AP7723-2014(42326)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

AP7723-2014  

Radicación n.° 42326  

(Aprobado Acta n.°  432)   

          Bogotá,   D.C.,   diez   (10)  de  diciembre  de  dos  mil  catorce  (2014)   

ASUNTO  

Se  pronuncia  la  Sala  sobre  el recurso de  apelación  interpuesto  por  la  representación  de  la  víctima,  contra  la  providencia  proferida  en  audiencia por el Tribunal Superior de Manizales el 4  de  septiembre de 2013, mediante la cual se decidió favorablemente la solicitud  de  la  Fiscalía  de precluir la investigación a favor del doctor LUIS ALBERTO  TIBAQUIRÁ  BAHENA,  investigado  por el delito de prevaricato por acción en su  condición de Juez Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad.   

ANTECEDENTES  

Los  hechos  objeto  de investigación fueron  compendiados   por   el  Tribunal  A  quo de la siguiente manera:   

2.1.  Instauraron  acción  de  tutela  los  ciudadanos  Mario  Edgardo  Giraldo  Goez,  Temilda  del Carmen Rangel Villalba,  Vilma  Vásquez  Castaño,  Nemecio  Antonio  Garcés  Galeano, Rubén de Jesús  Alzate  Marín,  Edilma  Rosario  Martínez Almentero, Luis Eduardo Yepes Villa,  Cecilia  Carrascal  Coavas,  Luis  Alfonso Reyes Giraldo, Carmen Lucía Llorente  Ocampo.   

2.2. La acción constitucional correspondió  por  reparto  al  Juzgado  Séptimo  Penal  del  Circuito  de Manizales, Caldas,  Despacho  del  cual  era  para  ese  entonces  titular,  el  Doctor LUIS ALBERTO  TIBAQUIRÁ  BAHENA,  quien luego de surtir el trámite de ley, con sentencia del  25  de  septiembre  de 2006 resolvió el asunto ordenándole a CAJANAL que en el  término   improrrogable   de   10  días  hábiles  contados  a  partir  de  la  notificación  del  proveído  re-liquidara  cada una de las pensiones gracia de  los  accionantes  en forma indexada desde que adquirieron el status de titulares  del derecho, debiendo aplicar la variación del I.P.C.   

2.3. Luego de lo anterior, el cuatro (4) de  mayo  de  dos  mil  doce  (2012), por parte de representante judicial de la Caja  Nacional  de  Previsión  Social  [CAJANAL  EICE  EN  LIQUIDACIÓN] se presentó  denuncia  en contra del Dr. LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, en su otrora calidad  de  Juez  Séptimo Penal del Circuito de Manizales, por el delito de Prevaricato  por  acción,  exponiendo en ella que con el fallo de tutela había adoptado una  decisión  manifiestamente  contraria  a  la  ley,  al  ordenar  reliquidar  las  pensiones   de   los   accionantes  en  forma  indexada,  en  contravía  de  la  interpretación  correcta de la norma y vasta jurisprudencia de la Corte Suprema  de   Justicia  –Sala  de  Casación  Laboral-  Consejo de Estado y Tribunal Superior del Distrito Judicial  de Bogotá.   

Sumado  a la improcedencia de la acción de  tutela  para lograr el reconocimiento y re-liquidación de mesadas pensionales y  de la indexación de dichos valores.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

El  4  de  mayo  de 2012 la CAJA NACIONAL DE  PREVISION  EICE,  por intermedio de abogado, presentó denuncia por el delito de  prevaricato  en  contra del Juez 7 Penal del Circuito de Manizales, LUIS ALBERTO  TIBAQUIRÁ  BAHENA, basada en que éste desconoció la improcedencia de reclamar  prestaciones  laborales  a  través  de  la acción de tutela, dado su carácter  residual.   

Adelantadas  las  diligencias  propias de la  etapa  de  indagación preliminar, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal  de            Manizales            radicó1  solicitud de preclusión, por  considerar  que se estructuraba la causal 4ª del artículo 332 de la Ley 906 de  2004,   esto   es,   por   «atipicidad   del  hecho  investigado».   

El  4  de  septiembre  de  2013, el Tribunal  Superior  de Manizales celebró la audiencia requerida por el ente fiscal, en la  que  se sustentó la petición de preclusión, en presencia del representante de  la   víctima,2 el defensor del indiciado y el Ministerio Público.   

Escuchadas  las  partes  e intervinientes se  resolvió  favorablemente  la  petición,  ordenándose  la  preclusión  de  la  investigación a favor del doctor TIBAQUIRÁ BAHENA.   

Contra  el  anterior  proveído  interpuso y  sustentó  recurso de apelación el apoderado de la Unidad de Gestión Pensional  y   Contribuciones   Parafiscales   de   la   Protección  Social  (en  adelante  UGPP).    

INTERVENCIONES  DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA  DE PRECLUSIÓN   

1.     La    Fiscalía    recordó  que el indiciado emitió el fallo de tutela de fecha 25 de  septiembre  de  2006,  amparando  los derechos de los docentes accionantes, tras  considerar   que  se  estructuraba  una  vía  de  hecho  en  cada  una  de  las  resoluciones  mediante  las  cuales  CAJANAL  reliquidó  sus pensiones, pues no  aplicó  el  régimen  indicado  en  el  artículo  4º  de  la Ley 4ª de 1996,  reglamentado  por  el  Decreto  1743  de  1966, según el cual, las pensiones de  jubilación  deberán  liquidarse  tomando como base el 75% del promedio mensual  devengado durante el último año de servicio.   

Destaca que el Juez encontró que la acción  de  tutela era el medio expedito para proteger los derechos fundamentales de los  accionantes,  pues el mecanismo de defensa judicial ordinario resultaba para ese  momento ineficaz.   

En  cuanto  al  carácter  definitivo de las  decisiones  tomadas  por  el  Juez,  resalta el Fiscal que desde el año 2002 la  Sala  de Familia del Tribunal Superior de Manizales viene sosteniendo esa tesis,  que  ha  sido  acogida  por  los  jueces  del correspondiente Distrito, la cual,  incluso ha sido avalada por la misma Corte Constitucional.   

Frente a la imputación por haber ordenado el  pago  de  las  pensiones en forma indexada, argumenta el Fiscal que es un asunto  decantado,  aceptado  por  el  mismo  Tribunal  que  acoge  la tesis de la Corte  Constitucional,  la  cual  desde  el  año  2003,  a  través de la sentencia de  unificación  U-120,  reconoció  que  la actualización de la moneda se dispone  para mantener su poder adquisitivo.   

Por último, aduce que aunque la conducta es  atípica  desde  punto  de  vista  objetivo, igualmente se presenta ausencia del  elemento  subjetivo  que  integra  el  tipo  penal  de  prevaricato, en tanto no  resulta demostrado el actuar doloso por parte del juez procesado.   

2.   El   Ministerio  Público   coadyuva   la   solicitud  del  ente  fiscal,  al  compartir  los  planteamientos expuestos.   

3.   El   abogado   defensor   igualmente   expone   su   conformidad  con  las  argumentaciones  efectuadas  por  el  funcionario  Fiscal,  por  lo  que  solicita se precluya la  investigación en favor de su defendido.   

4.  El  apoderado  de  la  UGPP3 se opuso a la  pretensión  del  representante de la Fiscalía, toda vez que itera su posición  acerca  de  la  improcedencia  de  la  acción de tutela para la liquidación de  pensiones, pues de este tema debe ocuparse el juez competente.   

   

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL  

La Sala de decisión del Tribunal Superior de  Manizales,  accedió  a  la  petición  de  la  Fiscalía  Delegada al no hallar  configurada la tipicidad objetiva, considerando que:   

La  determinación adoptada por el indiciado  mediante  el  fallo  de  tutela  de  fecha  25  de  septiembre  de  2006,  no es  manifiestamente   contraria   a   la  ley  debido  a  que  se  afronta  un  tema  controversial  en  el que el indiciado se inclinó por la tesis, según la cual,  por    la    vía    de    la    tutela   es   posible   decidir   sobre   temas  pensionales.   

Para arribar a esa conclusión, ahondó sobre  la   procedencia  de  la  tutela  respecto  de  asuntos  en  donde  se  reclaman  prestaciones  laborales  y,  con  fundamento en la jurisprudencia, concluyó que  excepcionalmente  procede  el  amparo,  cuando  quiera  que  se den determinadas  condiciones,  bien  como  mecanismo  transitorio,  o  bien  de manera definitiva  cuando  el  medio  ordinario  no  es lo suficientemente expedito para brindar la  protección  inmediata,  justificación que se acrecienta cuando los reclamantes  son  personas de la tercera edad y se pone en riesgo la vida, el mínimo vital o  la salud.   

Estudiando  la evolución jurisprudencial en  la  materia,  señaló  que  no  le  resultaba  fácil  al  doctor  LUIS ALBERTO  TIBAQUIRÁ  BAHENA  determinar si era viable ordenar reliquidaciones pensionales  a  través  de la acción constitucional, para lo cual, resalta la existencia de  múltiples decisiones judiciales en sentido contrapuesto.   

Argumentó  que tampoco resulta abiertamente  contradictoria  con  la  ley  la  orden  de reliquidar las pensiones teniendo en  cuenta  el  75%  del  promedio  mensual  obtenido  durante  el  último  año de  servicios,  por cuanto la Ley 4ª de 1966, así lo dispone.  Agregó que al  igual  que  el  punto  anterior,  se  trató  de  un  aspecto sobre el cual aún  persisten posiciones encontradas.      

DE LA IMPUGNACIÓN  

El  apoderado  de  la  víctima  sustenta  su  disenso  con la decisión de preclusión, reiterando  que  en  la  decisión  cuestionada  el doctor TIBAQUIRÁ BAHENA incurrió en el  delito  de prevaricato al ordenar la indexación de las pensiones, desconociendo  que    la   competencia   para   tal   reconocimiento   recaía   en   el   juez  administrativo.   

Considera errada la motivación del Tribunal  mediante  la  cual  el Juez denunciado falló la tutela protegiendo los derechos  de  personas  de  la  tercera  edad,  pues  no  existe prueba de tal condición.  Adicionalmente,  tampoco  es  suficiente referirse a ese tópico para decidir en  forma favorable la acción.   

De igual manera, reprocha que el A  quo haya justificado sin argumentación  alguna  el  fallo  controvertido al concederse como mecanismo definitivo  y  no  transitorio,  pues  lo  ajustado  a  la  ley  es  que  el debate se de en la  jurisdicción    contenciosa    administrativa    y   no   ante   el   juez   de  tutela.   

De  esa  forma, con el proveído también se  desconoció  el  principio  de  seguridad jurídica por cuanto se fallaron temas  cuya    competencia    se    encuentra    atribuida    a    otros   funcionarios  judiciales.   

Así,   demanda   la   revocatoria  de  la  decisión.   

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES  

La      Fiscalía      solicita   se   declare  desierto  el  recurso  interpuesto  por  el  apoderado  de  la  UGPP,  por  cuanto  no lo sustentó, pues su intervención se  limitó  a controvertir los argumentos de la parte solicitante de la preclusión  de investigación y no el contenido del proveído.   

Al no cumplirse con el deber impuesto por el  artículo  178  del  Código de Procedimiento Penal, la única alternativa es la  declaratoria  de  desierto,  ya  que  la Corte Suprema de Justicia no cuenta con  material para ponderar las razones de disenso.   

El   Ministerio   Público   comparte  los  argumentos  de la decisión apelada y entiende que el  juez  de  tutela  protegió  los  derechos  de  los accionantes, por tratarse de  personas  que  tenían  el derecho desconocido por CAJANAL, estructurándose una  vía de hecho administrativa.   

Considera   que  los  motivos  de  disenso  revelados  por  el  apelante  durante  la  sustentación  del  recurso, resultan  precarios   para  que  la  decisión  sea  revocada,  por  lo  que  solicita  su  confirmación.   

El    abogado    defensor   respalda  las  posiciones  tanto  del  Fiscal  como  del  Ministerio  Público,  pues  el impugnante no dio a conocer los aspectos que no comparte del  proveído    mediante    el    cual   se   declaró   la   preclusión   de   la  investigación.     Por    lo    tanto,    solicita    se    mantenga   tal  decisión.   

         CONSIDERACIONES DE LA CORTE   

De  conformidad  con  el  numeral  3º  del  artículo  32  de  la  Ley  906 de 2004, la Corte es competente para conocer del  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  el auto  proferido   el   4   de   septiembre  de   2013  por  el  Tribunal  Superior  de  Manizales,    mediante    el    cual   precluyó   la   investigación   que   se  adelantaba  contra  el  Juez        7º        Penal       del Circuito de esa ciudad, doctor    LUIS    ALBERTO   TIBAQUIRÁ  BAHENA.   

    

1. De    la    sustentación   del   recurso   de   apelación   contra  autos.     

El  artículo  178  de  la  Ley 906 de 2004,  modificado  por  el  artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, regula el trámite del  recurso de apelación contra autos, de la siguiente manera:   

«Trámite del recurso de apelación contra  autos.  Se interpondrá, sustentará y correrá traslado a los no impugnantes en  la   respectiva  audiencia.  Si  el  recurso  fuere  debidamente  sustentado  se  concederá  de  inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo  anterior.»   

De  la  lectura  de  la  norma  surgen  tres  conclusiones:    i)   la  necesidad  de  sustentar  debidamente  la  impugnación presentada; ii)  que  no basta la mera sustentación,  sino   que  debe  ser  adecuada  al  objeto  de  controversia,  y,  iii)  tanto la interposición del recurso  como  la  sustentación,  deben  efectuarse  en la audiencia donde se emitió el  auto objeto de reproche.   

La sustentación tiene como objetivo atacar o  controvertir  la tesis expuesta en la decisión.  Ello se logra presentando  razones,   destacando  falencias,  tratando  de  mostrar  el  desacierto  de  la  determinación.  Solo  bajo  esas  proposiciones,  la  segunda  instancia podrá  abordar  el  estudio  que  le  corresponde  con  miras a dirimir la controversia  suscitada.   

Bajo    esa    óptica,    la    Sala    considera    acertada   la   decisión   del    A  quo   al   tener   como  sustentado  el  recurso  de  apelación,  pues aunque ciertamente la exposición  realizada  por  el  apoderado  de  la  UGPP  no  es  un paradigma de hilada argumentación, logra advertirse  los  motivos  de  su inconformidad, los cuales obviamente no son compartidos por  el  Fiscal  Delegado  pero  no  por  ello  pueden ser  ignorados  al  punto  de  aseverar  que  no  se  cumplió  con la carga procesal  impuesta por la ley.   

Por  consiguiente,  la  Corte  atenderá la alzada interpuesta.   

    

1. Sobre  la  naturaleza de la decisión de  preclusión de investigación.     

Conforme  al  artículo  250  de  la  Carta  Política,  en la fiscalía recae la obligación de adelantar la acción penal y  realizar  la  investigación  de  los  hechos  que revistan las características de  delito  conocidos  a  través  de  denuncia, petición  especial,  querella  o  de  oficio  siempre  y cuando  medien   suficientes   motivos   y  circunstancias  fácticas  que  indiquen  la  posible  existencia  del  mismo.   

Quiere  ello  decir,  que  si  el fiscal, al  valorar  los elementos materiales probatorios o evidencias recaudadas, encuentra  que   se   puede   inferir   la  posible  ocurrencia  de un  delito,  tiene  la  obligación  de  ejercer  la  acción  penal.   Por  el  contrario,  si como producto de la investigación, aparece probada alguna de las  causales  previstas  en  el  artículo  332  de  la  ley  906 de 2004, el fiscal  solicitará   en   cualquier   momento  la  preclusión  de  la  investigación.   

Para  ello,  deberá proceder al análisis y  fundamentación  en  audiencia  ante  el  juez  de  conocimiento,  a quien se le  expondrán  los  elementos  materiales  probatorios que soportan la pretensión,  así  como los elementos que integran el tipo penal que se investiga, los cuales  evaluados  permitirán  deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción  penal con fuerza de cosa juzgada.   

Sobre  tal base normativa, entra la Sala a  analizar  si  la  preclusión  decretada  por  el Tribunal de primera instancia,  contiene  las  falencias  que  advierte el impugnante,  que de ser reconocidas, conllevaría a su revocatoria  en  orden  a que se continúe con la investigación de  los hechos denunciados.   

    

1. La tipicidad del delito de prevaricato por acción.     

Se estructura en su forma objetiva cuando se  emite  o  se  profiere  una  resolución,  concepto  o dictamen, manifiestamente  contrario  a la ley. El concepto de ley en este caso, debe entenderse en sentido  amplio de manera que cubre todo el ordenamiento jurídico.   

Adicionalmente,  no  es  suficiente para la  configuración  objetiva  del  delito  una mera contradicción u oposición a la  ley, sino que ella debe ser manifiesta, patente, evidente.    

Como  lo  ha  sostenido  la jurisprudencia,  quedan  excluidas  de tal concepto, las decisiones adoptadas en casos que por su  complejidad  generan  criterios  diversos  o  aquéllas  en  las que se expongan  conceptos  interpretativos razonados, pero en todo caso, el pronunciamiento debe  obedecer a juicios de ponderación y sensatez.   

En punto de la culpabilidad, el prevaricato  es  delito  esencialmente doloso, lo que comporta la necesidad de establecer que  la   voluntad  del  servidor  estuvo  dirigida  conscientemente  a  realizar  la  conducta.   

    

1. Del caso concreto.     

En   el   sub  examine,  el  ejercicio  dialéctico  realizado por el  Fiscal  y  el Tribunal, se encamina a establecer que el indiciado afrontó temas  conflictivos  para  cuya  resolución  consultó abundante jurisprudencia que le  permitió  fallar  en  forma  favorable  a  las  pretensiones  de  los diez (10)  accionantes  en  tutela,  descartando  de  esa  forma  la presencia del elemento  estructurante     del     tipo     ‘manifiestamente       contrario      a      la      ley’.   

Frente   al  alcance  de  la  expresión  ‘manifiestamente  contrario  a  la  ley’, la  Sala  ha  considerado  que su configuración no sólo  contempla  la  valoración  de  los  fundamentos  jurídicos o procesales que el  servidor  público expone en el acto judicial o administrativo cuestionado (o la  ausencia  de  aquéllos),  sino  también  el  análisis  de  las circunstancias  concretas  bajo  las cuales lo adoptó, así como de los elementos de juicio con  los que contaba al momento de proferirlo.   

Resulta necesario  recordar  que  el fallo de  tutela   compendió   las   pretensiones   de   diez  (10) docentes, así:   

NOMBRE DEL ACCIONANTE            

   

FECHA  DEL  ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN             

   

EDAD AL MOMENTO DE  INSTAURAR LA ACCIÓN DE TUTELA             

   

VALOR RECONOCIDO  

Mario Edgardo Giraldo  Goez             

31/12/20044   reconoce  pensión gracia.             

   

53            

   

829.309.89  

Temilda  Del  Carmen  Rangel Villalba             

13/09/20055  reconoce  pensión gracia.             

   

51            

   

766.365.75  

Vilma   Vásquez  Castaño             

05/02/19996   

reconoce pensión de jubilación.             

   

58            

   

415.207.64  

Nemecio   Antonio  Garcés Galeano             

08/09/20057   

reconoce   pensión   gracia.             

   

51            

   

1.032.172.16  

Rubén  de  Jesús  Alzate Marín             

30/12/19978   

reconoce pensión de jubilación.             

   

59            

   

470.768.74  

Edilma   Rosario  Martínez Almentero             

31/05/20059   

reconoce   pensión   gracia.             

   

52            

   

990.732.00  

Luis  Eduardo  Yepes  Villa             

11/03/199310   

reconoce pensión  de jubilación.             

   

65            

   

88.918.75  

Cecilia  Carrascal  Coavas             

11/08/200511   

reconoce   pensión   gracia.             

   

51            

   

599.562,00  

Luis  Alonso  Reyes  Giraldo             

10/05/200512   

reconoce pensión gracia            

   

52            

   

1.189.631.25  

Carmen Lucía Llorente  de Ocampo             

29/09/200513   

reconoce   pensión   gracia.             

   

52            

   

873.035.66  

         La  demanda de tutela presentada el 6 de septiembre de 2006 por el  abogado   Luis  Carlos  Pérez     Posada,     conservaba    como  elemento común la pretensión de  la                    protección        del  derecho  al  debido proceso de las  diez     personas  señaladas,  que  laboralmente se desempeñaron como  docentes          y          que,      por      tanto,  estaban  cobijados  por un régimen  prestacional especial.   

Aspiraban  los  ciudadanos  accionantes,  obtener la reliquidación  de        sus        pensiones        gracia14        o     de     jubilación15, alegando  que    CAJANAL    no  había    incluido  todos    los    factores    salariales,    como    lo   ordenaba   la  Ley  4ª  de  1966,  con  lo  cual,        en        su        criterio,  se  estructuraba una vía  de     hecho.    

Indiscutible  resulta que la ligereza con  que    el    Juez   7º   Penal   del   Circuito   de   Manizales   –aquí   indiciado-   resolvió  la  tutela    instaurada    por    tales   personas,  condujo  a  que en el fallo fechado el 25 de septiembre  de  2006  se  dejaran plasmadas algunas contradicciones           con          la          ley,  las que  deben  ser  analizadas  concienzudamente  en orden a  determinar   si   pueden   ser   calificadas   como  groseras o se  trata  de  la  posición  del  funcionario  judicial  frente    a    temas   controversiales,  sobre los cuales existía  disparidad  de  criterios, evento que  como   lo   esgrimió   el   Tribunal,  descarta  la  tipicidad  del  delito  de  prevaricato.   

El  eje  central  del  debate,  que  no  el  único, consiste en el  reproche  que  el  denunciante  realiza  por  haberse  ordenado  la reliquidación   de   las   pensiones  -gracia  y  de  vejez-  a través de una acción  constitucional,  pese  a  que  los actores contaban con  la vía ordinaria.   

Ciertamente,  como  lo  expone  el denunciante, el Juez no realizó  un análisis concreto      de      los  requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, de cara  a  las  particularidades  del caso, limitándose a partir del supuesto según el  cual,  los  afectados  no disponían de otro mecanismo de defensa, por cuanto el  medio  judicial  ordinario  no  resultaba  idóneo  para  la  protección de los  derechos invocados en su demanda.   

Para     la     fecha     de     la  determinación     cuestionada,     ya     estaba  ampliamente    decantado   en   la   jurisprudencia   que   aunque   los  asuntos  laborales  debían  ser  reclamados  a  través  de  la  justicia  ordinaria laboral o administrativa, de  manera   excepcional   era  factible  acudir  a  la  tutela,  siempre  que  se  avizorara la vulneración de  derechos  fundamentales  como la vida, la dignidad humana, la salud o el mínimo  vital,  razón  por  la  cual  se  hace  necesario  revisar  si  en este caso la  Fiscalía  acreditó  que  la  decisión  catalogada  por  el  denunciante  como  prevaricadora,  atendió  tales  conceptos,  frente a los cuales, se reitera, no  existía para el año 2006 duda alguna.   

En  efecto,  en  la sentencia de la Corte  Constitucional  T-  446 de 2004, se recabaron los siguientes argumentos frente a  la procedencia de la tutela para reclamar acreencias laborales:   

En primer lugar, es necesario destacar que  el  demandante  realiza  algunas  afirmaciones  sin  acompañarlas  del sustento  probatorio  y  argumentativo  del caso. Solicita, por ejemplo, que se conceda de  manera   transitoria   el   amparo  constitucional  sin  acreditar  siquiera  la  intención  de  acudir  a la jurisdicción contenciosa. En ese sentido, más que  una  protección  temporal necesaria, parece que el actor pretende que, mediante  la  tutela,  sea  resuelto  de manera definitiva su reclamo litigioso. Argumenta  también   que   la   morosidad  del  proceso  contencioso  haría  ineficaz  el  reconocimiento  del derecho. Encuentra la Corte que la edad del peticionario (62  años)  se  encuentra  muy  por  debajo del límite a partir del cual empieza la  tercera  edad  (71  años).  Además,  no  existe  prueba  en  el expediente, ni  afirmación  por  parte  del  actor de la existencia de quebrantos de salud o de  afectación  del  mínimo  vital  del  mismo.  Por  el  contrario, todo apunta a  indicar   que  se  trata  de  un  ciudadano  con  una  gran  capacidad  vital  e  intelectual,  que  contribuye en forma activa a diseñar políticas públicas de  gran  importancia  para  el  país.  En  este  punto  es necesario anotar que el  demandante  en esta tutela fue electo como concejal de la ciudad de Bogotá para  el  periodo 2004-2007, lo que permite presumir que recibe ingresos mensuales por  concepto  de honorarios, de conformidad con las sesiones a las cuales asista. En  ese  sentido la vulneración del mínimo vital por la ausencia de ingresos no ha  sido  acreditada.  Como  conclusión,  puede  afirmarse  que  el  demandante  no  demostró  que  cumple  con  los requisitos señalados por esta Corporación que  tornan        procedente        el       amparo       constitucional.   

Posición que se había fundamentado en el  carácter  excepcional,  subsidiario  y  residual  de  ese  mecanismo  de amparo  constitucional,  según la lectura que ya se había hecho del artículo 86 de la  Carta  Política,  pues  de  no  ser  así,  «…se  desnaturalizaría  la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo  de  protección  especial  pero  extraordinario de los derechos fundamentales de  las  personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de  tutela   frente  a  la  amenaza  o  vulneración  de  dichos  derechos  que  les  impide  dictar  órdenes  declarativas  de  derechos  litigiosos    de    competencia    de   otras   jurisdicciones.»   (T-076/03)   

Por lo tanto,  al  Juez denunciado le correspondía determinar si en  el   caso   preciso   se   presentaba  una  o  más  de  las  situaciones  excepcionales  que permitían el  amparo  de  los  derechos  reclamados a través de la  tutela, partiendo de la base de que los accionantes     sí    tenían   derecho   al  reconocimiento  de    la    prestación    especial   reclamada,   denominada   “pensión  gracia”,   creada  mediante  la  Ley  114  de  1913  como  un  reconocimiento  para  los  docentes  de las  escuelas  primarias  oficiales al cumplir 50 años de edad, siempre que hubieran  servido  en  el Magisterio por lo menos durante 20 años y que además reunieran  los  requisitos  relativos  a  la  conducta  en  el  desempeño del cargo y a la  imposibilidad  de proveer lo necesario para su sostenimiento, beneficio al cual,  según  posteriores  reformas,  podían  acceder  los docentes cuya vinculación  inicial  se  hubiera  dado  antes  del 1º de enero de 1981, en instituciones de  carácter  nacionalizado  o territorial, siempre que se dieran los requisitos de  edad y tiempo de servicio.   

Realmente,  en  este  caso, la Fiscalía no  allegó   elementos   de  juicio  suficientes  para  dilucidar  si  en  concreto  procedían  las  reliquidaciones  reclamadas, pues ni siquiera se tiene clara la  congruencia  entre  lo pedido en la demanda de tutela y lo fallado por el doctor  TIBAQUIRÁ BAHENA.   

En  efecto,  de  los  diez  accionantes,  tres16    solicitaban    la    reliquidación    de   la   pensión   de  jubilación por vejez, situación que no  advirtió  el  funcionario,  quien  en forma genérica ordenó a  CAJANAL  las  reliquidaciones  sin  hacer  consideración  alguna  en torno a la  procedencia  de  la  acción  de  tutela  frente  a  actos  administrativos  que  habían     sido     proferidos     hacía  más  de  siete  años, lo cual  dejaba  entrever, en principio,  la ausencia del  requisito general de inmediatez para utilizar ese medio.   

Pero además, conforme con los precedentes  vigentes   en esa materia, el juez estaba en la obligación de realizar una  actividad  valorativa  de  las  especiales  circunstancias  que  rodeaban  a los  tutelantes,  a  sus  necesidades  básicas  y los recursos de los que requerían  para  satisfacerlas,  de tal forma que pudiera determinar si estaba en presencia  de  una amenaza o vulneración efectiva del derecho al mínimo vital, que hacía  necesario  otorgar  la protección judicial solicitada,  aspecto   sobre   el  cual  nada  en  concreto  se  argumenta  en  la  decisión  impugnada.   

Tanto  la   Fiscalía   como  el           Tribunal          A-quo       abordaron  el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela en  materia    de    reconocimiento   de   prestaciones  sociales, desde un plano  general,  para  concluir  que  dependiendo  de  las  circunstancias  especiales  en  cada evento, es factible la utilización de este  trámite,   dejando   de   lado   el  examen  de  los  diez  casos  específicos    que   originaron   la  sentencia fechada el 25 de septiembre de 2006.   

No puede  pasarse por alto que    el    impugnante    discute   que   el  Juez  7º  Penal  del  Circuito  de  Manizales  afirmó,   sin  ningún  sustento,    que   se   encontraba   frente   a   accionantes   de  la  tercera  edad,  punto  sobre  el que nada se investigó  y  tampoco  se argumentó,  de  cara a responder tales cuestionamientos, pues, en  principio,  no  se hallaría explicación para que se  hubiere  asignado  tal  rango  a  siete  personas entre los 52 y 53 años que no  habían   adquirido   el   derecho   para   la   pensión  de  vejez.   

En  efecto,  en el año 2006 –cuando el juez falló la tutela- la  expectativa  de  vida  de  las  mujeres  en  Colombia estaba en 75,5 y la de los  hombres             en             69,417   años   de  edad.   Ninguno   de   los   10   accionantes   (incluidos  los  3  que  solicitaban  la  reliquidación  de  la  pensión  de  jubilación  por  vejez) cumplía el rango  exigido   para   que   el  funcionario  afirmara  que  ese  factor  –tercera   edad-,   aunado   a   la  existencia  de  una vía de hecho, conllevaba a que el juez de tutela se ocupara  del tema.   

Cuestión que para nada resulta irrelevante  en  el  caso  que  ocupa  a la Sala, si en cuenta se tiene que el Juez indiciado  basó  su  argumentación en la necesidad de proteger los derechos fundamentales  de  personas  de la tercera edad, su mínimo vital y la ineficacia del mecanismo  ordinario judicial.   

Similar situación ocurre con el imperioso  análisis  de  la  inmediatez  como  requisito general para la procedencia de la  acción  de  tutela,  haciéndose  necesario  allegar  información  que permita  dilucidar  las  razones  que  tuvo  en  cuenta  el  indiciado  para darlo    como   superado,  dado  que  en tres de los casos los  actos  administrativos habían sido expedidos 13, 9 y  7  años  atrás,  tópico  frente  a  cual  ya la jurisprudencia constitucional  tenía decantado que:   

…en  aras  de  garantizar la eficacia y  prevalencia  de  los  derechos  fundamentales,  la  solicitud  de  amparo  será  procedente  aun  habiendo  trascurrido  un  extenso  lapso  de  tiempo  entre la  situación  que  dio  origen a la transgresión alegada y la presentación de la  acción,  siempre  que  analizadas  las  condiciones  específicas       del      caso      concreto18,  el  fallador advierta la  presencia   de  una  o  varias  de  las  siguientes  circunstancias:  “(1)  La  existencia   de   razones  que  justifiquen  la  inactividad  del  actor  en  la  interposición   de   la  acción.  (2)  La  permanencia  en  el  tiempo  de  la  vulneración  o  amenaza  de los derechos fundamentales del accionante, esto es,  que  como  consecuencia  de  la  afectación  de  sus  derechos,  su  situación  desfavorable  continúa  y  es  actual.  (3) La carga de la interposición de la  acción  de  tutela  resulta  desproporcionada,  dada la situación de debilidad  manifiesta  en  la  que  se  encuentra  el accionante; por ejemplo, el estado de  indefensión,  interdicción,  abandono,  minoría de edad, incapacidad física,  entre otros.   

   

Es    necesario   reiterar   que   la  jurisprudencia  constitucional ha indicado que en aras de garantizar la eficacia  y  prevalencia  de  los  derechos  fundamentales,  la  solicitud de amparo será  procedente  aun  habiendo  trascurrido  un  extenso  lapso  de  tiempo  entre la  situación  que  dio  origen a la transgresión alegada y la presentación de la  acción,  siempre que analizadas las condiciones específicas del caso concreto,  el   fallador   advierta  la  presencia  de  una  o  varias  de  las  siguientes  circunstancias:  “(1)  La existencia de razones que justifiquen la inactividad  del  actor  en  la interposición de la acción. (2) La permanencia en el tiempo  de  la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto  es,  que  como  consecuencia  de  la  afectación de sus derechos, su situación  desfavorable  continúa  y  es  actual.  (3) La carga de la interposición de la  acción  de  tutela  resulta  desproporcionada,  dada la situación de debilidad  manifiesta  en  la  que  se  encuentra  el accionante; por ejemplo, el estado de  indefensión,  interdicción,  abandono,  minoría de edad, incapacidad física,  entre           otros.          (T-037-13).   

         

El A   quo  parte  de  que  el  fallo de tutela fue emitido en un contexto en el que existían  diversas  posturas  acerca  de  la  procedencia  de la acción de tutela para el  reconocimiento  de  pensiones, argumento que avala la  Corte.   

No          obstante,  en este evento, el punto no  se   queda   en   la   mera  divergencia  de  posiciones,  frente  a       las       cuales   el  Juez  asumió  una  postura,  situación   que,  por  supuesto,  como  ha  sido  reconocido  en  otros  casos,  desnaturaliza   de   entrada   la   existencia  del  prevaricato.  El  cuestionamiento  va más allá, pues  radica    en    la    inobservancia   objetiva  de  los postulados generales  de     procedibilidad     de    la    acción      constitucional     de  protección  en  el  caso  sometido a discusión del  Juez  TIBAQUIRÁ  BAHENA,  lo  cual  no se  limita  a  la  toma  de  partido  por  una  u  otra  posición  jurídica,       sino      al      desconocimiento  de  las  situaciones  particulares de cada uno de  los reclamantes en tutela.   

En  esas  condiciones,  la  Fiscalía  no  sustenta  de  manera  suficiente su pretensión de que se reconozca la  atipicidad  de la conducta, pues el  análisis  debe  abordar  todos    los   aspectos   cuestionados  en  la  denuncia  y  no  solo uno de  ellos.  A  modo     de     ejemplo,  la investigación no incluyó labor  alguna  para  determinar  el  fundamento  que tuvo el  indiciado     para     consignar     en       el       fallo      comentado      que:      «resultaría  un  absurdo  someterlas a la espera de otros        tantos       años19 para poder disfrutar   a  plenitud  un  derecho adquirido a base de esfuerzo y trabajo de toda una vida  laboral»20,       pues      revisados      los      anexos      de   la   demanda   de   tutela,  las  peticiones   de   reconocimiento   de   pensión   se  resolvieron  en            plazos            razonables,           así:   

Pensión gracia:  

MARIO  EDGARDO  GIRALDO GOEZ:                     5 meses   

TEMILDA     DEL     C.     RANGEL  VILLALBA:           6 meses   

NEMECIO   ANTONIO  GARCÉS:                                        6 meses   

EDILMA   ROSARIO  MARTÍNEZ                                        11 meses   

CECILIA   CARRASCAL  COAVAS                     6 meses   

LUIS  ALONSO  REYES  GIRALDO                     1 año y 4 meses   

CARMEN  LUCÍA  LLORENTE                                 7 meses   

Pensión    de    jubilación    por  vejez:   

VILMA VÁSQUEZ  CASTAÑO:                                8 meses   

RUBEN DE JESÚS ALZATE MARÍN:                     12 meses   

LUIS  EDUARDO  YEPES  VILLA:                     3 meses   

Este   ejercicio  básico  permite          conocer  que  las  tres  pensiones por  vejez  fueron  reconocidas  por  CAJANAL  sin  exceder  el término de un año contado desde el momento en  que  se  radicó  la  petición,  mientras  que  las  de gracia se obtuvieron en  promedio  en  un  lapso de seis meses y solo una tardó más de un año para ser  otorgada.   

Por     consiguiente,   si  el  cuestionamiento  principal  al  Juez  deviene  de  haber  tomado  las  determinaciones  sin  análisis del caso concreto, o  por lo menos, sin exponer  su      particular     posición     para    apartarse    del   mandato   constitucional   que  regula  la  acción  de  tutela, así como de su decreto  reglamentario 2591 de 1991, a  ello  debe  encaminarse  la actividad investigativa y  argumentativa     del     Fiscal,    en  orden  a  establecer si realmente se está ante una actuación  abiertamente contraria a la ley.   

Ahora   bien,   cuando   el     doctor    TIBAQUIRÁ    BAHENA  sostiene  en  la  decisión cuestionada que   la  normatividad  a  aplicar  a  los  docentes  era  la  Ley  4ª  de 1966 y el Decreto  1743     de     1966,     expuso     consideraciones   de  carácter  general,  sin  percatarse  de  que  tan  sólo  siete de los  tutelantes   reclamaron   la   reliquidación   de  la   pensión  gracia,  mientras    que   los   otros   tres   lo  hicieron frente a la reliquidación  de la pensión de vejez.   

         Ese   error   llevó   al   investigado  a  declarar  que  las  diez  resoluciones  fueron  producto de una vía de hecho administrativa, para lo cual  expuso  su  punto de vista en torno a la ley que debió aplicarse por CAJANAL al  liquidar  las  pensiones,  sentando  su postura frente a un tema que ciertamente  era  controversial  y  que  tenía  que  ver  con  la normatividad que regía la  reliquidación  de  pensiones  para los docentes, aspecto frente al cual no cabe  hacer cuestionamientos, pues como ha sido reconocido por la Sala:   

«…Otro aspecto  que  se  debe  tener  en  cuenta  es  el  referido  a las simples diferencias de  criterios  respecto  de  un determinado punto de derecho, especialmente frente a  materias  que  por  su  enorme  complejidad  o  por su misma ambigüedad admiten  diversas  interpretaciones  u  opiniones,  situaciones  en  las  que no se puede  considerar  la  decisión  judicial  como  propia del prevaricato, pues no puede  ignorarse  que  en  el  universo  jurídico suelen ser comunes las discrepancias  aún  en  temas  que  aparentemente  no  ofrecerían  dificultad  alguna  en  su  resolución.»  (CSJ SP, 23  feb. 2006, Rad. 23901).   

En   este   punto,  cabe  recordar  que  en otras ocasiones en las  que  la  Sala  se ha ocupado de resolver recursos de  apelación    contra   autos   preclusivos   a   favor   del   Juez   TIBAQUIRÁ  BAHENA21,  por  decisiones  parecidas a la que hoy ocupa la atención, los  contextos         allí        evidenciados        son        completamente          disímiles  al           presente          caso,  por  lo    siguiente:   

En el radicado  40.671 el debate giró en  torno  del“…porcentaje  de  la bonificación que  debía   tenerse   en   cuenta   para   liquidar   la  bonificación…revestía  complejidad,    dado    que    a   nivel   jurisprudencial   el   tema   no   es  pacífico…»,  pero  no  en punto de la  procedencia  de la tutela  (CSJ. AP. 11 sept. 2013.  Radicado 40671).   

En La decisión  del  21  de  mayo  del  presente año, se  analizó el caso de una tutela donde  ex         funcionarios         pensionados      de     la     Rama  Judicial,    reclamaban    porque    CAJANAL    no    les    había       respondido      oportunamente      peticiones      de  reliquidación  de  pensiones  de  vejez,  caso en el cual el Juez amparó   «de  manera  definitiva  el  derecho  fundamental de petición, en conexidad con el debido proceso, igualdad,  mínimo  vital  y  seguridad social…» (CSJ. AP. 21  may. 2014. Radicado 42368).   

Y  el  auto  de  segunda  instancia  de  fecha    11    de    junio   de   2014,    se  abordó  el  caso de una  tutela   donde   se   reconocieron   los  derechos  reclamados  por  pensionados  por  vejez, que superaban  el   umbral   de   la  tercera  edad,  y tenían en riesgo   

“…la vida, el  mínimo    vital   o   la   salud.»   (CSJ.    AP.    11    jun.   2014.   Radicado   43174).   

Por    lo    tanto,    la    situación   que   ahora  se  analiza difiere de los tres  precedentes  anteriores,  pues  aquí  siete (7) de  los  diez  (10)  reclamantes  en tutela, no estaban en el umbral para  ser  catalogados  como  personas  de  la  tercera edad, y lo que buscaron fue la  reliquidación   de   sus   pensiones  gracia,  sin  aparente    demostración   de   una   afectación  a  mínimo  vital,  a su  vida,   salud   o  seguridad  social.  Además,  no  se  demostró que ante la entidad demandada hubieran  radicado    derechos    de    petición  para  reclamar  los  derechos  alegados  en  tutela  y que estos  hubieran      sido      desconocidos.   

Los anteriores motivos conllevan a la Sala  a  concluir  que  el  caso en estudio requiere abordar temas disímiles a los ya  tratados,  y  por  lo  tanto,  de  igual  manera  la investigación compromete  esas aristas que son objeto  de  cuestionamiento  por  el  abogado  que  representa los intereses de la UGPP.   

Otros  aspectos  que  dejó  de  lado  la  Fiscalía.    

Resulta  por  lo  menos  inquietante  la  ligereza  del  Juez  de  tutela  en  la  transcripción de apartes de decisiones  judiciales  en  las que sustentó sus aseveraciones, pues acudió a providencias  que  no  aplicaban  al  caso  en solución, o incluso, dejó de lado apartes del  mismo  pronunciamiento  que  reiteraban  la regla general de la improcedencia de  las   acciones  de  tutela  en  materia  pensional.   A  modo  de  ejemplo,  transcribió de la T-083/04:   

La  procedencia excepcional de la acción  de  tutela  en  los  casos  de  reconocimiento  o  reliquidación  de pensiones,  adquiere  cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la  tercera  edad,  ya  que  se  trata  de sujetos que por su condición económica,  física  o  mental  se  encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que  permite   otorgarles   un  tratamiento  especial  y  diferencial  más  digno  y  proteccionista  que el reconocido a los demás miembros de la comunidad. Para la  Corte,  la  tardanza  o  demora en la definición de los conflictos relativos al  reconocimiento  y  reliquidación  de  la  pensión  a través de los mecanismos  ordinarios  de  defensa,  sin  duda  puede  llegar a afectar los derechos de las  personas  de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia  subsistencia,  lo  que  en principio justificaría el desplazamiento excepcional  del   medio   ordinario  y  la  intervención  plena  del  juez  constitucional,  precisamente,   por   ser   la  acción  de  tutela  un  procedimiento  judicial  preferente,    breve    y    sumario    de    protección    de   los   derechos  fundamentales..   

Sin embargo, dejó de lado el Juez que la  misma decisión señaló más adelante:   

No  sobra  aclarar,  que la condición de  persona  de  la  tercera edad no constituye por sí misma razón suficiente para  definir  la  procedencia  de  la  acción  de tutela en estos casos. Para que el  mecanismo  de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o  contenciosa,  es  también condición necesaria acreditar que el daño impetrado  al  solicitante  afecta  materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que  lo  son  por  conexidad  –  como  la  dignidad,  el mínimo vital, la salud y la  subsistencia  digna  -,  e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro  mecanismo  de  defensa  hace  temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de  tales  derechos,  haciendo  mucho  más  gravosa  la  situación  particular del  actor.   

En  síntesis,  la  acción  de tutela no  procede  para  ordenar  el  reconocimiento  o  la reliquidación de pensiones, a  menos  que  el  conflicto  planteado  involucre personas de la tercera edad y se  logre  acreditar  la  afectación  de garantías fundamentales que no puedan ser  protegidas  oportunamente  a  través de los medios de defensa previstos para el  efecto,  de  manera  tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia  material y jurídica.   

Igualmente,   advierte   la  Corte  que  el     doctor     LUIS     ALBERTO     TIBAQUIRÁ  consignó    en   la  providencia       cuestionada,      que  en  el  fallo  de tutela T-635-02  se     estableció  «la    inaplicación  de  los  factores  salariales para el momento de la  realización    de   la   liquidación   pensional,  constituye  per se vulneración al debido proceso por  vía    de   hecho   a   voces   de   la   Jurisprudencia   de   la   H.   Corte  Constitucional»,            afirmación  que  no  concuerda con el tema tratado en ese asunto,  pues  de  lo  que  el  fallo se ocupa es del traslado  administrativo de un servidor público:   

«…al actor, la Comisión de Personal no  uniformado  (sic)  de la  Policía  Nacional  le  ha vulnerado sus derechos fundamentales, en especial, el  debido  proceso,  al no resolvérsele en forma definitiva, su situación laboral  con  la  Entidad, no obstante que han trascurrido mucho más de 2 años (para la  fecha   de   esta  sentencia  han  pasado  3  años),  desde  que  solicitó  la  intervención  de  la  Comisión  de  Personal  respecto  de la decisión de ser  trasladado  de  la  ciudad  de  Tunja a la ciudad de Armenia. Además, desde esa  época,  mes  de  junio de 1999, se le suspendió el pago de su sueldo. Pago que  sólo  se  reinició  a raíz de la interpretación que la Comisión de Personal  le dio a la decisión del a quo de esta acción de tutela.»   

También  citó  el  Juez  denunciado  el  fallo   de   revisión   de   tutela   T-470/02,  que  nada  tenía que ver  con   el   caso   que   ocupa   su  atención,  pues  allí  se  estudió  el  reconocimiento    de    una   pensión   de   vejez   y   no   la   reliquidación de una pensión gracia,  en  el  que  el accionante fue diligente al realizar las peticiones inherentes a  su  interés, sin acudir  en forma directa a la acción de tutela:   

«Ninguno  de  los  tres  escritos  tuvo  respuesta  alguna  por  parte  del  Instituto de los Seguro Social, (sic)  razón  que  motivó al actor a  interponer  la  acción  de  tutela que ahora ocupa la atención de esta Sala de  Revisión,  en  la  cual solicitó el trámite de la pensión en su primer paso,  esto  es,  el  envío  de la historia laboral para que el Ministerio de Hacienda  emitiera  el bono pensional. No obstante, en el curso de la acción de tutela, y  ante  la notificación de la misma por parte del Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal  del  Circuito de Bogotá, el ISS profirió la Resolución 023735 de 4 de octubre  de  2001,  mediante  la  cual  negó  la  pensión de jubilación al demandante,  aduciendo la falta del requisito de tiempo de servicio».   

Así  mismo, el Juez hace la transcripción            del  siguiente     párrafo    que    dice       corresponder   a  un  aparte  de  la     sentencia     C-089    de  199722:  «“Si  al momento de liquidar una  pensión  no  se  toma  el  porcentaje  de  la  base reguladora que figura en el  régimen  especial,  se incurre en vía de hecho y en consecuencias (sic)  se  vulneran  los  derechos  al  debido        proceso,       vida       digna,       trabajo.       (sic)  Seguridad social y la garantía  de  los  derechos  adquiridos”  pues  se  estaría violando la consecuencia de  haber  elegido  el  régimen  especial  en  lugar  del  general, agregó la sala  (sic)».   

No  obstante, revisado el antecedente, se  advierte  que  el mismo corresponde a un fallo, donde la Corte Constitucional se  ocupó  de  estudiar  la  inexequibilidad  de  una  expresión  contenida  en el  parágrafo  del  artículo 35 de la Ley 100 de 1993, relacionado con el monto de  las  pensiones  de  jubilación  por  vejez  que  se  encontraban por debajo del  salario  mínimo  legal,  en cuyo texto no se advierte un argumento semejante al  trascrito.   

Nada   arguyó   la   Fiscalía   sobre  esa falsa motivación, de  cara  a  dilucidar  sin  lugar  a dudas, que el accionar del doctor LUIS ALBERTO  TIBAQUIRÁ   BAHENA   es   atípico   desde   el   punto  de  vista  objetivo  y  subjetivo.   

Entonces,  no  es  suficiente  el   razonamiento   efectuado   por   la  primera  instancia  para  desvirtuar   la  existencia  del  delito  de  prevaricato  por  acción,  cuando  afirma  que:  «si bien lo común es que la tutela  se  conceda  de  forma  transitoria  y  el  Juez  acusado la reconoció de forma  permanente,  ello  no puede conducir a deducir su ánimo prevaricador, y en todo  caso,  era  una determinación atacable mediante los recursos de ley, que en tal  oportunidad    no    interpuso    CAJANAL    EICE23»,       argumento  que de ser atendido, conllevaría a señalar que en los  casos   donde   las   decisiones   no  sean  atacadas  mediante  los recursos  ordinarios,   no   se   estructura   el  delito  de  prevaricato.   

De  lo  anterior  se concluye,   que   aunque   efectivamente  ha  existido discusión  en  torno  de la procedencia de la  acción  de  tutela  para  declarar  derechos  surgidos de relaciones laborales,  de  ningún  modo se han  dejado  de lado conceptos como la inmediatez, el mínimo vital, la tercera edad,  el  daño  irreparable  o  la vía de hecho, como lo  reiteró  la Corte en un caso similar (CSJ AP2661 21  may.2014. Rad.42368):   

«En ese orden, la protección del mínimo  vital,  la existencia de una enfermedad grave, o el hecho de que el peticionario  pertenezca  a  la  tercera  edad,  son  situaciones que hacen posible el amparo,  incluso   ante   la   existencia   de   otro   medio  de  defensa.  Por  consiguiente,  corresponderá al juez constitucional estudiar  con   absoluto  detenimiento  la  cuestión  puesta  a  su  consideración  para  determinar  si,  por  las circunstancias en que se encuentra el peticionario, se  hace  necesaria  su  intervención inmediata y/o definitiva para restablecer los  derechos  conculcados»24.   

Finalmente,   advierte   la   Sala  que  nada   se  adujo   acerca  de  la  orden  del  doctor  TIBAQUIRÁ  BAHENA  de  «dejar  sin  valor  los  Actos Administrativos de reconocimiento y pago de la  pensión   gracia  a  los  titulares  del  derecho:  …VILMA  VASQUEZ  DE25  CASTAÑO…RUBEN DE JESUS  ALZATE  MARIN26…LUIS   EDUARDO   YEPES   VILLA…»  cuando  a  estas  tres  personas  se  les había reconocido la «PENSION MENSUAL  VITALICIA  DE  JUBILACIÓN»  y no la pensión gracia, a cuya contradicción con  la  ley  se  aúna el hecho de ordenar el pago de mesadas prescritas, sin que el  tema mereciera al indiciado consideración alguna.   

Ahora bien, las  decisiones  aportadas por el Delegado de la Fiscalía  en     un     anexo     denominado    “PRECEDENTE  HORIZONTAL  Sala  Penal  del Tribunal Superior Tema  Pensional»27  no  logran  desvirtuar la  comisión  del  delito de prevaricato por acción en este caso, pues se trata de  diez    pronunciamientos,   siete   de   los   cuales   ventilaron   solicitudes  del  ente  investigador  para  precluir la investigación que se adelantaba contra jueces de ese circuito  por  el  delito  de  prevaricato  por  acción  al  ordenar la reliquidación de  pensiones  de  vejez de funcionarios de la Rama Judicial, mientras que en dos de  ellas,  pese  a  corresponder  a docentes, el debate se dirigió al reproche del  denunciante  en  torno  a  los requisitos para reconocer la pensión gracia y la  última  se  ocupó  de  solicitud  de  preclusión a favor del aquí indiciado,  concluyendo  que:  «Frente  al  tema  en  objeto de  análisis  es  claro  entonces  que  el  Dr.  TIBAQUIRÁ  se encontraba ante una  temática  compleja  y  que  quizás  su criterio llevó a que el denunciante lo  tildara          de         prevaricadora»28,  es  decir, se centró en  el  Régimen  Especial que regula las prestaciones sociales de los docentes y no  en  los  requisitos  generales  de procedencia de la acción de tutela, la regla  general   de  improcedencia  de  acudir  a  este  mecanismo  para  tratar  temas  pensionales y las excepciones a ésta.    

Similar  situación  se  presenta con las  tres                  providencias29  con  las  que se pretende  probar  que  para  la  época-2006-  la  Sala  Civil  de Familia del Tribunal de  Manizales  tutelaba  derechos  fundamentales  en  casos  similares, pues ninguna  constituye  precedente  para el tema en cuestión, dado que ellas se ocuparon de  la   liquidación,   régimen   transitorio,   requisitos   y   porcentaje  para  la  pensión de vejez de  servidores  de  la Rama Judicial, mientras que el fallo de tutela cuestionado se  refirió  a  docentes,  que  como  se vio en precedencia, no acudieron a la vía  ordinaria   para   la  reliquidación  de  sus  pensiones  gracia  y  de  vejez.   

Adicionalmente,    estudiaron    la  transgresión  de  derechos  ante la demora del reconocimiento de la pensión de  jubilación,  mientras  que  la acción de tutela fallada por el Juez TIBAQUIRÁ  BAHENA  fue propuesta para reliquidar las  pensiones  de gracia y de jubilación  por vejez.   

Entonces, las situaciones planteadas, exigen  el  análisis  profundo de la decisión cuestionada, la cual no se satisface con  la   afirmación   según  la  cual  en  otros  eventos  también  se  adoptaron  providencias  de  preclusión  a  favor  de los funcionarios judiciales que bajo  circunstancias  semejantes ampararon derechos a través de la acción de tutela,  dado  que,  como  quedó visto en precedencia, se trata de medidas emitidas bajo  contextos  y circunstancias diferentes que no son aplicables al asunto que ahora  ocupa a la Sala.   

En   ese   orden,  no  se  ha            demostrado  que la decisión de fecha 25  de    septiembre    de    2006    no   sea  abiertamente  contraria a la ley.  Tampoco,   desde   el   aspecto   subjetivo   del   tipo   de   prevaricato  por  acción,  la Sala cuenta con información o material  probatorio  para  arribar  a  la  conclusión  de su  inexistencia,   no  solo  porque  la  Fiscalía  no  esgrimió  argumentación  alguna, sino porque no se encuentra que las pesquisas  hubieren  sido  ahondadas  al  punto de lograr explicar certeramente las razones  del   Juez   -ahora   indiciado-    para   plasmar   en  su  decisión  las  consideraciones   que  dijo  soportar  en  textos  jurisprudenciales             que,       confrontados,    no    corresponden    con   sus  afirmaciones,   así   como  el  desconocimiento  de  las  reglas  generales  de  procedencia de la acción de tutela.   

Correspondía a la Fiscalía, en soporte de  su  pretensión,  demostrar  que el fallo de tutela del 25 de septiembre de 2006  no  contradecía  la  ley  en forma ostensible, al omitir los elementos básicos  para  proteger  derechos prestacionales a través de esa acción constitucional;  o  que  el  actuar del Juez estuvo alejado de una voluntad clara y consciente de  querer  infringir  la  ley,  aspectos  que  de  acuerdo  con  lo argumentado, no  aparecen  claramente  dilucidados,  razón  por  la  cual se encuentra necesario  avanzar    en    la  investigación  para que,  a  glosa  de  ejemplo,  si  es  su  voluntad,  se  escuche  en interrogatorio al  indiciado  para  conocer sus explicaciones frente a cada uno de los aspectos que  delinearon la denuncia.   

Igualmente, resulta necesario aclarar   la  discrepancia  existente  entre  la  información  suministrada  por  el  abogado accionante, las órdenes  dadas  a  través del fallo de tutela y los datos que  reposan    en    el    sistema   TITAN,  allegados  a la indagación a través de inspección, en los que  se   observa   el   reconocimiento   de   la   pensión  de  jubilación  por  vejez  a  los  accionantes  y  sin  embargo   el   Juez   dispuso  la  reliquidación  de  las  pensiones  de  gracia.   

De  igual  forma,  resultaría importante  para   el   esclarecimiento   de  los  hechos  conocer  por  qué:  «…en  cuanto  a  los  otros  cinco  accionantes no se encontró  información  alguna en las consultadas secretarías de educación, lo cual como  se  ha indicado anteriormente puede obedecer al hecho que se trata de educadores  del  Departamento de Córdoba y que nunca han laborado en esta jurisdicción del  país.»30   

Así mismo, se  desconoce  información  a  partir  de  la  cual  se establezca si se vinculó a  CAJANAL  a  la  acción  de  tutela  y si el fallo fue notificado, ya que aunque  obran  los  despachos  comisorios, no se observan las fechas de remisión ni las  notificaciones cumplidas.   

En consecuencia, aunque la Sala acepte que  la  liquidación  o reliquidación de pensiones permite posiciones encontradas y  distantes,  ese  solo  hecho  no  dilucida  los  desaciertos que llevaron a LUIS  ALBERTO  TIBAQUIRÁ   a  tutelar  los  derechos  de 10 personas sin atender  criterios  generales  de  procedencia  de la acción constitucional como mínimo  vital, tercera edad, perjuicio irremediable y subsidiariedad.   

Conforme con la anteriores consideraciones y  precisando  que la preclusión, al conllevar efectos de cosa juzgada, solo puede  decretarse  cuando  exista  certeza  o  conocimiento  más  allá  de  toda duda  razonable  respecto  a  que  se estructura la hipótesis que con ese cometido es  invocada  por  la  Fiscalía,  la  Sala  revocará la  decisión  de  fecha  4  de septiembre de 2013, al no hallarse probada la causal  alegada  para precluir la investigación a favor del indiciado, ni encontrar que  de   la   propuesta   conceptual  presentada  por  la  Fiscalía,  se estructura otra eventualidad de las previstas en el artículo 332  de  la ley 906 de 2004, que deba ser reconocida por la Corte en observancia a la  eficacia de la administración de justicia.   

En mérito de lo expuesto, la SALA   DE  CASACIÓN  PENAL  DE  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,   

RESUELVE   

         REVOCAR    la    preclusión    de    la  investigación   proferida   a   favor   del   doctor  LUIS  ALBERTO  TIBAQUIRÁ  BAHENA,   por  la  razones  expuestas en precedencia.   

         Contra esta decisión no procede recurso.   

           Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1  el 30 de abril de 2013.   

2 Para  ese  momento el abogado Salvador Ramírez López, como apoderado de la Unidad de  Gestión  Pensional  y  Contribuciones  Parafiscales  de  la  Protección Social  –UGPP.   

3  Unidad   que   asumió   del  reconocimiento  de  las  obligaciones  pensionales  del Régimen de Prima Media, a cargo de las entidades  públicas  del  orden  nacional, una  vez  venció  el  plazo dispuesto para la  liquidación   de   la   Caja   Nacional   de   Previsión  Social  –CAJANAL-.   

4  Había  sido  solicitada  el  12  de  julio de 2004 con el radicado 26926.   Contra ella no se interpuso el recurso de reposición.   

5  Solicitada  el  4  de  marzo  de  2005.  Resolución  proferida  en  acatamiento  al  fallo  de  tutela fechado el 27 de julio de 2005  mediante   el   cual   se   protegió   el   derecho  de  petición.    

6  Aunque  en  la  demanda de tutela se afirmó que se trataba de reconocimiento de  pensión   gracia.   Había  sido  solicitada  el  23  de  junio  de  1998.  Sin  recurso.   

7  Solicitada  el  7  de  marzo  de  2005.   No  se  interpuso el recurso de reposición.   

8  Aunque  en  la demanda menciona que la resolución corresponde a pensión gracia  y  de  esa  manera  lo  consignó el Juez en el fallo.  Solicitada el 20 de  enero de 1997. No se interpuso recurso.   

9  Solicitada   el   2   de  junio  de  2004.   La  resolución  de  reconocimiento  y  pago de la pensión se emitió por orden del  Juzgado  1º Penal del Circuito de Manizales, en amparo al derecho de petición.  Sin recurso de reposición.   

10  Reconocimiento  de  pensión  vitalicia y no pensión  gracia  como  se  anotó  tanto  en  la  demanda  como  en el fallo cuestionado.  Solicitada el 30 de diciembre de 1992.   

11  Solicitada  el  8  de  febrero  de  2005. Resolución  emitida  por  orden  del  juez  de  tutela  que amparó el derecho de petición.   

12  Solicitada  el  23  de  enero  de  2004.   La  resolución  se  emitió  en  cumplimiento  del fallo de tutela procedente del Juzgado 11 Laboral del Circuito  de Bogotá, con el cual se amparó el derecho de petición.   

13  Solicitud que se había realizado el 17 de febrero de  2005.   La  resolución  se  expidió  en  cumplimiento  al fallo de tutela  emanado del Juzgado 4º Penal del Circuito de Manizales   

14  Mario Edgardo Giraldo Goez, Temilda del Carmen Rangel  Villalba;  Nemecio  Antonio Garcés; Edilma Rosario Martínez Almentera; Cecilia  Carrascal    Coavas;    Luis    Alfonso    Reyes   Giraldo   y   Carmen   Lucía  Llorente.   

15  Vilma  Vásquez Castaño;  Rubén  de  Jesús Alzate Marín y Luis Eduardo Yepes  Villa.   

16  Vilma  Vásquez  Castaño,  Rubén  de Jesús Alzate  Marín y Luis Eduardo Yepes Villa.   

17  Según   los   indicadores   de   mortalidad  proyectados  por  el  Departamento  Administrativo  Nacional  de  Estadística que incluye quinquenios desde el año  1985.   El  rango  corresponde  al  quinquenio  comprendido  entre  2001  y  2006.   

18 El  resaltado no se encuentra en el texto original.   

19  El resaltado es de la Sala.   

20  Página  9  del  fallo de tutela suscrito por el iniciado obrante en el cuaderno  anexo  1  que  contiene  el  trámite  en  el  Juzgado  7  Penal del Circuito de  Manizales.   

21  40.671; 42368 y 43174.   

22  Folios  15  y  16  del  fallo de tutela del 25 de septiembre de 2006.   

23  Páginas 18 y 19 de la decisión apelada.   

24 El  resaltado no se encuentra en el texto original.   

25 El  nombre  correcto  es VILMA VÁSQUEZ CASTAÑO, como aparece en la fotocopia de la  cédula  de  ciudadanía anexa a la demanda de tutela, el poder firmado por ella  al  abogado  que  presentó la denuncia y la Resolución 000537 del 5 de febrero  de   1999,   emanada  de  la  Caja  Nacional  de  Previsión  Social.   

26 El  nombre  correcto es RUBEN JESÚS ALZATE MARÍN, como aparece en la fotocopia del  documento  de identidad, el poder otorgado al abogado y la Resolución 026985 de  la Caja Nacional de Previsión Social   

27   

28  Folio 287 cuaderno anexo 4.   

29  Anexo  n.º  3.  29  de  octubre:  1º  de  noviembre  de  2002  y 5 de marzo de  2009.   

30  Informe de investigador de campo del 16 de marzo de 2013.     

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