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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP 911-2017
Radicación 48419
(Aprobado Acta No. 41)
Bogotá D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS:
Resuelve la Sala si admite o no la demanda de revisión presentada por el defensor de CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. En ejercicio del mandato conferido por 25 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, el abogado CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO suscribió, el 11 de agosto de 1998, con el representante del Fondo Pasivo Social de dicha entidad, Juan Bernardo León Galindo, ante el Inspector 16 de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, el acta de conciliación 161, en la cual se acordó pagar en favor de aquellos el reajuste de pensiones, con fundamento en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, intereses moratorios e indexación de las mesadas, por un valor total de $684.352.408.30, pese a que la empresa en su oportunidad había aplicado los respectivos incrementos legales. No fue emitida la respectiva resolución de pago del monto conciliado.
2. Por los hechos anteriores, el 30 de mayo de 2008 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de TORRES ROMERO como determinador del delito de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa. La decisión adquirió firmeza el 28 de julio de 2009 tras ser confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
3. Tramitado el juicio, el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia el 27 de enero de 2012 por medio de la cual lo condenó como interviniente del delito tentado objeto de acusación a las penas de 27 meses de prisión, 100 s.m.l.v. de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
1. La Fiscalía y la defensa apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 4 de diciembre de 2012, confirmó la condena pero al acoger el pedimento de la primera precisó que el procesado debía responder como determinador. En virtud de ello, reajustó las penas fijando tanto la prisión como la interdicción en 36 meses, al tiempo que revocó la sanción pecuniaria por tratarse de una tentativa.
1. Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso de casación mediante demanda, la cual fue inadmitida por esta Sala el 11 de diciembre de 2013.
1. El sentenciado CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO, por intermedio de apoderado especial, promovió acción de revisión en contra del fallo de segunda instancia.
1. Durante el trámite, los Magistrados GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO, FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y EYDER PATIÑO CABRERA se declararon impedidos para participar en la actuación. Dicha manifestación fue aceptada.
LA DEMANDA
El apoderado de CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO invocó la causal tercera de revisión. Para fundamentarla señaló que tras elevar derechos de petición obtuvo pruebas nuevas que demuestran la inocencia de su representado.
Refirió, en concreto, a las respuestas de los Ministerios de Transporte del 26 de mayo y Salud del 13 de abril, ambas de 2016, y de la Unidad de Pensiones y Parafiscales de enero 25 del mismo año, que anexó con la demanda, de acuerdo con las cuales el presupuesto del Estado no se ve comprometido, ni afectado, si previamente no existe la certificación de disponibilidad presupuestal, actos administrativos de ordenación del pago y constancia de trámite para autorización de desembolso. Así mismo, dichos elementos de juicio demuestran que, para cuando se revisó el trámite de la conciliación 161 suscrita por su defendido, el título y su fuerza vinculante ya habían caducado “por lo que era imposible afectar el presupuesto e imposible el delito”.
Sin estos elementos de estructuración del erario de carácter legal, añadió, no se puede pregonar la disponibilidad jurídica y material exigida en el tipo penal de peculado, los cuales no se materializan, ni siquiera en grado de tentativa, con la sola suscripción de la conciliación.
Tales documentos tienen connotación novedosa porque no fueron aportados al expediente y, por lo mismo, de ellos no tuvo conocimiento el juzgador en desarrollo del proceso penal que culminó con la sentencia contra la cual se endereza la acción, a la vez que son pertinentes en cuanto demuestran que se configuró una tentativa imposible. Revelan, igualmente, que hubo ausencia de investigación integral por la Fiscalía y “un interés sesgado de parte del Ministerio de la Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, GIT, quien a pesar de poseer la prueba, ocultó la condición o situación”, al tiempo que ponen al descubierto el desorden administrativo de las entidades estatales responsables del manejo de la información que impidió la obtención de los medios de prueba ahora aportados.
Corroboran también que la conciliación en sí o por sí misma no hace parte del trámite del presupuesto y mucho menos tiene la capacidad administrativa de afectarlo, ponerlo en movimiento o en peligro evidente. De esa forma, desde la investigación y luego en el fallo, se supuso la afectación del presupuesto y con ello equivocadamente se consideró la conciliación como un acto idóneo, inequívoco y dirigido a la consumación del peculado para configurar la tentativa.
El acta de conciliación 161, adicionalmente, no avanzó en ninguno de los requerimientos de disposición de recursos porque debía surtirse el permiso del Ministerio de Hacienda y el CONFIS para poder realizar la apropiación presupuestal, por lo que el director de la entidad no contó con los recursos económicos en tanto no se le habían asignado. Era preciso, por consiguiente, el acto administrativo que diera curso al pago, como así se exige en el Decreto 1689 de 1997 del Comité del Fondo Pasivo Puertos de Colombia, máxime si se tiene en cuenta que la revisión del acta de conciliación se realizó sólo hasta octubre de 2005, esto es, 7 años después de su suscripción.
En ese orden, se ha logrado establecer que “no existió autorización del Ministerio de Hacienda, ni del CONPES y que no hubo certificado de disponibilidad presupuestal, acto administrativo del pago, registro presupuestal de compromiso, registro presupuestal de obligación, como se evidencia de las respuestas a los derechos de petición de la defensa”, con lo cual “constituimos la prueba nueva para acceder a la acción de revisión”.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la tentativa del delito de peculado por apropiación comporta una acción compleja y cualificada, era preciso, para su tipificación, acudir a la normas que definen sus factores sustanciales, tales como la disponibilidad, cuyo “análisis y definición no puede estar por fuera del ámbito de la operancia del bien y el tipo penal que se pretende integrar por remisión”.
En ese orden, el fallo condenatorio ejecutoriado omitió la remisión integral a la norma que completa la estructura típica, esto es, la presupuestal, “porque estamos ante una norma en blanco que requiere de reenvío, fallando tanto la investigación como la estructura jurídica de la imputación”.
El análisis del fallo condenatorio, entonces, desplazó un acto preparatorio a uno de ejecución al no dimensionar debidamente el alcance que la conciliación tenía por sí sola. Es más, acotó, “la independencia de la conciliación es tan real, que antes del trámite para su pago, ostenta su propia vigencia de ejecución, la que alcanzó el tiempo que impedía su ejecución”.
Al respecto, indicó que el artículo 9 de la Ley 179 de 1994, modificado en el 2003, previó que “la autorización por parte del CONFIS para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno”.
En este caso, explicó que la conciliación agotó el período gubernamental dentro del cual se produjo, e incluso el siguiente, pues sólo se vino a revisar, para iniciar los trámites de pago, en el 2006.
La conciliación tampoco puede integrar la tentativa porque, además, el funcionario que en representación del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia la suscribió, ni el liquidador, contaban con la facultad expresa de ordenar el gasto, de modo que lo suscrito fue un mero compromiso y no un acto de disponibilidad, cuya naturaleza es reglada y obedece al orden presupuestal descrito en las normas orgánicas sobre esa materia.
Otro requisito adicional a los ya señalados de orden presupuestal lo constituye la autorización del Comité de Apoyo Técnico Jurídico y de Seguimiento por haber sido la conciliación superior a los 100 salarios mínimos, conforme se establece en el Decreto 1689 de 1997. Sin embargo, ese comité nunca se pronunció frente la conciliación 161, pues “en el proceso y denuncia, la primera y única actuación surtida en el Ministerio de Protección Social, Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social Puertos de Colombia, lo constituye la revisión del Grupo Interno realizada en el mes de agosto de 2005… por lo que quedó el acta 161 sin ordenación de pago”.
Con la formulación de la denuncia penal, agregó, no sólo se impidió cualquier trámite presupuestal sino la afectación a la hacienda pública “con lo que se frustró el nacimiento de la tentativa”.
Acto seguido, incursionó en el ámbito de la antijuridicidad precisando que, frente a la consideración de que el acta tenía mérito ejecutivo, no hubo peligro por la ausencia de disponibilidad por “expresa definición o legalidad” al ser el presupuesto una materia reglada. Adicionalmente, “con la pérdida de exigibilidad del acto por prescripción y caducidad del mismo en estricto criterio jurídico del ordenamiento jurídico, la antijuridicidad, tampoco se integra y no puede ser punible”.
Tampoco se verificó la tentativa, insistió, porque se está ante la figura del delito imposible, puesto que de acuerdo con las normas del Código Civil la acción ejecutiva y de cobro del título cuando ingresa para el pago ya había prescrito. En ese caso, según lo regulado en el artículo 3 del Decreto 1211 de 1999, debía someterse al trámite de impugnación, sin que a esa altura se pudiera solicitar la autorización del CONFIS o la del Ministerio de Hacienda, la expedición de resolución del pago y menos aún los trámites de disponibilidad “porque la acción y capacidad de cobro habían fenecido, imposibilitando cualquier avance y con él, el riesgo de poner en peligro el presupuesto”.
El tiempo transcurrido de 8 años, por demás, determinó la pérdida de capacidad o efecto vinculante de la conciliación, de 5 años según el artículo 136 del derogado Código Contencioso Administrativo, y precipitó la prescripción, por el mismo lapso indicado, conforme el artículo 2356 del Código Civil. Así las cosas, “la conciliación ya no tenía capacidad de exigencia por el desistimiento tácito frente a la misma, pues con posterioridad al acuerdo no se realizó acción para su ejecución o trámite judicial para hacerla efectiva”.
A ello se suma que la conciliación prestaba mérito ejecutivo dentro de los términos señalados en los artículos 78 del Código Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998 ante el incumplimiento parcial o total de lo acordado por parte de uno de los conciliantes y “para el caso, había fenecido para cuando la Coordinadora Área Sistema Nacional de Pagos hace la revisión (6-oct-2005) e informa que no había lugar a reajustar pensiones con fundamento en la Ley 4 de 1971 y Ley 71 de 1988, porque en su momento, Puertos de Colombia aplicó los respectivos ajustes”, sin que en el informe ni en el proceso se hubiera demostrado que éstos hubieran sido cancelados, pues la revisión no incluyó ese aspecto.
Un acta, así mismo, en la que su cumplimiento está sujeto a discusión de situaciones relevantes para su exigibilidad, como lograr la aprobación y disponibilidad del presupuesto, restringe sus alcances y no genera derechos ni obligaciones, como así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia. Por el contrario, solo supone un conato de acuerdo de voluntades entre las partes y no cumple con los requisitos para ser exigible porque queda sometida a una condición suspensiva, “la que nada menos corresponde a obtener la disponibilidad de los bienes”, de ese modo, no cumple los requisitos de claridad y seriedad en relación con la disponibilidad del presupuesto.
Por esta razón, el acta de conciliación, dentro del iter criminis, fue un acto preparatorio, pues nunca alcanzó el grado de ejecución, estos últimos sólo predicables a partir de la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal con el que inicia la disponibilidad jurídica y material del patrimonio público y la ejecución de la acción.
En síntesis, para que el fallo respete el principio de legalidad del delito, desarrollado en la tipicidad, era preciso que al hacerse la adecuación típica y condenar por el amplificador de la tentativa, debía comprobarse que, posteriormente a la suscripción de la conciliación, ésta tuviera vigencia, es decir, capacidad de cobro y facultad de pago, el registro del presupuesto, la resolución ordenando su pago, el certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal, el registro de la obligación y el pago, todos estos elementos del resorte de la administración y, por último, contar con la previa autorización del CONFIS y el Ministerio de Hacienda.
En consecuencia, estimó que la sentencia objeto de la acción fue proferida de manera formal y con el fundamento normativo aplicable al caso “pero en ella hay un error y sustancialmente quiebra derechos constitucionales”, pues “se juzga verdadero lo que es falso porque la situación fáctica o jurídica planteada dentro del proceso no corresponde a la realidad como consecuencia del engaño, la manipulación de la información o el suministro fraccionado de la misma al juez y lo es porque al no existir jurídica ni fácticamente los elementos ejecutivos del acta de conciliación el tipo penal, jamás hubiese logrado su estructuración, por ausencia del objeto material del punible de peculado por apropiación”.
Finalmente, adujo que la obligación de obtener dicha prueba dentro del proceso radicaba en la administración y no en la defensa atendiendo el concepto de carga dinámica desarrollado principalmente por la Sala Civil de esta Corte, pero también acogido por la Penal, por tratarse de la parte que estaba en mejores condiciones de ofrecerla, en este caso el Grupo Interno del Trabajo y los Ministerios de Trabajo, Hacienda, Transportes y Salud, quienes no sólo no aportaron los medios de prueba sino que los ocultaron.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó declarar fundada la causal invocada, disponer la invalidación de los fallos y la restauración parcial del proceso a partir, inclusive, de la resolución a través de la cual se clausuró la investigación “para que los elementos de convicción ex novo conformen el acervo probatorio y sean valorados al momento de calificar, dejando a salvo las pruebas practicadas o aducidas en forma legal a la actuación”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA:
Para dar respuesta al planteamiento del apoderado del sentenciado es pertinente recordar que la acción de revisión tiene por objeto invalidar una decisión que ha adquirido firmeza y de la cual resulta razonable predicar que entraña un contenido de injusticia material porque la verdad procesal declarada resulta ser diversa a la histórica del acontecer objeto de juzgamiento, demostración que sólo es posible jurídicamente dentro del marco delimitado por las causales señaladas en la ley.
Ahora bien, aun cuando el accionante señaló que su pretensión tiene abrigo en la causal tercera de revisión del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y adjunta con la demanda documentos que, a su modo de ver, tienen el carácter de prueba nueva, lo cierto es que no tienen relevancia para demostrar la injusticia del fallo, según pasa a verse:
La importancia de los documentos allegados, según el actor, radica en que, dicho en pocas palabras, demuestran que la suscripción de la conciliación 161 del 11 de agosto de 1998 por parte de su representado, por medio de la cual se acordó el reajuste de las pensiones de 25 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia correspondientes a intereses moratorios e indexación de las mesadas por un valor total de $684.352.408.30, que la empresa ya había cancelado, configura un mero acto preparatorio y no de ejecución dentro del iter criminis, porque carece de la entidad de afectar el presupuesto y, por ende, desvirtúa el elemento de la disponibilidad material y jurídica del tipo penal de peculado por apropiación. En ese orden, a su juicio, no es sancionable penalmente ni siquiera bajo la modalidad de tentativa, por la cual se condenó a CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO a título de determinador.
En relación con la argumentación del apoderado del sentenciado es necesario precisar que los falladores de primera y segunda instancia ya habían discernido, aunque sobre otros factores, acerca de si la sola suscripción del acta de conciliación constituía un acto preparatorio o ejecutivo en el discurrir criminal, concluyendo lo segundo para considerar la conducta como tentada. Se verá más adelante que los elementos de juicio que ahora se acompañan con la demanda no tienen relevancia para trastocar lo consignado al respecto en dichas decisiones. Señaló el juez de primera instancia:
“Efectivamente el llamado a juicio, señor CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO, inició la ejecución de un peculado por apropiación mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos para apropiarse de una cuantiosa suma de dinero, mediante la solicitud de unos pagos a favor de los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia con la suscripción de un acta de conciliación por un valor de $ 684.352.408,30 con ocasión a la ley 4°; pagos estos que no se debían, configurándose como objetivo el querer defraudar al Estado en cuantía superior a los seiscientos millones de pesos. Situación anterior que no alcanzó a consumarse debido al oportuno y certero cambio de director de la empresa en liquidación, señor Salvador Atuesta, quien fue investigado por la Fiscalía General de la Nación, decidiendo éste acogerse a sentencia anticipada por el delito de peculado por apropiación, en concurso heterogéneo y simultáneo con prevaricato por acción”1.
Más adelante, dijo:
“CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO, mediante la solicitud y/o reclamos de unos pagos a favor de los ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia con la suscripción de un acta de conciliación con ocasión a la ley 4° inició la ejecución de un peculado por apropiación, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos para apropiarse de una cuantiosa suma de dinero; pagos estos que no se debían. La modalidad de tentativa se configura en la medida en que habiéndose iniciado la realización de una conducta punible, no logró consumarla, que para el caso fue gracias a la diligente labor realizada por el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio, quien en tiempo presentó la denuncia respectiva sobre las irregularidades del Acta 161 del 11 de agosto de 1998”2.
A su vez, el Tribunal aludió a los elementos del tipo penal contra la Administración Pública encontrando su verificación. En ese análisis abordó el referido a la disponibilidad material y jurídica de los bienes, sobre lo cual gira, como ya se indicó, el cuestionamiento del apoderado del accionante para edificar su tesis de que no se configuró ni siquiera la tentativa del delito atribuido. En cuanto a ese punto expresó la Corporación Judicial:
“En este asunto, contra lo que afirma el recurrente, es clara la concurrencia de todos los elementos constitutivos del peculado por apropiación, por cuanto las funciones que se otorgaron al Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, de administración y custodia de recursos de propiedad de la Nación destinado al pago del pasivo de la empresa, ubicó al director y algunos de los funcionarios en situación de ejercer el poder de disposición jurídica y material del patrimonio público, y fue así como a través de la conciliación 161 suscrita de manera concertada con el procesado TORRES ROMERO en el año de 1998, el apoderado y director de esa entidad, ordenaron la apropiación de las sumas de $ 684.352.408,30 a favor de éste y de sus representados (25 ex portuarios), en desmedro del erario, en tanto los reconocimientos allí efectuados correspondían, como quedó visto, a reliquidaciones infundadas, algunas incluso ya canceladas, luego es incuestionable que se ejecutó el peculado por apropiación, no un punible diferente, en grado de tentativa, por cuanto no obra prueba que el pago de tal convenio se haya realizado.
Entonces, ninguna razón tiene el impugnante sobre la atipicidad y antijuridicidad de la conducta bajo el argumento que por no encontrarse probado el detrimento patrimonial no alcanzó a configurarse siquiera en grado de tentativa (…)
Atendiendo esos parámetros, se equivoca también el recurrente, cuando afirma que el injusto se desnaturalizó y no se ejecutó la apropiación dado que no existía comunicabilidad de circunstancias pues al no tener el procesado la condición de sujeto activo calificado, no podía disponer del erario o acceder al ámbito de custodia del presupuesto nacional, además de que tampoco activó medio alguno para obtener el pago del convenio en cuestión, en tanto no hay duda de que con la actuación que desplegó ante el Fondo logró que los funcionarios accedieran a sus ilícitas reclamaciones, cuyos reconocimientos plasmaron luego en una conciliación como requisito formal para acceder a su pago, valores que se incrementaron de manera extraordinaria con el reconocimiento indebido de intereses e indexación de mesadas, en detrimento del patrimonio público
Se concluye entonces, de manera objetiva y sin duda alguna, la tentativa de apropiación de bienes estatales, pues resulta incuestionable que el pacto de pago de tales sumas tuvo una finalidad ilícita, que se cristalizó con la suscripción del acta de conciliación 161 de 1998, porque los reconocimientos carecían de fundamento, amén de la improcedencia jurídica de las reclamaciones y el desconocimiento de normas sobre la materia pensional, lo cual constituye un verdadero intento de defraudar el erario”3.
De ahí que lo pretendido por el defensor a través del ejercicio de la presente acción no es otra cosa que revivir, a través de unos documentos que ahora aporta y que aseguró no fueron allegados a la actuación, una discusión que en sentido estricto ya tuvo lugar en el proceso, esto es, si la suscripción del acta de conciliación por el sentenciado debe considerarse como un acto preparatorio o uno ejecutivo del delito de peculado por apropiación. Es decir, no es una prueba desconocida o un hecho nuevo al momento de los debates, presupuestos de la causal de revisión invocada para demostrar la injusticia del fallo, lo que plantea el libelista, sino una visión distinta a partir de unos documentos –cuya necesidad de aportar para demostrar su argumento se ofrece dudosa- a partir de la cual insiste en que la conciliación fue un mero acto preparatorio en el recorrido criminal que no debió sancionarse penalmente.
Se trata, entonces, de una disparidad conceptual frente a lo consignado por los falladores de instancia, para quienes ese acto fue de ejecución y, por lo mismo, merecía reprimenda punitiva en la modalidad de tentativa, por no alcanzarse la consumación de la conducta en la medida en que el pago de lo conciliado ilegalmente no se realizó, como bien lo señaló el sentenciador de primera instancia, porque hubo cambio del director de Foncolpuertos y oportunamente se formuló la correspondiente denuncia penal por parte del grupo de Trabajo del Ministerio de Protección Social al detectar la anomalía, o porque simplemente, como lo indicó el de segundo grado, no hubo prueba de ese pago, siendo estos argumentos coherentes y complementarios entre sí.
En esa medida lo que pretende el censor es una reformulación hermenéutica del tema. Una nueva reevaluación del punto a partir de la tesis de que la conciliación por sí misma no tenía la aptitud para afectar el presupuesto público por múltiples factores que resquebrajan el elemento del tipo penal del peculado por apropiación atinente a la disponibilidad jurídica y material sobre los bienes de la Administración. Así, porque, en pocas palabras, carecía de capacidad de cobro y facultad de pago (por haber prescrito y caducado la obligación), del registro del presupuesto, de la resolución ordenando su pago, del certificado de disponibilidad presupuestal, del registro presupuestal, del registro de la obligación y del pago y de las autorizaciones del CONFIS y el Ministerio de Hacienda.
Con todo, esa propuesta, además de inoportuna, como ya se dijo, porque su escenario de discusión era el proceso, por tratarse más que de un debate fáctico-probatorio, que caracteriza a la acción y en especial a la causal invocada, uno de carácter teórico, tampoco se ofrece correcta, por dos razones fundamentales: (i) en tanto refiere a hechos futuros al de la conciliación, sobrevinientes a ella que no inciden en su naturaleza de acto ejecutivo dentro del recorrido criminal, como la emisión de un certificado de disponibilidad presupuestal para el pago, la caducidad y prescripción posterior del título o la emisión de actos administrativos para su reconocimiento, certificación del CONFIS y del Ministerio de Hacienda y demás actos indicados por el demandante, cuya materialización no se produjo precisamente tras determinarse que se trataba de una conciliación ilegal en cuanto contenía obligaciones ya canceladas, lo cual derivó, como lo aceptó el demandante, en la formulación de denuncia penal y, (ii) porque la suscripción del acta de conciliación en este caso, como bien lo precisaron los sentenciadores, fue un verdadero acto ejecutivo y no preparatorio en la perpetración del peculado por apropiación.
En ese orden de cosas, no es cierta la premisa del demandante, sobre la cual se cimienta toda su argumentación y conclusiones, en el sentido de que la suscripción del acta de conciliación 161 del 11 de agosto de 1998 por el abogado CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO, en su condición de apoderado de 25 ex trabajadores portuarios, no tenía la entidad de afectar por sí misma el presupuesto y, por ende, desvirtúa el elemento normativo del tipo penal de peculado por apropiación referente a la disponibilidad material y jurídica de los bienes del Estado. Al contrario, conforme al artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, así como la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991 y la Ley 556 de 1998, entre otras disposiciones tendientes a descongestionar los despachos judiciales, la conciliación tiene el efecto de dar por terminados los procesos, hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.
Esto último en tanto, sin duda, contiene una obligación clara, expresa y exigible y que, si no se presentó para su cobro y ejecución a efectos de la consumación del delito fue, justamente, se insiste, porque se develó su carácter ilegal, esto es, por causas ajenas a la voluntad del agente, por lo que su sanción procedía a título de delito tentado, como así se acusó y condenó correctamente a CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO, conforme los presupuestos contemplados en el artículo 22 del Decreto Ley 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, o del 27 de la Ley 599 de 2000.
Tampoco es verdad que, conforme lo sostuvo el apoderado del accionante, la conciliación comporta un acto complejo o compuesto que necesariamente involucra para su perfección y mérito ejecutivo de la certificación de disponibilidad presupuestal y de actos administrativos tendientes a materializar el pago de lo pactado. La Corte en SP, feb. 4 de 2015, rad. 42508 llegó a esa conclusión respecto de una conciliación, también en un asunto relacionado con la defraudación de Foncolpuertos, donde también se condenó a título de tentativa, pero con unos matices especiales, pues se trataba de un pacto condicionado al cumplimiento de unas específicas obligaciones, de acuerdo con sus términos.
Ahora, que la conciliación haya carecido de idoneidad para obtener el pago de las acreencias laborales reconocidas a pesar de ya haberse cancelado porque el funcionario que en representación del Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia que también la suscribió no tenía la calidad de ordenador del gasto, desconoce no sólo, como ya se dijo, el mérito ejecutivo que, por sí misma, tenía el acta, sino que este funcionario no fue el determinado con la conducta punible, en cuyo caso deberá tenerse, ciertamente, al ordenador del gasto.
No encuentra eco, por todo lo dicho, la discusión teórica que expuso el defensor sobre la base de que se está ante un “delito imposible”4, pues esa imposibilidad que atribuye a la consumación derivó de causas ajenas y posteriores a la voluntad del sentenciado y no por la falta de idoneidad de los medios desplegados o por ausencia del objeto material del delito, como lo tiene sentado la Sala (CS. SP, oct. 27 de 2014, rad. 34282).
En este caso, el medio desplegado, conforme se ha explicado, la suscripción del acta de conciliación ilegal, resultaba idóneo para apropiarse de los dineros, siendo un acto ejecutivo por antonomasia para consumar el delito, independientemente del advenimiento de circunstancias futuras que impidieron esa consumación, las cuales el demandante infructuosamente pretende asimilar como representativas de la incapacidad de la acción para siquiera poner en peligro el bien jurídico tutelado.
Por otro lado, tampoco se puede afirmar que en el presente caso hubo ausencia del objeto material de la conducta delictiva, pues que no se hubiera alcanzado a expedir el certificado de disponibilidad material tras advertirse la ilegalidad de la conciliación no significa que no existieran los recursos o dineros para pagar lo acordado.
Pretender que para que la acción sea idónea debe avanzarse en otros actos ejecutivos del trasegar delictivo, implica patrocinar un mayor grado de afectación del bien jurídico o el llegar, incluso, hasta su misma consumación como única forma de erigir el juicio de reproche, descartando la existencia del fenómeno de la tentativa, lo cual es insostenible ontológica y dogmáticamente.
Entonces, no es, como lo indicó el libelista, que la administración haya desistido tácitamente de emprender la ejecución y pago de lo pactado en la conciliación ante lo cual emana su ausencia de idoneidad para afectar el bien jurídico, sino que estaba imposibilitada para hacerlo por determinarse que era ilegal. Si se hubiera seguido con el proceso de ejecución o pago, muy seguramente los funcionarios que hubieran intervenido se habrían visto incursos en la comisión de conductas delictivas.
Por las anteriores razones, se concluye que la demanda de revisión objeto de estudio no satisface las exigencias de admisión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado especial de CAMILO GUILLERMO TORRES ROMERO.
Contra esta decisión procede recurso de reposición.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Conjuez
ALFONSO DAZA GONZÁLEZ
Conjuez
RICARDO POSADA MAYA
Conjuez
HUGO QUINTERO BERNATE
Conjuez
CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO
Conjuez
ALBERTO SUÁREZ SÁNCHEZ
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Págs. 8 y 9.
2 Pág. 11.
3 Págs. 26-28.
4 También se conoce el fenómeno como tentativa inidónea, citándose como ejemplos recurrentes cuando se dispara contra un cadáver con el objeto de dar muerte, aludido por el demandante, o cuando se intenta envenenar con sustancias que no tienen tal potencialidad.