peor de los casos simplemente le prestaron seguridad, pero que estaban casi a una hora de camino del lugar de los hechos, que una vez llegaron a Aquitania dejó parqueado el carro y ahí se quedaron los militares González Palacios, JAMES ARENAS y HERNÁN MONTAÑO, que fue solamente con el soldado Silva Bello hasta un “hueco” en donde supuestamente se encontraba la caleta cuyo permiso de entrega a las Fuerzas Armadas consiguió de sus superiores, y con la cual forjaría apoyo y acercamiento con el Ejército Nacional, que dejó el carro frente a la casa de la señora Aurora a quien conocía […] que desde ese lugar tuvo que caminar por cerca de veinte minutos hasta llegar al lugar en el que había enterrado la caleta y que al no encontrarla se fue para la casa de Aquilino a preguntársela, quien a su vez indicó que junto con Anselmo se la habían entregado a la guerrilla de las FARC […].
Que luego de matar a Aquilino y Anselmo, tras la confesión del primero de que había entregado la caleta de armas a las FARC […] regresó al vehículo y narró que ya no estaba la caleta y se fueron, que simplemente el sargento ARENAS se molestó cuando el soldado Silva Bello le contó que García Vargas había matado a dos sujetos.
La anterior narración raya radicalmente con el interrogatorio rendido ante el Fiscal, cuya incorporación se hizo pública y fue controvertida por la generalidad de las partes e intervinientes. Con el interrogatorio a indiciado practicado ante la Fiscalía quedó a la luz la absoluta incoherencia en los relatos […].
En efecto, tal como indicó García Vargas en el interrogatorio ante la Fiscalía, cuando ellos llegaron a Aquitania, fueron hasta la casa de Aquilino, o mejor, se encontraron con Aquilino y con él se fueron para donde Anselmo, igualmente informó “yo acepté ir a buscar a las dos personas que fallecieron el 5 de julio de 2007”, algo similar indicó Jhon Alexander Silva Bello a quien conocen con el alias de “Morruca”, quien indicó que apenas distinguieron a Aquilino, por orden del sargento ARENAS se bajó él y García Vargas y se lo llevaron cerca al lugar de habitación de Anselmo y allí los degollaron, mientras González Palacios, el sargento ARENAS y HERNÁN MONTAÑO se quedaron prestando guardia en el vehículo.
Versión similar a la de las entrevistas o interrogatorios hechos por los sindicados Silva Bello y García Vargas, fue narrada por lo menos por tres (3) testigos, cuya imparcialidad no se objetó en ningún momento y constituyen bastiones, entre otras pruebas, para determinar que los testimonios de los encausados, rendidos por supuesto en el juicio oral, son falsos, que callan la verdad y tratan de desestimar con la retractación el relato hecho pretéritamente; estas pruebas de terceros, ante la contradictoria circunstancia que se labró con el cambio de versión de los procesados que aceptaron su culpabilidad, permiten llegar a la verdad, pues, sin tener comunicación con los procesados, se concatenan en coherencia y reiteración con lo expuesto por aquellos ante la Fiscalía, permitiendo conocer que esa fue realmente la forma en que sucedieron los hechos.
[…] Hasta ahí, serio inconveniente se presenta en la contrapuesta de las versiones, no obstante la misma se resuelve de manera casi que absoluta por los demás testigos, a saber: El primero es el de Luis Benigno Alarcón Acosta quien narró que el 5 de julio de 2007, fecha de los sucesos, se encontraba en su finca, que allí estaban Aquilino, Blanca Lilia Sánchez, Tiberio Chaparro y otro joven, que más o menos a las tres de la tarde llegaron dos sujetos, uno de los cuales entró a la tienda y salió con Aquilino, detrás se fueron el otro que llevaba un arma larga y Tiberio, en ese momento Aquilino indicó que iba a voltear el ganado.
Igualmente en el testimonio de Tiberio Chaparro, quizá el más relevante de todos, pues presenció momentos inmediatamente anteriores y posteriores al homicidio de Aquilino, narró circunstancias muy similares a las expuestas por Benigno Alarcón Acosta, con la diferencia que trató dar los alias de los dos sujetos, “Murrutia” y “Junior” y además que él fue a acompañar a Aquilino supuestamente a voltear el ganado, narró que caminaron los tres y que Junior no se le despegaba a Aquilino y que por el camino se encontraron con un carro azul, en el que no vio a nadie, pero que de allí le silbaron a “Murrutia” por lo que éste se devolvió hasta el carro, luego continuaron el camino hasta antes de llegar a “La Salina” y Aquilino le dijo a Tiberio que fuera a voltear el ganado que más tarde se encontraban para tomarse unas cervezas; posteriormente al juntar el ganado se encontró nuevamente con “Murrutia y el otro señor” y vio que llevaban las armas a la vista y además, el último llevaba el machete de Aquilino, le dijeron que fuera hasta donde Próspero Pérez que allí estaba Aquilino, le ayudaron a arrear el ganado y se fueron, cuando él volvió a bajar, entró al monte, los volvió a ver, y le dijeron que no fuera a ser sapo porque dentro de quince días bajaban […].
Finalmente Olga Chaparro Laverde que también se encontraba en casa de don Benigno Alarcón esperando la camioneta de mercado del día jueves, narró que más o menos a las cuatro de la tarde vio pasar un carro azul hacia abajo por frente de la casa, que como a los dos minutos llegaron dos hombres armados con “armas del ejército”, uno entró en la tienda y el otro se quedó afuera que le preguntó a ella si había ejército, ella le dijo que no; luego el de la tienda salió con Aquilino “y lo echaron (sic) puelante”, detrás se fue Tiberio y al otro día éste les comentó que habían desaparecido. Indicó que el carro quedó aproximadamente a unos cien metros, deducción que explica porque los “señores que entraron a sacar al finado Aquilino llevaban zapatos, no iban mojados, iban totalmente limpios y uno iba sin sombrero y sin nada de ir mojados”. […].
La exposición de estos testigos, al ser los más cercanos a los hechos resultan de alta importancia porque son contundentes, para además de desvirtuar la credibilidad de las versiones dadas por García Vargas y Silva Bello en el juicio oral, son pertinentes para advertir, tal como lo afirmara este último, miembro de la fuerza pública, que los procesados apenas vieron a Aquilino salieron en su persecución, recordemos que según versión del soldado Silva Bello, el sargento ARENAS dio la orden a alias “Camilo” y “Morruca” que se bajaran y lo trajeran, versión que, unida a la de los testigos Olga Chaparro Laverde, Tiberio Chaparro y Luis Benigno Alarcón Acosta permiten concluir que en ningún momento fue la primera pretensión de los procesados ir en búsqueda de la supuesta caleta, ni siquiera se sabe si existía; sino que, resulta con plena claridad que la finalidad era encontrar a Aquilino y Anselmo y ultimarlos, era un plan preconcebido, tal como en su oportunidad narraran los militares que aceptaron cargos, entre ellos Alexander Silva Bello, González Palacios […] y el paramilitar Jhon García Vargas, este último quien fue específico en afirmar “yo acepté ir a buscar las dos personas que fallecieron el día 5 de julio de 2007”.
Así las cosas, considera esta Sala Penal, se hace imprescindible vincular las entrevistas o interrogatorios a indiciados al presente proceso, pues como se estudiará más adelante, se integran inescindiblemente a la prueba testimonial haciéndose una sola prueba que se valorará de acuerdo a los presupuestos plasmados en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal”.14
Se transcriben in extenso los anteriores extractos de la decisión de segundo grado, para poner de relieve que el hecho de que el Tribunal hubiese descartado el contenido de la dicción suministrada por García Vargas y Silva Bello en el juicio oral -a quienes se les compulsaron copias por el delito de falso testimonio- no conlleva a que se haya alterado la literalidad de sus relatos en las condiciones propias del yerro invocado, el cual, se repite, solo se verifica si se acredita distorsión en el contenido objetivo de la prueba en forma tal que no hay identidad entre lo que materialmente dice y lo que el juzgador manifiesta de su texto -haciéndole producir efectos que no se derivan de ella- y no por discrepar de la credibilidad que le fue conferida o negada (CSJ SP, 02 May 2003, Rad. 12701).
En consecuencia, puede afirmarse sin hesitaciones que la literalidad de los citados medios de conocimiento no se modificó y el que no se le haya dado a estos el alcance probatorio pretendido por la recurrente, no puede ni llega a configurar el error planteado. Contrario sensu, lo que se advierte es que en lugar de ajustarse a la postulación conceptual del vicio, se inmiscuye en un alegato propio de las instancias al devenir su antagonismo en críticas inconexas de cara a la demostración del mismo, por ejemplo, al enfocarse en detectar aparentes contradicciones en los testimonios de Luis Benigno Alarcón Acosta, Tiberio Chaparro Vargas y Olga Chaparro Laverde, bajo la prédica de que sus relatos no coindicen con exactitud en aspectos secundarios cuando en lo cardinal, según lo transcrito en precedencia, sus testimonios confluyen con otras probanzas, sin exponer el por qué estas declaraciones fueron adicionadas, cercenadas o tergiversadas. También se vislumbra lo inapropiado de la censura, al aludir que lo dicho por Silva Bello en interrogatorio es “ilógico”, referencia vinculada a la denuncia del falso raciocinio.
2.5.2. En lo que tiene que ver con el cargo tercero de la demanda interpuesta por el defensor de MONTAÑA RODRÍGUEZ, si bien es cierto el falso raciocinio permite plantear yerros tratándose del análisis valorativo que hace el operador jurídico de los elementos de juicio obrantes en el proceso, si en ese ejercicio intelectivo conculca la sana crítica como medio de formación del conocimiento, ello no quiere decir que tal postulación esté sujeta al arbitrio del recurrente, toda vez que debe indicar de modo preciso el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocida, el motivo del error, y cuál es el principio, ley o máxima aplicable (Cfr. CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40431). Por consiguiente, esta dinámica no se suple con la mera disidencia de criterios en cuanto al mérito que para el casacionista, a partir de una postura subjetiva, debe asignársele a las pruebas, pues de cotejarse su posición con la del sentenciador el resultado por supuesto será disímil, pero esto no significa per se la configuración de un vicio susceptible de enmendarse a través del recurso extraordinario.
En el libelo, la labor demostrativa de la censura se limitó a la exposición de la mera divergencia de pareceres en lo concerniente a la apreciación de las pruebas obrantes en la actuación, pero no se evidencia dialécticamente en qué consistió el yerro al no superar la denuncia la reseña genérica al quebranto de las reglas de la sana crítica. Incluso, en forma caótica, el reparo involucra referencias explícitas a otras modalidades de error, en concreto, al falso juicio de existencia, al aseverar que la declaración de la cónyuge de este acusado “no fue tenida en cuenta (sic) en el Tribunal Superior en su decisión” y de identidad, al pregonar que las pruebas “fueron tergiversadas y cercenadas”, lo que vulnera los principios de claridad, precisión y autonomía de las causales connaturales a la casación (cfr. CSJ AP, 23 Ago 2005, Rad. 22640, CSJ AP, 21 Feb 2007, Rad 26587).
En ese orden, es manifiesto que el defensor en lugar de definir porqué las conclusiones del juzgador son incompatibles con los parámetros aludidos, se dedicó a cuestionar, párrafo por párrafo, las reflexiones plasmadas en la sentencia sin indicar ni identificar la regla de la ciencia, principio lógico o máxima de la experiencia que presuntamente vulneran, explayándose en su propia visión de los medios de conocimiento y así, la acreditación del yerro queda al albur del efecto que pueda generar esa llana disonancia respecto del mérito suasorio conferido a la retractación de los testigos García Vargas y Silva Bello, como al contexto en el que se entendió surgieron las exigencias económicas del primero.
De este modo, el reproche no cuenta con un soporte idóneo que valide sus asertos, verbi gratia, si lo pretendido era revelar la presencia de errores en los indicios construidos por el Tribunal para constatar la contribución del implicado en la comisión del injusto, debía informar si la equivocación se cometió en punto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al sopesarse la articulación, convergencia y concordancia de los indicios entre sí y entre éstos y las restantes pruebas. Si el error radicaba en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, debía señalarse si fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso. Y si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello suponía aceptar la validez del hecho indicador y acreditar que el juzgador en ese ejercicio intelectivo se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente la operancia correcta de cada uno de ellos y cómo en concreto se desconocieron (CSJ SP, 02 Ago 2001, Rad. 12062, CSJ SP, 26 Nov 2003, Rad. 11135).
Planteadas así las cosas, surge claro que el demandante no agotó el método formal que orienta la exposición del vicio postulado y mucho menos acertó en la presentación adecuada de un error trascendente que desquicie las conclusiones del fallo, toda vez que se dedicó a esbozar una valoración paralela a la del Tribunal con la expectativa de que sea acogida por la Sala, como si de una instancia adicional se tratara encaminada a que se opte por aquella tesis de pretendida mejor valía, metodología refractaria a esta sede. Muestra palpable de esa confusión, es la errática petición elevada en este libelo, orientada a que se “revoque y/o anule” el proveído atacado.
2.6. Violación directa
El entendimiento dado por los juzgadores a las normas pertinentes a la punibilidad, censurado en el cargo cuarto de la demanda presentada a nombre de MONTAÑA RODRÍGUEZ, no se ofrece ajeno a su debida hermenéutica y, por el contrario, al igual que los demás reparos, lo que se denota es que la simple inconformidad es el sustento al que acude el libelista. Véase:
2.6.1. El juez a quo, en consonancia con la acusación, declaró al mencionado determinador del delito de homicidio en su modalidad agravada por las causales previstas en el artículo 104, numerales 4º y 7º, del Código Penal.15 Para el efecto y al tenor del artículo 62 de la misma obra, acudió a figura de la comunicabilidad de circunstancias de agravación punitiva incluyendo las del artículo 58, numerales 7, 9 y 10 ibídem,16 haciendo alusión al reproche derivado de la pérdida de confianza por parte de la comunidad hacia las Fuerzas Militares, con ocasión de la participación de miembros del Ejército Nacional en la ejecución de los delitos.17
En consecuencia, acatando el artículo 61 de esa codificación, se ubicó en el primer cuarto medio de punibilidad e incrementó el mínimo, cuatrocientos cincuenta (450) meses de prisión, en cien (100) meses por el concurso homogéneo de conductas punibles.18 Valga anotar que tuvo en cuenta para MONTAÑA RODRÍGUEZ la causal de menor punibilidad consagrada en el artículo 56, numeral 1º, ídem, en atención a la extinción de la sanción impuesta en su contra por el ilícito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, dictaminando que esta condena no podía ser entendida como antecedente penal.
2.6.2. Al resolver la apelación formulada por la Fiscalía en razón de su inconformidad con este último aserto, el Tribunal, además de atisbar que la complicidad, no la determinación, era el grado de participación atribuible, avaló la tesis del impugnante y trayendo a colación jurisprudencia de la Corte indicó que el antecedente penal se encontraba vigente para la época de comisión de los hechos, por lo que podía pregonarse la ausencia de la causal de menor punibilidad citada en precedencia y así, de acuerdo con el artículo 61 ya aludido, al no concurrir circunstancias atenuantes, solo agravantes, partió del cuarto máximo para fijar la pena:
“El homicidio con las circunstancias de agravación previstas en los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Código Penal establece una pena de cuatrocientos (400) a seiscientos (600) meses de prisión. No obstante, el inciso segundo del artículo 30 del Código Penal establece que el cómplice se hará acreedor a la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad, por lo que el ámbito de movilidad será de doscientos (200) meses de prisión y el máximo de quinientos (500) meses de prisión. Dentro de este interregno, de acuerdo a la motivación expuesta por el sentenciador y que no fue objeto de impugnación, se acogerá el mínimo, guarismo al cual se aumentará en razón al concurso homogéneo los mismos cien (100) meses de prisión que aun cuando fueron muy considerados no permiten incrementarse en razón a la prohibición de reforma peyorativa.
En consecuencia los cuartos quedan así:
El cuarto mínimo entre doscientos (200) y doscientos setenta y cinco (275) meses de prisión. Los cuartos medios entre doscientos setenta y cinco (275) meses un (1) día y cuatrocientos veinticinco (425) meses de prisión. Y el máximo entre cuatrocientos veinticinco (425) meses un (1) día de prisión a quinientos (500) meses de prisión […] para una sanción penal final a purgar de quinientos veinticinco (525) meses de prisión”.19
En este orden de ideas, no se avizora la interpretación errónea postulada en el cargo, toda vez que es el demandante y no el ad quem quien confunde el alcance del antecedente penal en el cálculo de la punibilidad con su injerencia en el derecho de información y consulta, siendo en esta última hipótesis que la extinción acarrea el efecto que impetra conforme con lo precisado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-458 de 2012:
“En conclusión, la base de datos de antecedentes penales cumple diversas funciones debidamente reguladas por el ordenamiento jurídico. En materia penal, sirven para constatar la procedencia de algunos subrogados penales, para determinar la punibilidad, y para establecer si las personas privadas de la libertad que solicitan un beneficio administrativo, tienen o no requerimientos pendientes con otras autoridades judiciales; facilitan el goce de ciertos derechos, y permiten la cumplida ejecución de la ley. Adicionalmente, los antecedentes penales permiten establecer la existencia de inhabilidades; sirven entonces a la protección de los intereses generales y de la moralidad pública. Por último, el registro delictivo nacional administrado por el Ministerio de Defensa-Policía Nacional es empleado por autoridades judiciales y con funciones de policía judicial, para el cumplimiento de sus funciones relacionadas con la persecución del delito y con labores de inteligencia asociadas a la seguridad nacional […].
[…] En siete de los trece expedientes acumulados, los demandantes, de forma previa a la interposición de la acción de tutela solicitaron formalmente al entonces DAS la “corrección”, “actualización”, “eliminación”, “cambio de la leyenda”, “cancelación” de su información personal sobre antecedentes penales. En todos estos casos los actores habían cumplido la pena o la misma estaba prescrita. Frente a todos la respuesta del entonces DAS fue negativa. La Corte advierte que en estos siete casos, el entonces DAS desconoció el derecho subjetivo de habeas data de los peticionarios en su componente “suprimir” […].
[…] Sin embargo, en este caso la facultad de suprimir no es absoluta, ni incluye la pretensión de desaparición total de la información sobre antecedentes de la base de datos respectiva. La facultad de supresión debe entenderse en juego dinámico con el resto de los principios de administración de información personal, y sobre todo, en relación con el principio de finalidad. Es claro que la conservación de los antecedentes penales cumple finalidades constitucionales y legales legítimas a las que ésta Corte ha hecho constante referencia (moralidad de la función pública, aplicación de la ley penal, actividades de inteligencia, ejecución de la ley). Por tanto, considera la Corte que no hace parte del derecho de habeas data en su modalidad suprimir, la facultad de exigir al administrador de la base de datos sobre antecedentes penales, la exclusión total y definitiva de tales antecedentes. En este caso, no hay, en los términos de la sentencia T-414 de 1992, un derecho al olvido como tal. No lo puede haber, al menos, mientras subsistan las finalidades constitucionales del tratamiento de este tipo específico de información personal.”
Por lo tanto, es manifiesto que la ubicación en el cuarto máximo de punibilidad para fijar la sanción a MONTAÑA RODRÍGUEZ no fue caprichosa, por cuenta de la presencia exclusiva de causales genéricas de mayor punibilidad, esto es, las del artículo 58, numerales 7º y 9º, del Código Penal, ya que el ad quem optó por desechar la del numeral 10º “en razón al grado de participación por el que se imprime sanción penal”.20
2.6.3. Ahora, no es cierto que el anterior proceder hubiese vulnerado la prohibición de reformatio in pejus, toda vez que las circunstancias específicas agravantes del homicidio son distintas a las genéricas contempladas en el precepto citado en precedencia, concibiéndose estas últimas para ubicar la pena imponible en los cuartos de punibilidad (CSJ SP, 23 Ene 2013, Rad. 35350). Así mismo, el legislador en el artículo 62 ibídem, al regular el instituto de la comunicabilidad no hace distinción alguna acerca de si su operatividad es específica o genérica, solo precisa que las agravantes o atenuantes, bien sean de carácter personal o de índole material, se hacen extensivas a los partícipes que las hayan tenido presentes.
Fenómeno que se dio en el sub examine, pues el juez de primera instancia destacó cómo el rol de militares ostentado por los acusados ARENAS y MONTAÑO era conocido por MONTAÑA RODRÍGUEZ previo a la ejecución de los hechos, por cuenta de la asistencia que en otrora les había prestado, al igual que el designio criminal concomitante a su materialización:
“Lejos de poder absolvérsele, su presencia constante, discreta pero permanente, su colaboración, el acuerdo previo y el conocimiento pleno que tenía de lo que iba a suceder, junto con los encuentros tempranos en el municipio de Aquitania, la benevolencia para con los coautores regalándoles cerveza apenas llegaron, la asistencia posterior a la realización del hecho al recogerlos cuando se quedaron varados, el reconocimiento económico que les hizo, el préstamo del lugar de domicilio como punto de encuentro y en general la colaboración que estaba presto a entregar y entregó, son circunstancias que sin lugar a dudas estabilizaron e intensificaron la resolución para la comisión de la conducta punible esperando a que se diera el resultado final de cuyo dominio carecía, pero al cual aspiraba […]”.21
Por contera, se avizora que el vicio denunciado no tuvo ocurrencia al acatar los sentenciadores, se repite, las directrices normativas pertinentes a la imposición de la pena, razón por la cual esta no se ofrece desproporcionada frente a la fijada a los otros acusados, ya que no puede pasar inadvertido que a éstos, contrario a MONTAÑA RODRÍGUEZ, se les reconoció la causal de menor punibilidad consistente en la ausencia de antecedentes penales, lo que acarreó deducirles como extremos punitivos los cuartos medios con las consecuencias jurídicas que ello apareja, para el respectivo cálculo de la sanción.
3. Recapitulando, se tiene que los libelistas se contraen en sus discursos a censurar los razonamientos plasmados en las sentencias sin demostrar los yerros que invocan, a la manera de un alegato de instancia, desconociendo así que el recurso extraordinario no es sede para retomar debates superados en el transcurso de la actuación y que un escrito de libre confección es improcedente para someter la declaración de justicia contenida en el fallo a un juicio de legalidad ante la Corte.
Estas falencias son insubsanables, empero, se impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos desde bases lógicas diferenciadas, según la ontología y efectos de cada vía de impugnación, los que de no respetarse conducen al fracaso del argumento casacional. En ese orden, el deber de debida fundamentación y el carácter rogado del recurso no se satisface con una disertación extensa ni con ácidas críticas a la labor de la judicatura, sino en la clara y precisa acreditación de errores relevantes con la capacidad de socavar la validez de la decisión atacada, bajo la égida de postulados solventes con ese propósito.
Por lo anterior, al no desarrollarse adecuadamente los cargos de sustentación (artículo 184 de la Ley 906 de 2004), conforme se anticipó, las demandas serán inadmitidas.
4. De igual modo, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos fijados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, proferida en el radicado 24322.
5. Ahora bien, toda vez que la Corte advierte (sin perjuicio del principio de limitación que impide corregir las falencias de la demanda para dar por sentado que cumple con los presupuestos que darían paso a su admisión) que probablemente se vulneró el principio de legalidad de las penas considerando que la sanción impuesta a MONTAÑA RODRÍGUEZ, por el concurso homogéneo de delitos endilgado, no se compadece con la disminución punitiva efectuada por el Tribunal en su condición de cómplice, y debido al carácter accesorio que las instancias confirieron a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas irrogada a ARENAS y MONTAÑO, la cual para el delito de falsedad material en documento público por el que fueron declarados responsables procede como pena principal; sin necesidad de agotar audiencia de sustentación, según se ha precisado en otras oportunidades (Cfr. CSJ AP, 23 Ago 2007, Rad. 28059, CSJ AP, 24 Abr 2013, Rad. 40826), verificará si casa, de oficio y parcialmente el fallo, a fin de restablecer la garantía trasgredida.
Por lo tanto, una vez proferida esta decisión y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de JAMES ARENAS, HERNÁN ALBERTO MONTAÑO y SEGUNDO AGUSTÍN MONTAÑA RODRÍGUEZ.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
SEGUNDO: En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el fin de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.
Cópiese, comuníquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 176 cuaderno juicio 2
2 Cfr. Fl. 273 y siguientes cuaderno Tribunal 2
3 Cfr. audiencia de 22 de abril de 2010, récord 2:19:50 y s.s.
4 Cfr. Fl. 6 escrito de acusación / Fl. 3 cuaderno juicio 1
5 Cfr. Fl. 8 y s.s. cuaderno juicio 1
6 Cfr. Fl. 147 cuaderno juicio 1 / Fl. 43 cuaderno juicio 2
7 Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el artículo 174 ibídem, acerca de la comunicación de las peticiones escritas a las demás partes e intervinientes.
8 Cfr. Fl. 31 sentencia de segunda instancia / Fl. 306 cuaderno Tribunal 2
9 Cfr. Fl. 42 y s.s fallo segunda instancia / Fl. 317 y s.s cuaderno Tribunal 2
10 Cfr. Fl. 188 y s.s cuaderno juicio 2
11 Contrario a lo consignado en la demanda, el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, establece: “Impugnación de la credibilidad de la prueba de referencia. Podrá cuestionarse la credibilidad de la prueba de referencia por cualquier medio probatorio, en los mismos términos que la prueba testimonial […]”.
12 Cfr. audiencia de 17 de agosto de 2010, récord 2:28:02 y s.s., grabación 2
13 Cfr. récord 2:37:15 y s.s. ibídem
14 Cfr. Fl. 33 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 308 y s.s cuaderno Tribunal 2
15 “[…] 4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil […].
7. Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”.
16 […] 7. Ejecutar la conducta punible con quebrantamiento de los deberes que las relaciones sociales o de parentesco impongan al sentenciado respecto de la víctima.
[…] 9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio.
10. Obrar en coparticipación criminal.”
17 Cfr. audiencia de 17 de agosto de 2010, récord 2:18:30 grabación 2
18 “Artículo 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
19 Cfr. Fl. 51 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 326 y s.s. cuaderno Tribunal 2
20 Cfr. Fl. 50 sentencia segunda instancia / Fl. 325 cuaderno Tribunal 2
21 Cfr. Fl. 49 / Fl. 324 ibídem