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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP937-2014
Radicación n° 43144
(Aprobado Acta No. 053)
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Decide la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores del Cabo Boris Alejandro Serna Mosquera y del Teniente Omar Eduardo Vaquiro Benítez, miembros del Ejército Nacional, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 20 de mayo de 2013, mediante la cual confirmó la proferida el 30 de junio de 2011 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para delinquir agravado y fraude procesal, y además al segundo de los citados como determinador de la conducta punible de falso testimonio; asimismo, emitió condena contra Analdo Enrique Fuentes Estrada y Deimer Cárdenas Martínez, soldado regular del Ejército Nacional, como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y fraude procesal, absolvió a este último de la conducta punible de concierto para delinquir, y adicionalmente al primero lo condenó como determinador del ilícito de falso testimonio.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem de la siguiente manera:
Ocurrieron el 9 de febrero de 2005 en la vía que conduce a la vereda El Pontón, corregimiento de Atanquez, jurisdicción de Valledupar, Cesar, cuando los procesados, como integrantes de la Patrulla Dinamarca 1, del Batallón de Artillería No. 2 La Popa del Ejército Nacional, dieron muerte a la niña indígena Wiwa, NOHEMÍ ESTHER PACHECO ZABATA, de 13 años de edad; y al indígena Kankuamo, HERMES ENRIQUE CARRILLO ARIAS, de 23 años de edad, quienes fueron sacados de su residencia a la madrugada por un grupo de uniformados y después fueron reportados como miembros del Frente 59 de las FARC, dados de baja en combate
Debe destacarse que en la acusación formulada por la Fiscalía se señaló que el Teniente Omar Eduardo Vaquiro Benítez, el Cabo Boris Alejandro Serna Mosquera y el soldado regular Deimer Cárdenas Martínez, miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Artillería No. 2 La Popa con sede en Valledupar, hacían parte del grupo de militares de esa unidad castrense que actuaba en connivencia con integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC– asentadas en el sector de Atanquez, cuyo modus operandi consistía en utilizar a miembros de la comunidad indígena Kankuama, en este caso al procesado Analdo Enrique Fuentes Estrada, para que señalara a los posibles colaboradores de la guerrilla, personas que luego de ser retenidas eran entregadas a los miembros del Ejército Nacional que los «legalizaban» dándoles muerte, y luego los presentaban como guerrilleros abatidos en combate.
Asimismo, en el pliego de cargos el ente acusador indicó que los incriminados Vaquiro Benítez y Serna Mosquera coaccionaron a Carlos Alexis Martínez Montero y Juan Ricardo Luján Maestre, para que faltaran a la verdad cuando fueron llamados a rendir testimonio en la investigación que adelantaba el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar, por la muertes de los indígenas Nohemí Pacheco y Hermes Carrillo, donde declararon que les constaba que los mencionados pertenecían al grupo subversivo FARC y que su muerte se produjo en combate con el Ejército Nacional, manifestaciones de las cuales posteriormente se retractaron ante la Fiscalía.
De igual forma, en dicha resolución el ente acusador refirió que con fundamento en el informe de patrullaje sobre las incidencias del supuesto combate entre guerrilleros y militares, suscrito por el Teniente del Ejército Nacional Omar Eduardo Vaquiro Benítez, y los falsos testimonios antes reseñados que lo corroboraban, el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar emitió proveído calendado 7 de junio de 2005, mediante el cual se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento a los militares hasta ese momento vinculados a la investigación y cesó procedimiento a su favor.
2. El 28 de febrero de 2005 la Fiscalía 13 Seccional de Valledupar inició indagación previa por la muerte violenta de Nohemí Esther Pacheco Zabata y Hermes Enrique Carrillo Arias, disponiendo días después el envío de la actuación a la justicia penal militar, por competencia.
3. Practicadas algunas pruebas, el 19 de abril de 2005 el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar abrió investigación contra los soldados regulares del Ejército Nacional Deimer Cárdenas Martínez y Larry Efraín Benjumea Mindiola.
4. Oídos en indagatoria los antes mencionados, el 7 de junio de 2005 el juzgado instructor se abstuvo de afectarlos con medida de aseguramiento y cesó procedimiento a su favor; decisión que consultada ante el Tribunal Superior Militar, mediante proveído fechado 27 de octubre de 2005 fue revocada parcialmente en relación con la cesación de procedimiento.
5. Por los mismos hechos el 11 de octubre de 2005 la Fiscalía 11 Especializada UNDH y DIH inició investigación previa, proponiendo a la justicia penal militar conflicto positivo de jurisdicción, que lo rechazó, motivo por el que fue dirimido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que mediante decisión adiada 25 de enero de 2006, asignó el conocimiento de la actuación a la Fiscalía General de la Nación.
6. Mediante resolución de 12 de octubre de 2006, la Fiscalía admitió la demanda de parte civil presentada a través de apoderado por Joselino Pacheco Malo, padre de la occisa Nohemí Esther Pacheco Zabata.
7. Recibida ampliación de indagatoria a los sindicados Cárdenas Martínez y Benjumea Mindiola, respecto de quienes la Fiscalía dispuso que continuaran en libertad, se ordenó la vinculación de los incriminados Boris Alejandro Serna Mosquera, Omar Eduardo Vaquiro Benítez y Analdo Enrique Fuentes Estrada, contra quienes libró orden de captura.
8. Capturado el 6 de diciembre de 2006 el sindicado Serna Mosquera y vinculado mediante indagatoria, el día 16 del mismo mes y año le fue resuelta su situación jurídica con detención preventiva sin beneficio de libertad por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y concierto para delinquir agravado.
9. Recibidas las indagatorias a los encartados Fuentes Estrada, quien se encontraba privado de la libertad por cuenta de la Fiscalía 33 Especializada UNDH y DIH, y Vaquiro Benítez, capturado el 8 de febrero de 2007, mediante resolución calendada el día 12 del mismo mes y año les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como coautores del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, en tanto que este último además fue asegurado por la conducta punible de concierto para delinquir agravado.
10. El 26 de febrero de 2007 la Fiscalía dispuso vincular a través de indagatoria a los demás militares que la noche de los hechos integraban la patrulla del Ejército Nacional denominada «Dinamarca 1»; y el 3 de abril del mismo año cerró parcialmente la instrucción respecto de los aquí procesados.
11. El 22 de junio de 2007 la Fiscalía 11 Especializada UNDH y DIH, acusó a los procesados Boris Alejandro Serna Mosquera, Deimer Cárdenas Martínez y Larry Efraín Benjumea Mindiola como coautores de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo (arts. 103, 104 num. 4º y 7º y 31 del C.P.), concierto para delinquir agravado (arts. 340 inc. 2º y 3º y 342 ibídem) y fraude procesal (art. 453 ejusdem); asimismo a Omar Eduardo Vaquiro Benítez por las conductas punibles antes referidas y, además, como determinador de falso testimonio (art. 442 del C.P.); y, finalmente, a Analdo Enrique Fuentes Estrada en calidad de coautor de los ilícitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, fraude procesal y falso testimonio, este último como determinador.
En la misma decisión se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación a los incriminados Deimer Cárdenas Martínez y Larry Efraín Benjumea Mindiola, y se ordenó librar en su contra sendas órdenes de captura.
De igual forma, se adicionó la resolución que definió la situación jurídica de los otros procesados, en el sentido de que la detención preventiva impuesta en contra de Serna Mosquera procedía también por el delito de fraude procesal, y la de Vaquiro Benítez y Fuentes Estrada además por las conductas punibles de fraude procesal y falso testimonio.
12. El 13 de agosto de 2007 fue capturado y puesto a disposición de la presente actuación, el acusado Analdo Enrique Fuentes Estrada, quien se encontraba prófugo de la justicia desde el 8 de diciembre de 2006. Igualmente, se hizo efectiva la orden de captura librada contra Deimer Cárdenas Martínez.
13. Apelada la resolución acusatoria por la defensa del sindicado Omar Eduardo Vaquiro Benítez, fue confirmada integralmente por la Fiscalía 49 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 18 de octubre de 2007, fecha en que cobró ejecutoria.
14. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar, que adelantó la actuación hasta la realización de la audiencia preparatoria, luego de lo cual, a instancia de la Fiscalía, esta Corporación en auto fechado 22 de mayo de 2008, ordenó el cambio de radicación y la remisión del expediente al funcionario de igual categoría y especialidad de Bogotá.
15. Repartido el proceso al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esta capital, el 3 de septiembre de 2009 cesó el procedimiento por muerte del acusado Larry Efraín Benjumea Mindiola, y el 30 de junio de 2011 dictó sentencia, aclarada mediante decisión de 11 de julio de la misma anualidad en cuanto a la pena accesoria, en la que condenó a los procesados de la siguiente manera:
(i) Omar Eduardo Vaquiro Benítez a las penas principales de 37 años de prisión y multa de 4.200 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para delinquir agravado, fraude procesal y falso testimonio, este último como determinador.
(ii) Boris Alejandro Serna Mosquera a las penas principales de 34 años de prisión y multa de 4.200 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, concierto para delinquir agravado y fraude procesal.
(iii) Analdo Enrique Fuentes Estrada a las penas principales de 32 años de prisión y multa de 200 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo, fraude procesal y falso testimonio, este último como determinador. Y,
(iv) Deimer Cárdenas Martínez a las penas principales de 31 años de prisión y multa de 200 s.m.l.m.v., y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como coautor de los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y fraude procesal; y lo absolvió de la conducta punible de concierto para delinquir agravado.
De igual forma, les negó los mecanismos sustitutivos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se abstuvo de condenar a los acusados al pago de perjuicios materiales y morales.
16. Apelado el fallo por los defensores de los procesados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído calendado 20 de mayo de 2013, lo confirmó integralmente
17. Los defensores de los implicados Boris Alejandro Serna Mosquera y Omar Eduardo Vaquiro Benítez interpusieron en la oportunidad legal el recurso de casación.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
1. Demanda formulada en nombre de Boris Alejandro Serna Mosquera.
Con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la demandante formula un reproche contra la sentencia del Tribunal, por violación indirecta de la ley sustancial.
Denuncia que el fallador de segundo grado incurrió en error de hecho por falso raciocinio, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 num. 4º y 7º, 340 inc. 2º y 342, y 453 del Estatuto Punitivo; así como a la exclusión evidente de los artículos 6º y 9º ibídem y 7º de la Ley 600 de 2000.
Señala la censora que el fallo del ad quem se fundó en los testimonios de Hermes Antonio Carrillo, Sixta Rosa Arias y Miriam Carrillo Arias, progenitores y hermana, respectivamente, del occiso Hermes Enrique Carrillo Arias; así como también tuvo en cuenta el dictamen de medicina legal «en el que se da cuenta de la muerte de los occisos».
Luego de reproducir apartes de los testimonios referidos y del contenido de las actas de inspección a cadáver y protocolo de necropsia de los obitados, la recurrente cita in extenso las indagatorias de cada uno de los procesados, y seguidamente trascribe con amplitud las consideraciones que plasmó el Tribunal en orden a evidenciar las contradicciones en que éstos incurrieron, y que llevaron al juez colegiado a concluir la mendacidad de sus exculpaciones, en tanto de otra parte otorgó credibilidad al dicho de los familiares de los occisos, en el sentido de que éstos fueron sacados de su vivienda en horas de la madrugada por los militares implicados y obligados a desplazarse a otro lugar donde fueron asesinados, para después ser presentados como guerrilleros del Frente 59 de las FARC abatidos en combate.
La libelista critica las referidas conclusiones del ad quem, por cuanto afirma, desconocen los postulados de la sana crítica, en particular las reglas de la experiencia, porque «para matar no era necesario llegar a la casa de habitación de los hoy occisos, sacarlos de allí, llevárselos, asesinarlos y luego reportarlos como dados de baja en combate; cuando bien hubieran podido [los procesados] asesinarlos allí mismo, mediante ahorcamiento por ejemplo», lo cual, agrega la impugnante, les habría generado «menos riesgos investigativos».
Aduce que además las declaraciones de los familiares de los occisos son contradictorias, puesto que en una primera oportunidad afirmaron haber presenciado cuando varias personas armadas que vestían uniformes oscuros se llevaron a Nohemí y Hermes, y posteriormente declararon que aquellas portaban uniformes del Ejército Nacional, lo cual estima la casacionista, genera duda sobre quiénes fueron los individuos que en verdad se llevaron a los mencionados que dice, pudieron ser miembros de alguna agrupación armada ilegal, pues «en el proceso encontramos versiones que afirman que los hoy occisos hacían parte de un grupo armado al margen de la ley», concretamente de las FARC, con quienes posiblemente se reunieron la noche de los hechos para realizar una acción armada contra los militares del Ejército Nacional que hacían presencia en el sector, con ocasión de lo cual «se hubiera generado un combate, y en dichas circunstancias hubieran sido dadas de baja estas personas».
Seguidamente la demandante se refiere a los documentos del Ejército Nacional donde se consignan los pormenores de la denominada Misión Táctica «Fortaleza» y la Orden de Operación «Espada», a desarrollarse en la zona de injerencia del Batallón de Artillería No. 2 La Popa con sede en Valledupar, con la finalidad de contrarrestar el accionar de los grupos armados ilegales, y de la cual hacían parte los militares incriminados, de donde concluye que la noche del suceso éstos ejecutaban una operación militar regular, acorde con los protocolos de las FFMM.
Refiere que el juez de segundo grado se equivocó al otorgar mérito a la versión de los familiares de los obitados, desconociendo el relato de los procesados, con lo cual rompió la regla de la experiencia según la cual «los militares, personas conocidas en la región, no podían incursionar en la casa de los hoy occisos, por obvias razones, ya que ellos eran conocidos en la región, y no podían exponerse a que fueran vistos por la misma población».
Otra regla de la experiencia que la censora dice fue quebrantada en el fallo confutado, al concluirse la responsabilidad de los incriminados, entre otras razones, por las contradicciones que en sus dichos advirtió el ad quem, es aquella referida a que «en los combates armados se dan situaciones de ofensiva y contra ofensiva, de tal suerte que en medio de esas situaciones de refriega se pueden presentar muertes».
Se duele la recurrente de las inferencias que el Tribunal realizó al valorar el protocolo de la necropsia realizada a los ultimados Nohemí Esther y Hermes Enrique, pues dice, en el examen de los cuerpos no se dejó constancia de la existencia de huellas que patenticen que éstos fueron atados de pies y manos; de igual forma, discrepa de las conclusiones plasmadas en el fallo atacado, derivadas de la supuesta alteración de la escena del crimen por parte de los acusados.
Concluye la libelista señalando que el falso raciocinio en que incurrió el ad quem en la valoración de la prueba, estuvo determinado por el desconocimiento de las reglas de la experiencia citadas en precedencia, y en especial, aquella según la cual «a ningún organismo armado oficial se le ocurre el despropósito de sacar personas de su casa, para asesinarlas y posteriormente reportarlas como dadas de baja en combate»; que de haberse observado habría determinado una situación de duda probatoria sobre la responsabilidad de su representado y los demás militares en los delitos que se les endilgan, con la consecuente absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.
En esa medida, en razón de los errores de apreciación probatoria que determinó la condena del procesado Boris Alejandro Serna Mosquera, la impugnante solicita casar la sentencia confutada para que en su lugar se profiera el correspondiente fallo absolutorio.
2. Demanda formulada en nombre de Omar Eduardo Vaquiro Benítez.
Con fundamento en las causales tercera y primera, cuerpo segundo, previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante formula dos censuras contra la sentencia del Tribunal, una principal por nulidad y otra subsidiaria por violación indirecta de la ley sustancial, respectivamente.
2.1 Primer cargo: El censor acusa al Tribunal de haber dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, por cuanto a su defendido Teniente del Ejército Nacional Vaquiro Benítez, se le interrogó ampliamente sobre los hechos relacionados con la muerte de los indígenas Pacheco Zabata y Carrillo Arias, pero en cuanto al delito de falso testimonio «escasamente se le formularon dos preguntas» y respecto de la conducta punible de fraude procesal no «se le mencionó siquiera tangencialmente»; amen que asevera el recurrente, no se practicaron pruebas tendientes a corroborar o desvirtuar la existencia de los citados ilícitos, ni la responsabilidad de su representado.
Agrega que no obstante lo anterior, y a pesar de que al momento de resolver la situación jurídica de los procesados Vaquiro Benítez y Analdo Enrique Fuentes Estrada, la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado; en la decisión que calificó el mérito sumarial se les acusó, además de las conductas reseñadas, por los ilícitos de falso testimonio y fraude procesal que dice el libelista, no habían sido objeto de investigación, al punto que ni siquiera se incluyó en el acápite de «hechos» de la citada resolución, el supuesto fáctico en que se sustenta la imputación de los mismos.
Señala el impugnante que en tales eventos «se deben compulsar las copias ante la autoridad competente, para que se investiguen esos posibles delitos», y no proceder como lo hizo la Fiscalía y los juzgadores de instancia, acusando y profiriendo sentencia por unos ilícitos –falso testimonio y fraude procesal– que no fueron imputados ni investigados, con lo cual incurrieron en irregularidad constitutiva de nulidad, por afectación del debido proceso y el derecho de defensa, particularmente este último, en tanto su defendido Vaquiro Benítez no tuvo oportunidad de ejercer los derechos que le asisten como sindicado de las mencionadas conductas punibles.
Finaliza el casacionista afirmando que a la luz de los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, el vicio evidenciado inexorablemente conduce a la declaratoria de nulidad, que pide a la Corte declarar «a partir de la resolución de acusación», inclusive, por cuanto fue en esa decisión donde irregularmente se le endilgaron los pluricitados delitos a su representado.
2.2 Segundo cargo: Denuncia el actor que el juez colegiado incurrió en error de hecho por falso raciocinio, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 103 y 104, 340, 442 y 453 del Estatuto Punitivo; así como a la exclusión evidente de los artículos 232, 233, 237 y 238 de la Ley 600 de 2000, y del canon 7º ibídem que consagra el principio in dubio pro reo.
Luego de trascribir el contenido de parte de las normas procesales que dice inaplicadas, señala el demandante que el juez está en la obligación de apreciar las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Seguidamente cita importantes doctrinantes en punto del concepto de sana crítica como herramienta de que se vale el funcionario judicial para determinar la capacidad de persuasión de la prueba, en cuyo ejercicio, dice el censor, se aplican «leyes del conocimiento» que sirven para construir silogismos, de los cuales se derivan determinadas conclusiones, entre las cuales se cuentan las reglas de la experiencia.
Expresa que fue precisamente en el proceso de valoración probatoria de los relatos de los militares procesados, de una parte, y de las declaraciones de los familiares de los occisos, de otra, donde erró el Tribunal, pues ante dos versiones enfrentadas de los hechos investigados, no podía «elegir una de ellas a capricho», como lo hizo, sino que debió aplicar las reglas de la sana crítica, que en últimas desconoció.
El recurrente cita con amplitud el análisis que hizo el ad quem respecto de las distintas declaraciones de todos y cada uno de los procesados, que llevaron al fallador de segundo grado a evidenciar múltiples contradicciones en sus dichos, y por contera a no dar crédito a su versión de los hechos, según la cual los indígenas Nohemí Esther Pacheco Zabata y Hermes Enrique Carrillo Arias fueron muertos en combate sostenido con el Frente 59 del grupo subversivo FARC, del cual éstos hacían parte, y una patrulla del Ejército Nacional que integraban los acusados.
Critica que el juez colegiado evidenciara profundas contradicciones en el dicho de los procesados, cuando apenas si existen algunas «diferencias» que adolecen de la «trascendencia que las instancias le asignan», relacionadas con las prendas que vestían los obitados y el desarrollo del enfrentamiento armado, pues explica el libelista, en cuanto a lo primero, lo que se advierte es que cada uno de los militares que intervinieron en los hechos relatan lo que observaron en diferentes momentos y desde su particular percepción; y en cuanto a lo segundo, el Tribunal quebranta las reglas de la sana crítica en tanto «desconoce cómo se hace un desplazamiento de una patrulla militar, desconoce que ellos [los militares] por seguridad van en fila “india” con una distancia prudente entre uno y otro», luego es razonable que lo percibido por el «puntero» y el último hombre del pelotón sea diferente, lo cual en manera alguna constituye una contradicción, menos aún para de ello concluir que no existió combate.
Añade el impugnante que el juzgador de segundo grado también desconoció las reglas de la sana crítica, concretamente las que se aplican a «las disciplinas militares, en cuanto al principio de compartimentación», conforme al cual la información necesaria para desarrollar una operación militar está fraccionada entre los miembros que integran el grupo, por tanto es razonable que no todos conozcan a la persona que cumple la función de «guía u orientador de terreno», o que unos lo identifiquen por su verdadero nombre y otros por su alias.
En conclusión, el casacionista considera que «la segunda instancia descarta las manifestaciones de los militares, sencillamente porque eso es lo que más conviene en (sic) la decisión que se apresta a adoptar», mientras da plena credibilidad a las declaraciones de los familiares, en el sentido de que los hoy occisos no murieron combatiendo a los miembros del Ejército Nacional aquí procesados, sino que lo que realmente ocurrió fue que éstos los ejecutaron luego de sacarlos de su vivienda.
A continuación reproduce la valoración probatoria que hizo el Tribunal de los testimonios de los familiares de los indígenas Nohemí Esther y Hermes Enrique, particularmente en cuanto a la circunstancia de si las víctimas convivían o no como pareja, relevante según el demandante a fin de apuntalar la versión de que los mencionados fueron sacados de la casa donde habitaban y luego asesinados, respecto de lo cual destaca que el ad quem «se parcializa a favor de los familiares de las víctimas y a costa de vulnerar las reglas de la sana crítica termina otorgándoles una credibilidad absurda».
En orden a demostrar el yerro denunciado y por considerarlo «de radical importancia para la defensa de mi prohijado», el censor trascribe in extenso el salvamento de voto del Magistrado de la Sala de Penal del Tribunal Superior de Bogotá que se apartó de la decisión mayoritaria, concretamente el aparte donde el funcionario judicial expresa las razones por las cuales estima no debió otorgársele mérito a las declaraciones de los familiares de los occisos, lo que aunado a otras consideraciones lo llevó a estimar que los procesados debieron ser absueltos de los cargos formulados en la acusación.
A manera de corolario, el recurrente afirma que ante las evidentes contradicciones de los testigos de cargo, los falladores de instancia no debieron otorgarles credibilidad, ni tenerlos como fundamento de la condena finalmente proferida en contra de su defendido, por cuanto no se cumple con el grado de certeza exigido por el artículo «323 C.P.C.», y por el contrario, ante la duda sobre su responsabilidad penal en las conductas punibles investigadas, en su favor procedía aplicar el principio in dubio pro reo.
En ese orden, habida cuenta del error de hecho por falso raciocinio que asevera determinó la condena del procesado Omar Eduardo Vaquiro Benítez, el libelista solicita casar la sentencia impugnada para que en su lugar se profiera el correspondiente fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conviene recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de casación, al actor compete elaborar la demanda bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia de la Corte.
Por tanto, no basta con afirmar que se cometió un error in iudicando o in procedendo, ya que debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia frente al contenido del fallo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual se revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, principalmente enunciar la causal y formular el cargo con el cual se pretende la infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos y las normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in iudicando o in procedendo conduce a resquebrajar la providencia.
Ahora bien, sin desconocer la facultad legal de la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma transgrede las garantías fundamentales de las partes (art. 216 Ley 600 de 2000), la impugnación extraordinaria no es un mecanismo carente de rigor.
Por tanto, el recurso de casación no puede entenderse como una instancia adicional para debatir aspectos que ya fueron materia de controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni la demanda puede elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por el contrario, dado el carácter extraordinario y rogado del recurso, está ligado a causales taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios sustanciales o procesales.
Además, en el desarrollo de cada uno de los reparos formulados se deben cumplir unos requisitos mínimos de lógica y adecuada fundamentación, cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la demanda, como lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Así, no resulta atinado denunciar sólo la presencia del error que se invoca, sino que al demandante incumbe demostrar su existencia y cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la doble presunción que cobija a la sentencia de segundo grado y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte intervenga como Tribunal de Casación en procura de hacer efectivo el derecho material y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal, reparar los agravios ocasionados a las partes con la decisión confutada o unificar la jurisprudencia.
2. Previo al estudio de admisibilidad de las demandas de casación, es necesario precisar que de acuerdo con el principio de prioridad, la Sala asumirá en primer lugar el estudio del reproche de nulidad propuesto como principal por el defensor del procesado Omar Eduardo Vaquiro Benítez, para luego proceder al análisis conjunto de los cargos por error en la apreciación probatoria –falso raciocinio– postulados por el defensor del mencionado y del también acusado Boris Alejandro Serna Mosquera, por cuanto tienen el mismo fundamento.
3. De entrada la Corte advierte que los libelos no reúnen los requisitos de lógica y adecuada fundamentación que exige el recurso extraordinario, lo que conduce a su inadmisión.
3.1 Primer cargo por nulidad de la demanda formulada a nombre del procesado Vaquiro Benítez.
Si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, así como especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.
Asimismo, compete al recurrente informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
En el caso concreto el libelista soporta la nulidad en la supuesta irregularidad originada en la indagatoria rendida por el Teniente del Ejército Nacional Vaquiro Benítez, por cuanto en esa oportunidad la Fiscalía lo interrogó prolijamente sobre las circunstancias de todo orden en que se produjo la muerte de los indígenas Nohemí Esther Pacheco Zabata y Hermes Enrique Carrillo Arias, pero no hizo lo propio en relación con los hechos en que se soportan los delitos de falso testimonio y fraude procesal, aunque el impugnante reconoce que frente al primero «escasamente se le formularon dos preguntas» y en cuanto al segundo afirma que «no se le mencionó siquiera tangencialmente».
Al respecto cabe anotar en primer lugar, que el casacionista ignora la realidad procesal, pues de la apreciación objetiva de la indagatoria1 rendida por el acusado en mención, si bien no se puede afirmar que se le interrogó con diligencia sobre el supuesto fáctico en que se sustentan las conductas punibles contra la eficaz y recta impartición de justicia, tampoco es posible llegar al extremo de afirmar que no se le indagó por dichos sucesos, o que se hizo de una manera tan confusa que el procesado no pudo conocer los hechos imputados y, por ende, se le privó de ejercer una adecuada defensa.
Conviene precisar que en el acto de vinculación del incriminado Vaquiro Benítez, luego de que éste aceptó conocer al testigo José Trinidad Pacheco Montero, «Mamo» de la etnia Kamkuama, se le preguntó sobre si había ofrecido regalar al mencionado un inodoro a cambio de que cuando declarara ante las autoridades en relación con las circunstancias que rodearon la muerte de los indígenas Nohemí Esther y Hermes Enrique, afirmara que éstos portaban armas largas –fusiles–, esto es, contrariando la realidad de los hechos, como lo reconoció el mencionado deponente2.
Además, se le indagó al citado acusado sobre las manifestaciones del testigo Carlos Alexis Martínez Montero, quien al ser confrontado en la Fiscalía sobre el contenido de la declaración rendida ante la justicia penal militar, en la que corroboraba la versión de los militares sobre que el deceso de los citados indígenas se produjo en combate, se retractó, y afirmó que no había presenciado el mentado suceso, y que el encartado Vaquiro Benítez le había advertido que lo iban a llamar para que testificara, y que dijera que conocía a los occisos3.
También se interrogó al Teniente del Ejército Nacional antes mencionado sobre la autenticidad y el contenido de los documentos remitidos por el Comandante del Batallón La Popa, entre ellos el informe de patrullaje, donde se relaciona detalladamente la actividad realizada por la patrulla militar a su mando, y las circunstancias en que se presentó el contacto armado con guerrilleros del Frente 59 de las FARC, donde, según se consigna en dicho documento, fueron abatidos dos subversivos, un hombre y una mujer, y recuperadas armas, explosivos y elementos de comunicación4.
Conforme a lo anterior, queda evidenciado que el acusado en cuestión sí fue indagado sobre los supuestos fácticos en que la Fiscalía sustentó la imputación de los delitos de falso testimonio y fraude procesal, en calidad de determinador y autor, respectivamente, esto es, por haber persuadido al testigo Carlos Alexis Martínez Montero para que faltara a la verdad cuando rindió su primera declaración ante el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar de Valledupar; medio de convicción que aunado al informe de patrullaje sobre el supuesto combate en que fueron muertos los indígenas, suscrito por el acusado Vaquiro Benítez, provocaron el error en que fue inducido el funcionario respectivo al proferir la decisión en la que se abstuvo de afectar con medida de aseguramiento a los militares hasta ese momento vinculados a la investigación, y de paso cesar el procedimiento a su favor, cuando la realidad era otra.
Y así lo entendió el procesado, quien desde el mismo momento de la indagatoria, en ejercicio del derecho de defensa material que le asiste, negó conocer al testigo Martínez Montero; amén que se refirió al contenido de la documentación remitida al Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar por el Comandante del Batallón La Popa, y explicó las razones por las cuales entre esos documentos aparece el informe de patrullaje, suscrito por el mismo Vaquiro Benítez.
Sobre los efectos del vicio denunciado por el demandante, es criterio de la Sala que para que aquél genere nulidad, además de que se advierta su existencia, también debe examinarse su trascendencia en punto de la afectación del derecho de defensa del procesado, originada en el desconocimiento o conocimiento distorsionado de los hechos que sustentan la acusación y la condena.
Así lo ha sostenido esta Corporación en diversas decisiones, entre ellas, CSJ SP, 12 Nov. 2003, Rad. 19192 y CSJ SP, 13 Feb. 2013, Rad. 39436. En el primero de los fallos citados expresó:
La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva.
Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.
La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado. Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal.
La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos.
En ese orden, en el asunto de la especie se cumplió la finalidad prevista en el inciso tercero del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, puesto que al ser interrogado el Teniente del Ejército Nacional Vaquiro Benítez en relación con los hechos que estructuran las conductas punibles de falso testimonio y fraude procesal, el citado quedó enterado de los motivos de su vinculación, vale decir, que además de los delitos contra la vida y la seguridad pública, quedó manifiesto que aquella también procedía por los ilícitos contra la eficaz y recta impartición de justicia antes enunciados.
Lo anterior a pesar de que no se le inquiriera ampliamente sobre tales sucesos, o de que se obviara ponerle de presente la imputación jurídica provisional, puesto que en uno y otro caso, una omisión de tal naturaleza resulta irrelevante.
Agréguese que aun en el evento, no acontecido en el caso particular, de que efectivamente la Fiscalía hubiera prescindido de indagar al incriminado sobre los hechos relacionados con los delitos de falso testimonio y fraude procesal, ello per se, no obstante constituir una irregularidad, carece de la potencialidad para erigirse como causal de nulidad de la actuación por trasgresión de las garantías debidas al procesado, particularmente del derecho de defensa, salvo que se demuestre que el anotado olvido impidió al incriminado conocer el núcleo básico de la imputación por la cual se le acusa y condena, y por contera, ejercer adecuadamente su defensa; situación que no avizora la Corte en el asunto examinado.
Ahora bien, de igual forma se duele el recurrente de que al momento de resolver la situación jurídica de su prohijado la Fiscalía solo le impuso medida de aseguramiento por los delitos de homicidio agravado y concierto para delinquir agravado, pero en la resolución que calificó el mérito del sumario lo acusó, además de los referidos ilícitos, por las conductas de falso testimonio y fraude procesal, frente a las cuales afirma, no había tenido oportunidad de ejercer el derecho a la defensa.
Al respecto resultan pertinentes los argumentos previamente consignados acerca de la falta de demostración de la irregularidad alegada por el libelista, amén que no se evidenció la vulneración de la pluricitada garantía del acusado, quien tuvo todas las posibilidades de ejercerla sin limitación alguna, como quedó patentizado con la actividad desplegada en la fase del juicio.
Baste agregar que en el Código de Procedimiento Penal de 2000 no se exige congruencia entre la situación jurídica y la acusación, por cuanto se entiende que la calificación jurídica realizada en la primera decisión es apenas provisional atendiendo al carácter progresivo del proceso penal, luego es en la resolución acusatoria donde se delimita el marco fáctico y jurídico del juicio, y fue en ese proveído donde se atribuyeron nítidamente los cargos por los que el procesado Vaquiro Benítez debía defenderse en dicha fase procesal, como efectivamente lo hizo, finalizando el debate con el respectivo fallo congruente con la acusación.
Tal es el criterio de la Sala, expresado entre otras decisiones, en fallo CSJ SP, 25 Mar. 2004, Rad. 14470, donde dijo:
No es cierto que se hayan desconocido las garantías del procesado al proferir en su contra resolución de acusación por las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de armas, así la medida de aseguramiento lo haya sido únicamente por homicidio simple porque, como bien lo acotó la Procuraduría, la providencia que define la situación jurídica es de carácter provisional y su contenido no delimita ni condiciona de ninguna manera la calificación del mérito del sumario. Esta providencia debe fundamentarse en los elementos de juicio que hayan logrado recaudarse durante la instrucción, sin perjuicio de los motivos jurídicos consignados para proferir medida de aseguramiento, pues en el calificatorio es donde se definen los cargos.
En ese orden, se inadmitirá el cargo por nulidad ante la evidente falta de demostración de la afectación de las garantías debidas al procesado.
3.2 Segundo cargo de la demanda formulada a nombre del procesado Omar Eduardo Vaquiro Benítez, y único reproche del libelo presentado a nombre del acusado Boris Alejandro Serna Mosquera.
Ambos impugnantes encaminan la censura por la senda de la violación indirecta de la ley, por error de hecho originado en falso raciocinio, pero no la desarrollan adecuadamente, como a continuación se explica.
La Sala reitera que por esta vía se quebranta indirectamente la ley sustancial, cuando existiendo legalmente la prueba y pese a ser valorada en su integridad, se le asigna un poder de convicción que desconoce los postulados de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia.
En consonancia con lo anterior, el censor no puede quedarse en meros enunciados, sino que a él corresponde la carga de indicar el medio de conocimiento sobre el cual recae el yerro, qué dice objetivamente, qué mérito demostrativo le asignó el juzgador en el fallo atacado, cuál o cuáles fueron las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia desconocidas por el fallador en la apreciación probatoria y cómo debieron ser correctamente aplicadas, así como su trascendencia en la producción de una decisión arbitraria, al extremo que de no haber incurrido en tal error habría determinado un fallo sustancialmente opuesto al declarado en la decisión impugnada, con indicación de la norma de derecho sustancial que consecuencia de ello resultó excluida o indebidamente aplicada (CSJ SP, 23 Nov. 2000, Rad. 10479; CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33919; CSJ AP, 6 Ago. 2013, Rad. 41368; y, CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 42344; entre otros).
En el caso concreto, los casacionistas coinciden en señalar que el vicio de valoración recayó, de una parte, sobre los testimonios de los familiares de los occisos y, de otro lado, en las versiones de los militares aquí procesados, consecuencia de lo cual el Tribunal terminó por dar credibilidad al dicho de aquellos, en desmedro de las exculpaciones de éstos, por considerarlas mendaces.
Pues bien, cabe destacar que Hermes Antonio Carrillo, Sixta Rosa Arias y Myriam Carrillo Arias, progenitores y hermana, respectivamente, del obitado Hermes Enrique Carrillo Arias, rindieron sendos testimonios acerca del fatídico suceso ocurrido la madrugada del 9 de febrero de 2005 en la vereda El Pontón, corregimiento de Atanquez, jurisdicción de Valledupar (Cesar), en el que resultaron muertos en forma violenta el prenombrado y la también indígena Nohemí Esther Pacheco Zabata.
En sus diferentes exposiciones los mencionados manifestaron, en síntesis, que Hermes Enrique y Nohemí Esther fueron compelidos por un grupo de sujetos armados a salir de la vivienda donde convivían, de quienes refieren vestían prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares y portaban armas de largo alcance –fusiles–, obligándolos a desplazarse hasta un lugar apartado, donde fueron ultimados a balazos, y apenas horas después fueron presentados por miembros del Ejército Nacional que patrullaban el sector, como guerrilleros del Frente 59 de las FARC abatidos en un supuesto encuentro armado.
Por su parte, en las indagatorias los incriminados miembros del Ejército Nacional negaron que los hechos hubiesen ocurrido como se consignó en precedencia, aseverando al unísono que se presentó un combate con una cuadrilla de aproximadamente siete guerrilleros, entre los cuales se encontraban los indígenas fallecidos, quienes los atacaron con disparos de armas de fuego cuando desarrollaban un patrullaje ofensivo en cumplimiento de la orden de operación «Espada», emitida por el Comandante del Batallón de Artillería No 2 La Popa, con la finalidad de contrarrestar el accionar de grupos armados ilegales.
Ante esas versiones antagónicas sobre el acontecer delictivo, luego de citar algunos apartes de lo que los mencionados testigos y acusados expresaron en sus declaraciones y la estimación que de ellos hizo el Ad quem en la sentencia confutada, los demandantes concluyen que los testimonios de los familiares de los occisos no merecen crédito, en tanto que la versión de los militares acusados sí tiene el poder suasorio para llevar a la convicción de que la muerte de los indígenas ocurrió en medio de un combate legítimo entre fuerzas del orden y subversivos, pero hasta ahí llega su labor argumentativa a fin de evidenciar el supuesto error por falso raciocinio que denuncian.
En efecto, al desarrollar el cargo los recurrentes se apartan de las exigencias de lógica y adecuada fundamentación que exige el reproche postulado, pues caen en la equivocación de criticar la valoración que de los referidos medios de convicción hizo el fallador de segunda instancia, pero con la pretensión de imponer su particular visión sobre la manera en que debieron ser apreciados, absteniéndose de exponer cómo en ese cometido el Tribunal quebrantó los postulados de la sana crítica, esto es, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes de la ciencia, resignando así demostrar la censura.
Sobre el concepto de las máximas de la experiencia, punto medular que se discute en la glosa examinada, conviene recordar que esta Corporación ha sostenido que:
En su carácter de tesis hipotéticas por su contenido, de las cuales se esperan que produzcan consecuencias en presencia de determinados presupuestos, se construyen sobre hechos y no sobre juicios sensoriales, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones (CSJ, SP, 21 Jul. 2004, Rad. 17712).
De otro lado, en cuanto al contenido y alcance de las reglas de la experiencia, la Sala ha señalado:
Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tienen su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicios, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
(…)
Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. (CSJ SP, 21 Nov. 2002, Rad. 16472)
En el asunto de la especie, si bien los demandantes mencionan algunas proposiciones que califican como reglas de la experiencia y que estiman fueron quebrantadas por el juez colegiado en la valoración de la prueba, nada dicen acerca del por qué han de ser reconocidas como tales, amén que ninguna de ellas reúne los requisitos de universalidad, permanencia y reiteración para así ser consideradas; por lo demás la Sala no puede pasar por alto que en sus discursos omiten referirse a las máximas que aplicó el sentenciador cuando determinó la capacidad demostrativa de los testimonios de los familiares de las víctimas y de las versiones de los acusados, asimismo se abstienen de exponer con las exigencias que impone la dialéctica, si ellas eran o no aplicables al caso concreto.
Es así que la apoderada del encartado Serna Mosquera expresa que en la estimación de la pluricitada prueba testimonial de cargo, el Tribunal desconoció la regla de la experiencia según la cual «para matar no era necesario llegar a la casa de habitación de los hoy occisos, sacarlos de allí, llevárselos, asesinarlos y luego reportarlos como dados de baja en combate; cuando bien hubieran podido [los procesados] asesinarlos allí mismo, mediante ahorcamiento por ejemplo», pero no asume la carga mínima de demostrar que dicha máxima existe, explicando por qué debe considerarse como tal, esto es, si se aplica con pretensiones de universalidad, de forma más o menos uniforme y se repite bajo determinadas circunstancias.
Agréguese que un enunciado de tal jaez no puede considerarse una máxima de la experiencia, puesto que no reúne los requisitos mencionados en precedencia, ni encaja en la fórmula «siempre o casi siempre que se da A, entonces B», propia del juicio lógico deductivo mediante el cual se verifica la validez de aquella.
Igual objeción cabe predicar en relación con la pretendida regla de la experiencia que la referida abogada dice fue desconocida en el proceso de estimación de los testimonios de los familiares de los obitados, y cuyo quebranto afirma, conllevó a que el Ad quem le diera crédito a sus dichos, de conformidad con la cual «los militares, personas conocidas en la región, no podían incursionar en la casa de los hoy occisos, por obvias razones, ya que ellos eran conocidos en la región, y no podían exponerse a que fueran vistos por la misma población».
Y de igual forma acontece respecto del enunciado que la representante de los intereses del acusado Serna Mosquera alega infringido en la valoración de las indagatorias de los militares acusados, y que asevera, determinó que el juez colegiado no les diera credibilidad, según el cual «en los combates armados se dan situaciones de ofensiva y contra ofensiva, de tal suerte que en medio de esas situaciones de refriega se pueden presentar muertes».
La anterior conclusión se sustenta en que la demandante no demuestra por qué los referidos supuestos deben considerarse datos de la experiencia, aplicables de manera universal, permanente y reiterada, ni cómo resultaban pertinentes al caso concreto, mínimo argumentativo, se reitera, que debe asumir en su discurso quien alega un yerro de esa naturaleza.
Además, obsérvese que aun cuando se aceptara, pues no se probó en el expediente, que los procesados en su condición de miembros del Ejército Nacional eran conocidos en la región donde ocurrió el lamentable suceso, de ello no puede colegirse de manera necesaria que aquellos no hubieran sido quienes forzaron a los hoy obitados a salir de su vivienda, bajo la consideración de que corrían el riesgo de ser identificados por los pobladores del lugar, pues olvida la recurrente que los hechos ocurrieron en sector rural y en horas de la madrugada, por tanto resultaba improbable que alguien lograra reconocerlos como miembros del Ejército Nacional.
Y en cuanto a la máxima condensada en la formula lógica según la cual siempre o casi siempre que se da un combate armado, se producen muertes, enunciado que así expresado puede calificarse como una regla de la experiencia válida, desconociendo lo que al respecto ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la libelista nada dice sobre la razón por la que resultaba aplicable a la estimación que hizo el Tribunal de las indagatorias de los incriminados, y cómo de haberse observado el proceso inferencial habría arrojado una conclusión diversa a la que arribó el fallador, vale decir, que su versión de los hechos merecía crédito, ni evidencia su trascendencia en la decisión de condena, tarea que al no ser asumida por la impugnante deja sin sustento el ataque (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321 y CSJ AP, 18 Nov. 2009, Rad. 31522).
Por su parte, el demandante que representa los intereses del procesado Vaquiro Benítez, con la pretensión de demostrar el falso raciocinio alegado, se limita a trascribir el salvamento de voto manifestado por uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bogotá que se apartó de la decisión confutada, y como si con ello hubiera cumplido la carga argumentativa que exige el reproche, en adelante se dedica a expresar de manera genérica que el fallador de segundo grado valoró la prueba de cargo con desconocimiento de las reglas de la experiencia, pero no dice cuáles, o si eran aplicables al caso, y de serlo cuál fue la consecuencia de su inobservancia.
El actor escuetamente señala que ante las versiones encontradas de los familiares de los indígenas Nohemí y Hermes, de un lado, y los militares procesados, de otro, en relación con las circunstancias en que se produjo la muerte de los citados, no podía el Ad quem «elegir una de ellas a capricho», como en últimas afirma que lo hizo.
Pero en su discurso el censor no asume la carga de indicar cuando menos cuál fue el dato de la experiencia que aplicó el Tribunal en la valoración probatoria, por qué no era procedente en el caso de la especie acudir al mismo, o si no reunía los requisitos que le otorgan esa calidad; y cuando el recurrente señala las «reglas» que estima debió tener en cuenta el Ad quem, menciona normas que regulan la actividad militar, que cabe destacar no constituyen máximas de la experiencia en sí mismas, sino pautas a seguir cuando los militares realizan patrullajes o se ven enfrentados a combates con el enemigo, verbi gratia, las relativas a la manera como se hace el «desplazamiento de una patrulla militar», o el «principio de compartimentación», conforme al cual la información necesaria para desarrollar una operación militar está fraccionada entre quienes integran el grupo.
En esa medida, surge patente que los demandantes no desarrollan adecuadamente el cargo, en tanto proponen sus propias reglas de la experiencia, cuando tales máximas no pueden ser el fruto de la percepción particular de quien las formula, como tampoco es admisible que estén sustentadas en meras especulaciones, sino que para ser así consideradas, se reitera, deben tener vocación de universalidad, permanencia y reiteración (CSJ AP, 30 Jun. 2004, Rad. 21321).
Al margen de las falencias reseñadas en torno a la demostración del cargo en las que incurren los casacionistas, las razones consignadas en el fallo confutado, cotejadas con los medios de convicción que obran en la actuación, dejan sin sustento los reparos que formulan en orden a evidenciar el falso raciocinio alegado.
Inicialmente el Ad quem resaltó las contradicciones en que incurrieron los procesados, siendo las más relevantes las siguientes:
(i) Sobre la persona que les sirvió de guía en la operación militar, mientras Serna Mosquera aseguró que fue un civil llamado Analdo Fuentes, Vaquiro Benítez declaró que quien los orientó en el terreno se llamaba Juan Ricardo, dicho inicialmente corroborado por Deimer Cárdenas Martínez, quien después en ampliación de indagatoria negó que en la patrulla hubiera civiles y finalmente retomó su manifestación original, aun cuando aclaró que quien actuaba como guía de la tropa era Analdo Fuentes, y que éste se encontraba con el grupo comandado por el Cabo del Ejército Nacional de apellido Toro.
(ii) En relación con las prendas de vestir del occiso Hermes Carrillo Arias, Serna Mosquera manifestó que usaba uniforme de la policía, Vaquiro Benítez dijo que solo el pantalón era de esa institución y no tenía camisa ni zapatos, Benjumea Mindiola afirmó que además del uniforme de policía, llevaba puestas unas botas de caucho y chaleco, y Cárdenas Martínez aseguró que el supuesto subversivo únicamente lucía el pantalón del uniforme de la policía con su respectivo cinturón.
(iii) Respecto de las incidencias del combate presuntamente ocurrido entre la patrulla militar y miembros del Frente 59 de las FARC, el Cabo Serna Mosquera declaró que una vez lanzaron la proclama de pertenecer al Ejército Nacional, fueron atacados con armas de fuego, generándose el enfrentamiento en el que fueron dados de baja una mujer y posteriormente un hombre que hacían parte del grupo guerrillero.
Sin embargo, el Teniente Vaquiro Benítez dijo haber escuchado que la escuadra al mando de Serna Mosquera fue la que inicialmente abrió fuego, luego de lo cual se inició el cruce de disparos en el que fueron abatidos dos subversivos. Aspecto a su vez controvertido por el soldado regular Larry Efraín Benjumea Mindiola, quien aseguró que los alzados en armas atacaron primero, y que la orden de responder al fuego enemigo la había dado el supracitado Oficial del Ejército Nacional.
Evidenciado lo anterior, en orden a desestimar la capacidad de persuasión de la versión de los militares procesados, el Tribunal razonó así:
Por regla general, las contradicciones entre dos o más versiones puede generar el efecto de restarles credibilidad a todas, si además: (i) no hay razones para estimar que al menos una de ellas sea creíble; (ii) el hecho sobre el que versan no pudo ocurrir de ambas maneras; (iii) la contradicción no puede explicarse de otro modo distinto a la mentira.
Eso es lo que se observa en este caso, cuando sobre los temas de cómo estaba vestido el occiso, cómo fueron los combates, quién dio la orden de responder el fuego y la presencia de un guía civil entre la tropa, son tan excluyentes las versiones entre sí, que los hechos sobre los que versan no pudieron ser de ambas maneras.
Esas contradicciones sólo se explican como mentira (sic) en las dos versiones, pues quienes las declaran habrían estado en el mismo sitio al mismo tiempo, de modo que han debido tener el mismo registro de los hechos, si además declararon en las mismas épocas, así que tampoco el paso del tiempo puede explicar las contradicciones, y los hechos narrados son opuestos entre sí.
Esto refuerza las declaraciones de los familiares de los occisos, quienes narran que HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO fueron sacados de su casa en horas de la madrugada, obligados a caminar por la zona y asesinados, para después ser reportados como guerrilleros dados de baja en combate.
Emerge claro que el anterior razonamiento del Ad quem no es arbitrario o absurdo, en tanto si bien no lo explicitó, no ofrece dificultad advertir que aplicó la regla de la experiencia según la cual siempre o casi siempre que existen contradicciones sustanciales en un testigo o en un grupo de testigos entre sí, respecto de unos mismos hechos, es porque faltan a la verdad.
Empero nada acotaron los demandantes frente al juicio lógico deductivo referido en precedencia, que llevó al sentenciador a no otorgar credibilidad al dicho de los militares que pretendieron justificar la muerte de los pluricitados indígenas en la ocurrencia de un supuesto enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y grupos al margen de la ley, al cual afirmaron pertenecían los obitados.
De otra parte, en relación con las contradicciones en que según los demandantes incurrieron los familiares de los indígenas fallecidos, también se pronunció el Tribunal, concluyendo que eran inconsistencias irrelevantes que no afectaban el núcleo de sus testimonios, y por ende su credibilidad no sufría mengua.
Así, en cuanto a las discordancias entre los testigos sobre aspectos tales como (i) la condición de pareja de los hoy occisos, (ii) su tiempo de convivencia, (iii) el presunto estado de embarazo de Nohemí, (iv) el tipo y color de las prendas que vestían quienes la noche del suceso se llevaron a ésta y a Hermes y (v) la manera progresiva en que en sus diferentes declaraciones el padre del occiso aportó información sobre el hecho investigado, dijo el juez colegiado:
Aunque el testigo Hermes Antonio Carrillo dijo primero que su hijo Hermes “…iba a completar casi un año…” y después “…como seis meses…” de convivir con NOHEMÍ, estos datos que aunque literalmente son diferentes, en su contenido no son contradictorios, pues si en realidad llevaban, al momento de sus muertes, 9 meses como pareja, este valor temporal no es aún un año y sí es casi 6 meses, es decir, que esa realidad se podía decir de ambas formas sin mentir ni errar.
La imprecisión en el tiempo de convivencia entre los occisos no comporta, como se vio, afectación del núcleo duro de las declaraciones que confirman que HERMES Y NOHEMÍ eran compañeros permanentes para la fecha de los hechos, pues no es común que los padres sepan, con exactitud, cuánto tiempo llevan sus hijos conviviendo en pareja.
Igualmente expresó:
HERMES CARRILLO también declaró que su hija (sic) estaba embarazada y si bien la autopsia contradijo su dicho, esa situación no lo torna falso sino errado, pues el testigo no está haciendo la afirmación apoyado en evidencia científica. De modo que su dicho pudo proceder de una fuente social…
Y más adelante agregó:
Entre estas declaraciones [de Hermes Antonio Carrillo] se aprecia que hay una aparente contradicción en la descripción de cómo iban vestidos los hombres que sacaron de su rancho a su hijo [Hermes] y a la compañera de éste, pues en la primera declaración dijo que iban vestidos de negro y en las siguientes que llevaban uniformes del Ejército Nacional.
No obstante, los hechos ocurrieron en horas nocturnas cuando no había luz artificial y como los uniformes del Ejército Nacional son camuflados de colores oscuros, la percepción del testigo pudo ser esa, en cuanto a que ambas afirmaciones no se excluyen entre sí, como sí ocurriría entre colores claros y oscuros.
Además, si quienes aparecen reportando la muerte del occiso son miembros del Ejército nacional, el vínculo entre los dos episodios para el testigo no representa ninguna duda.
Y por último señaló:
Es normal que en una ampliación de declaración se dé información nueva que no se había dado originalmente porque esa es una de sus finalidades. Pero si se valora el dicho del testigo [Hermes Antonio Carrillo] en esta última declaración, en realidad no aportó hechos nuevos sino mayor riqueza descriptiva a los hechos que ya había expuesto, los cuales se muestran conforme con las reglas de la experiencia, de manera que no son descripciones absurdas ni inverosímiles.
Frente a los citados juicios lógicos, deductivos unos e inductivos otros, guardaron silencio los recurrentes, pues nada expresaron acerca de las reglas de la experiencia utilizadas por el Tribunal, o si las conclusiones a las que arribó el juez colegiado carecían de soporte probatorio, eran descabelladas o irracionales, restringiendo su crítica a manifestar su personal apreciación sobre lo que ha debido concluir el sentenciador de segundo grado en el fallo confutado, que en su sentir era dar credibilidad a la versión de los militares procesados y, por contera, descartar la capacidad demostrativa de los testimonios de los familiares de los indígenas fallecidos.
A propósito de la estimación del testimonio cuando se advierten contradicciones en la versión del mismo deponente, o de unos con otros, en decisión CSJ AP, 6 Abr. 2005, Rad. 23154, la Corporación ha expresado:
Pero al margen de lo anterior, no sobra recordar al censor que la doctrina de la Corte ha insistido en afirmar que las simples contradicciones en las versiones vertidas por determinado testigo no son suficientes para restarle todo mérito, gozando el sentenciador de la facultad de determinar, siguiendo las reglas de la sana critica, que son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para mostrar la verdad5.
Labor que precisamente realizó el Ad quem al someter al rasero de la sana crítica el contradictorio relato de los militares procesados, acerca de las circunstancias que rodearon la muerte violenta de los indígenas Hermes y Nohemí, de donde razonadamente concluyó que la versión de que éstos fueron abatidos en un supuesto combate entre un grupo armado ilegal, al cual presuntamente pertenecían los mencionados, y fuerzas del orden de la que hacían parte aquellos, no consultaba la realidad de lo acontecido, luego tales exculpaciones no merecían ningún crédito.
Empero, cabe destacar que no fue solo a partir del anterior análisis que el fallador de segunda instancia advirtió la mendacidad de la versión de los militares procesados, sino también porque encontró que sus afirmaciones estaban ausentes de corrobación por otros medios de convicción, particularmente la pericia de análisis de residuos de disparo en mano por espectrometría de masas practicada a las víctimas6, que arrojó resultado negativo, es decir, que no se encontraron en las manos de los occisos residuos de metales que indicaran que dispararon armas de fuego, dejando sin piso la declaración de los acusados en el sentido de que los indígenas los enfrentaron utilizando dicho tipo de artefactos.
Y en cuanto a la crítica de los defensores de los acusados sobre los errores cometidos en la recolección de la evidencia que sirvió de insumo a la referida pericia, el Tribunal expresó:
En los cuerpos de HERMES CARRILLO y NOHEMÍ PACHECO no se encontraron huellas de pólvora que dieran cuenta que dispararon armas de fuego, y si bien a HERMES CARRILLO no le lavaron las manos sino los dedos con alcohol, como lo declaró RICARDO ROMERO el 22 de noviembre de 2006 en la Procuraduría General de la Nación, este procedimiento no tiene la capacidad de borrar la huellas de la pólvora, por lo tanto se desvirtúa el supuesto combate alegado por los procesados.
(…)
Este resultado adquiere un alcance mayor cuando la balística, como ciencia forense, ha establecido que estos residuos se impregnan no sólo en quien dispara sino también en las personas cercanas, por la fuerza de dispersión de los residuos del disparo. Si según los procesados, hubo abundante fuego de parte del supuesto grupo ilegal al que pertenecerían las dos víctimas, ellos debieron haber quedado impregnados, pero esta prueba concluyó lo contrario, lo cual constituye un indicio serio de que no hubo un fuego abundante, como el narrado por los procesados (durante 15 minutos) ni las víctimas dispararon las armas de fuego halladas.
Por manera que, conforme a las anteriores citas, se advierte que la valoración probatoria realizada por el sentenciador de segundo grado no se ofrece caprichosa, arbitraria o absurda y, por el contrario, asoma respetuosa de los postulados de la sana crítica, cuyo quebranto no logran demostrar los casacionistas, de una parte, debido a las graves falencias de lógica y adecuada fundamentación en que incurren al desarrollar la censura ensayada; y, de otro lado, porque su discurso se reduce a plantear el desacuerdo con la estimación de la prueba consignada en el fallo recurrido, lo cual adolece de la capacidad de derruir la dual presunción de legalidad y acierto que lo cobija.
En esa medida, se inadmitirán las demandas de casación.
4. Resta señalar que no se vislumbra la vulneración de garantías que imponga superar los defectos de la demanda, en orden a intervenir oficiosamente para asegurar su protección, conforme lo prevé el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores del Cabo Boris Alejandro Serna Mosquera y del Teniente Omar Eduardo Vaquiro Benítez, miembros del Ejército Nacional.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 149 del cuaderno original No. 7
2 Folio 158 del cuaderno original No. 7
3 Ídem
4 Folio 159 del cuaderno original No. 7
5 “Sentencia de casación del 25 de mayo de 1999…”.
6 Folios 277 y 279 del cuaderno original No. 2