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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP7421-2015
Radicado N° 46699
(Aprobado acta Nº 446)
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
Procede la Sala a verificar los requisitos de lógica y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO MACÍAS BUITRAGO.
H E C H O S
Fueron expuestos por el a quo en los siguientes términos:
“Junto al inmueble de la calle 6 Nº 5-62 del municipio de Madrid, funcionaba un establecimiento abierto al público, discoteca, denominada “Club Social Sol de Verano”, propiedad de PEDRO MACÍAS BUITRAGO, donde se expendían alucinógenos.
El día 4 de agosto de 2010, un grupo de taxistas realizó un bloqueo en la vía principal de Madrid, para quejarse, pues los clientes del negocio “Club Social Sol de Verano”, incluso menores, cometían atracos y lesiones al punto que el día anterior habían dañado uno de los vehículos. Por tal motivo, previa la celebración de un acta entre los transportadores y las autoridades del municipio, el secretario de gobierno y el personero municipal presentaron una denuncia ante la SIJIN URI de Madrid, la cual, previa autorización de la Fiscalía, practicó registro y allanamiento al sitio de los hechos el día 4 de agosto de 2010, en la cual se encontraron dos hallazgos de alucinógenos con peso neto y total de 7.6 gms. que arrojaron positivo para cocaína y sus derivados. Por lo encontrado, fueron capturados el propietario del negocio PEDRO MACÍAS BUITRAGO, junto con dos empleados del mismo, los cuales se allanaron a cargos”.
A N T E C E D E N T E S
1. Culminado el juicio oral y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca), despacho al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 5 de febrero de 2015, a través de la cual se impusieron a PEDRO MACÍAS BUITRAGO las penas principales de prisión por ciento ocho (108) meses, multa de mil trescientos treinta y cinco (1.335) salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al haber sido hallado autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículos 376, inciso 2º, y 377 del Código Penal). Se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.1
2. Impugnada esta determinación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca -Sala Penal- el 28 de abril de 2015.2
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor público del sentenciado interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo principal y uno subsidiario en contra del fallo de segunda instancia:
En el cargo primero, presentado al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación del derecho de defensa, ya que si bien MACÍAS BUITRAGO estuvo acompañado de un apoderado durante el transcurso de la actuación, “la asistencia letrada no fue adecuada sino palmariamente deficiente, debido a la carencia de destrezas, habilidades y conocimientos necesarios en las técnicas y procedimientos que se requieren en el sistema penal acusatorio”, repercutiendo toda esta serie de falencias en consecuencias negativas para sus intereses.
Luego de destacar la importancia de la asistencia jurídica profesional como garantía fundamental del proceso penal, refiere que no basta con que esta sea nominal sino que ha de materializarse con actos reales que, traducidos en postulaciones adecuadas, develen la presencia de una estrategia efectiva “para sacar avante una verdadera y seria teoría del caso”, escenario que no avizora en el sub examine, toda vez que, pese a las múltiples peticiones e impugnaciones elevadas, las mismas, a la postre, dice, resultaron “temerarias” y “contraproducentes”.
Así, para dar cuenta de este entorno, hace un recuento de los togados que representaron al implicado destacando los dislates por ellos cometidos, en especial, por aquel que intervino junto con su suplente desde la audiencia preparatoria hasta la lectura de sentencia de segunda instancia, fase en la que: i) presentó solicitud de preclusión negada en ambas instancias al no ajustarse a las causales previstas para el efecto, ii) pidió la nulidad de manera incomprensible sobre temas tratados ante el juez de control de garantías y iii) mostró palmario desconocimiento del sistema acusatorio, al punto de la juez durante la audiencia preparatoria tuvo que recordarle el sentido y finalidad de la diligencia. Después, en el juicio oral, su sustituto evidenció crasos errores en cuanto la dinámica del contrainterrogatorio de testigos. De modo detallado, diserta acerca de tales desatinos de la siguiente forma:
-Respecto de la audiencia preparatoria, fustiga a la juez porque a pesar de subrayar las imprecisiones de quien fungía como defensor no hizo nada para conjurar las anomalías ni advirtió al acusado de los alcances que ello podía tener frente a su situación jurídica, limitándose a negar la nulidad planteada contra lo cual se interpuso recurso de hecho, inexistente en la Ley 906 de 2004.
-En aquella diligencia, la defensa solicitó la exclusión de diversos testimonios de miembros de la policía judicial pero la petición fue negada por falta de motivación. También se negaron las dicciones de Javier Mauricio Rodríguez y Catalina Tobón Moreno -empleados del sitio donde ocurrieron los hechos y quienes se allanaron a los cargos-, al no haber sido enunciadas, determinación apelada con argumentos confusos e impertinentes y ratificada en segunda instancia. Este último yerro, asevera, conllevó a que en la condena se reprochara a la defensa por no haber convocado a dichos testigos para que admitieran la propiedad del estupefaciente.
-En el juicio oral, el apoderado suplente al presentar teoría del caso retornó a la petición de nulidad resuelta negativamente, a la manera de alegato de conclusión, siendo reconvenido por la juez. Ahora, aun cuando esa postulación podría asimilarse a un compromiso proactivo al mencionarse que con los testigos de cargo se desvirtuaría la tesis de la Fiscalía, el anuncio resultó incumplido durante los contrainterrogatorios al punto que en la mayoría de ellos el defensor fungió como un espectador pasivo que, con beneplácito de la judicatura, avaló el ingreso de informes de policía judicial a los que no podía conferírsele la calidad de prueba documental.
-De igual manera, no obstante que el defensor puso de manifiesto inconsistencias en el acta de allanamiento relativas al ingreso posterior del acusado al lugar, ningún esfuerzo agotó para destacar el particular, “lo cual, de haber sido observado hubiese hecho que ésta (la juez) evaluase de modo diferente el testimonio de los policiales y, en consecuencia, no hubiese llegado al estado de certeza sobre la coautoría del acusado en el delito de tráfico de estupefacientes”. Recaba en que los contrainterrogatorios fueron “anti técnicos, intrascendentes y desacertados”, poniendo de ejemplo el de Giovanny Ruíz Garzón e inclusive, sostiene, terminaron corroborando la acusación al mostrarse irrelevante el yerro alegado en su momento acerca del error en la nomenclatura del inmueble en el que se produjo el allanamiento y registro.
-En los alegatos de cierre, “en garrafal confusión”, el togado pidió la absolución perentoria por atipicidad absoluta, exclusión de prueba por violación al debido proceso, no acreditación por parte de la fiscalía de la coautoría, la presencia de causal de ausencia de responsabilidad por falta de dolo y la imposibilidad del concurso de delitos endilgado en la acusación.
-En la sustentación de la apelación, regresó de manera repetitiva a un “incoherente e incomprensible circunloquio” en el que insistió en las aristas citadas en acápite anterior, por lo que el Tribunal, entre otros, señaló que la presunta ilegalidad del allanamiento constituía un tema discutido y decidido en sede de control de garantías.
Así, tales ejercicios defensivos por múltiples que hayan sido no translucen necesariamente la vigencia de la garantía, resultando vulnerada al no edificarse una estrategia definida sino “(sic) disparando a todos lados”. Por lo tanto, depreca invalidar las diligencias desde la audiencia preparatoria al no ser posible remediar de otro modo el daño causado a su prohijado.
Por su parte, en el cargo subsidiario, invocando la causal tercera del artículo 181 ya mencionado, denuncia la comisión de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Con ese cometido, refiere que las sentencias de instancia se apoyan en la mera comprobación de que en las instalaciones del establecimiento “Sol de Verano” se encontró sustancia estupefaciente y que MACÍAS BUITRAGO rubricó el acta de allanamiento al sitio, de tal forma que su rol de empleador emergía suficiente para dar por demostrada su responsabilidad en los delitos imputados, transcribiendo los extractos pertinentes.
No obstante, pregona, no se habría arribado a dichas conclusiones si se hubiese valorado el testimonio de Martha Quevedo Quevedo, policial que elevó la solicitud de allanamiento y registro, dirigió el procedimiento y agotó las labores previas de averiguación sobre denuncias de la ciudadanía relacionadas con la inseguridad generada por el expendio y consumo de alucinógenos en inmediaciones de negocios nocturnos del centro de Madrid. Lo anterior, porque en su declaración la funcionaria reseñó que no tenía conocimiento directo acerca de la participación del acusado en la comercialización de estupefacientes y que al instante en que se llevó a cabo el allanamiento en cuestión solo se encontraban quienes dijeron ser el administrador, el dueño y el disc jockey, los que negaron la propiedad de los elementos incautados.
Por consiguiente, estima, de esta dicción únicamente podía inferirse que el alcaloide se halló mimetizado en ese establecimiento porque no se supo quién lo atendía, si el dueño permanecía en el o si el local había sido referenciado como uno de aquellos en los que se vendían narcóticos.
En consecuencia, al considerar frágiles los argumentos de los sentenciadores por basarse en presupuestos propios de responsabilidad objetiva, y ante la imposibilidad de que PEDRO MACÍAS BUITRAGO asuma la conducta desplegada por sus subordinados, procede, en su concepto, darle aplicabilidad al principio de in dubio pro reo, casar la sentencia y, en su reemplazo, proferir fallo absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Ante todo es imperioso recordar que la casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada, motivo por el cual el legislador fijó de manera taxativa las causales que hacen procedente atacar la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo de segunda instancia. Por ende, la demanda correspondiente no es un escrito de libre formulación en el que hay lugar a cualquier clase de cuestionamiento sino que ha de ser un texto lógico y sistemático donde únicamente es viable denunciar errores trascendentes, al tenor de la metodología decantada por la jurisprudencia.
Por lo tanto, el éxito de la censura depende de una argumentación dialéctica que conlleve de forma precisa y coherente a demostrar que la determinación impugnada es ilegal por haber incurrido el juzgador en vicios de juicio o de procedimiento, de tal magnitud, que hagan insostenible su decisión.
2. Bajo esa perspectiva, es claro que el recurrente omitió sujetarse a dichas premisas conceptuales y ello conducirá a la inadmisión de su libelo, al dejar de lado postulados formales y sustanciales insoslayables en su reclamo si pretendía que pudiese tener cabida. Véase:
2.1. La aparente violación del derecho de defensa denunciada en el cargo principal, es un silogismo edificado a partir de múltiples impropiedades cometidas por el entonces apoderado del implicado y que no trasciende de la llana crítica a esas actitudes que, si bien es cierto, pueden dar paso a cuestionamientos desde la óptica de un ejercicio eficaz de la gestión defensiva, por sí mismas, no se avizoran determinantes de la decisión de condena, ya que el reproche no se acompaña de un ejercicio intelectivo que evidencie la manera en que una dinámica diferente a la acometida hubiese derivado en un resultado distinto al que finalmente se obtuvo.
En efecto, aun cuando de modo prolijo se relacionan los entuertos en los que incurrió el otrora defensor de MACÍAS BUITRAGO, verbi gratia, al pedir la nulidad en una fase procesal disímil a la concebida con ese propósito, mostrarse confundido con la estructura de la audiencia preparatoria y solicitar la absolución perentoria en condiciones precarias, entre otros, no se indica más allá de la recriminación por qué esas actitudes implican una afrenta tal que exhiba insoslayable la nulidad como única alternativa de solución. Es decir, el reparo se queda a medias porque de proponerse en esta sede la invalidación de las diligencias por la eventual conculcación al derecho a la defensa, por deficiencias en su cariz técnico, no es de recibo pretender acreditar el vicio con la sola discrepancia con las actuaciones desplegadas por el anterior apoderado, tampoco con la moción de lo que el casacionista considera una mejor iniciativa y menos aún con la enunciación de un listado de actividades que, de manera incierta o apenas hipotética, podrían haber conducido a un mejor desenlace (Cfr. CSJ AP, 03 Jul 2013, Rad. 40568).
Por el contrario, al censor le compete demostrar concretamente -y no a partir de un juicio ex post frente al resultado- que la escasa defensa técnica configuró una irregularidad de carácter sustancial con menoscabo irreparable de la garantía (CSJ AP 5819-2014), lo que aquí no se hizo, porque las posibles alternativas planteadas no permiten colegir de forma clara el grado en que podrían haber tenido éxito.
2.2. En esa secuencia, las falencias exhibidas por la defensa al pedir los testimonios de Javier Mauricio Rodríguez y Catalina Tobón Moreno no tienen la connotación reclamada por el demandante, quien afirma que la juez a quo motivó la condena “por no haber traído al estrado a los mencionados empleados […] para que manifestaran que los alucinógenos eran de su propiedad”, pues lo que se dijo en el fallo sobre el particular fue lo siguiente:
“Entre tanto, mediante el respectivo certificado de la Cámara de Comercio de Facatativá, se demostró que la Corporación Club Social y Deportivo Sol de Verano, ubicada en la localidad de Madrid, era representada legalmente por PEDRO MACÍAS BUITRAGO. Quien era el jefe de las otras dos personas capturadas en los hechos, Javier Mauricio Rodríguez y Catalina Tobón, personas que según la Fiscalía se allanaron a los cargos por este mismo delito. Por lo tanto, conforme a legislación civil, el vinculado es responsable de las actividades que se realizaban en el negocio, circunstancia que no fue desvirtuada por la defensa, por ejemplo, a través de los testimonios de aquellos, que manifestaran que realizaban la conducta delictiva sin consultarle a su jefe, recordemos que Javier Mauricio Rodríguez y Catalina Tobón no estuvieron en este estrado y menos que manifestaran que dichos alucinógenos eran de su propiedad. Por el contrario, del sitio donde se hallaron, se establece que tenía dominio el aquí implicado, de ahí podemos establecer las funciones entre los involucrados siendo el papel del señor PEDRO MACÍAS el más relevante, pues mantenía las instalaciones donde el comercio se desarrollaba que eran de su propiedad y el mismo señala que era el administrador […].
[…] El señor procesado tenía la facultad de cambiar el objeto del inmueble, que era para un establecimiento comercial y más concretamente del Club Social, que era el esparcimiento para sus clientes, y la ejerció incluyendo una actividad ilegal como es el tráfico de estupefacientes, no solamente tolerándolo, sino actuando en una posición directiva dentro de la empresa delincuencial […] y es que el señor MACÍAS y sus colegas estaban causando una verdadera alarma social con su comportamiento, como lo confirmó el alcalde Sicard del municipio de Madrid”.3
De este modo, no consulta la actuación el que se sugiera que la atribución de responsabilidad penal devino de la ausencia de dichos testigos al ofrecerse tal variable aislada dentro de la argumentación de la decisión. Nótese, como un examen objetivo de la misma permite colegir que fueron las condiciones en las que acaeció el allanamiento y registro, al igual que las causas que lo motivaron, las aristas que evidenciaron indefectiblemente que MACÍAS BUITRAGO no podía estar al margen de lo que ocurría en el establecimiento de comercio de su propiedad.
De otra parte, no bastaba con aludir a la posible comparecencia de los testigos en mención sino que tenía que cumplirse con la siguiente secuencia lógico-conceptual:
“Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas […] para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:
2.1. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.
2.2. Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
2.3. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
2.4. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, «bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta, o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta» (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación No. 14127).
Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.
2.5. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, «para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso» (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación No. 16.463)”. (CSJ AP, 13 Jul 2005, Rad. 17819, reiterada en CSJ AP 908-2015)
Así las cosas, el planteamiento termina siendo genérico al apenas insinuarse cuál sería el potencial contenido de las declaraciones relegadas, puesto que, más allá de la expectativa, no se señala ni se atisba con mediana claridad el hecho de que en efecto los testigos concurrirían a la actuación a aceptar que el estupefaciente hallado era de su propiedad y para su consumo personal. De igual modo, no se vislumbra la trascendencia que, en gracia a discusión, podrían ostentar tales dicciones al evadirse en el planteamiento un estudio conjunto de otros aspectos que sí fueron tenidos en cuenta en el ejercicio intelectivo que soportó la condena, entre los que se encuentran, las múltiples quejas de transportadores del municipio de Madrid por los desórdenes ocasionados por el expendio de alucinógenos en inmediaciones del establecimiento “Sol de Verano” y que los llevó a bloquear vías para llamar la atención de las autoridades,4 lo que dio paso al su ulterior allanamiento y registro con resultados positivos. Contexto que, se insiste, no podía pasar inadvertido para el propietario del sitio quien por demás se encontraba en el lugar cuando se llevó a cabo la diligencia, es decir, concurrían otras pruebas que develaron cómo la presencia de la fuerzas del orden en el negocio regentado por el acusado no fue caprichosa y así lo indicó el Tribunal:
“[…] El artículo 219 del C.P.P., faculta “al fiscal encargado de la dirección de la investigación… con el fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física…”, ordenar el registro y allanamiento de un inmueble, y ello procederá, según el artículo 220 ídem, “cuando existan motivos razonablemente fundados”, y sobre ese particular, se aportó como prueba acta suscrita en la misma fecha, donde intervienen transportadores de servicio público, el alcalde, personero y el comandante de policía del municipio de Madrid, dando a conocer la problemática de inseguridad por el incumplimiento de horario de los “clubes nocturnos, en especial… Sol de Verano”, y sugieren la conveniencia de que “muy pronto se haga un allanamiento… a Sol de Verano”.5
2.3. De otra parte, se enarbola que la inadecuada intervención durante los contrainterrogatorios tuvo incidencia en la decisión final, empero, tal señalamiento también se ofrece abstracto al no evidenciarse en condiciones ciertas que esa enrostrada deficiencia devino inevitablemente en la condena, dejándose de lado, de nuevo, las premisas que la jurisprudencia ha establecido frente a hipótesis de este raigambre para que sea viable su corrección en sede extraordinaria, en tanto la inadecuada técnica desplegada en esta actividad no implica necesariamente violación al derecho de defensa:
“Con relación a la mejor manera de formular el interrogatorio cruzado a los testigos y, en general, sobre el manejo de las técnicas propias del sistema acusatorio en el juicio, si bien existen ciertos derroteros cuya observancia permite la adecuada práctica de las pruebas, ello no se constituye en imprescindibles que de no acatarse, per se afecten las garantías de las partes y conduzcan ineluctablemente al remedio extremo de la nulidad.
Sobre dicha temática resulta pertinente citar el auto adiado 3 de julio de 2013, radicación número 41544, donde la Sala señaló:
“Al respecto, la Corte tiene que precisar cómo, en sana lógica jurídica, la suma de irregularidades intrascendentes, por muchas que ellas puedan hacerse ver, de ninguna manera conforma el tópico de trascendencia que obliga la anulación del trámite por violación de esa garantía constitucional y legalmente establecida en favor del procesado.
Así mismo, también se tiene claro que en tratándose de las técnicas propias del sistema acusatorio y, en particular, de la mejor forma de afrontar los interrogatorios y contrainterrogatorios, así como las objeciones a los mismos y la introducción de elementos materiales probatorios, evidencias o informes, es mucho lo que aún falta por recorrer en nuestro país, pues, esa que se entiende decantada práctica en países pioneros del sistema, luego de décadas de implementación, apenas asoma sus aristas aquí, sin que pueda decirse que lo planteado por el funcionario judicial en determinado momento, o lo que presentan las partes, represente la última palabra o el mejor hacer ya consolidado.
Por ello, la definición de que el profesional del derecho efectivamente abjuró de su misión y realizó una defensa completamente ajena a estándares mínimos previamente definidos, no puede pasar por la tarea si se quiere elemental de contabilizar cuántas veces fue objetada una pregunta o cómo se impidió introducir determinado elemento probatorio, pues, en un terreno tan movedizo siempre será posible que ello suceda respecto de todos cuantos como partes o intervinientes actúan en el escenario judicial, sin que sea factible tampoco definir con vocación de verdad incontrastable que la decisión del funcionario judicial resulta irreprochable en términos de técnica procesal.
El casacionista dedicó gran parte de sus esfuerzos argumentativos a resaltar esas que dijo actividades poco profesionales de su antecesor en el cargo, pero apenas sustentado en que la Fiscalía objetó o impidió la práctica judicial, o que la jueza llamó la atención al profesional del derecho.
Y, sí, es factible que de verdad el abogado escogido directamente por el acusado para representarlo en el proceso penal, no conozca a la perfección esas técnicas o yerre en la comprensión de determinados mecanismos y ello genere que la Fiscalía objete con buen juicio o que la funcionaria judicial lo llame al orden.
Pero eso sucede por lo común en los juicios que en Colombia se siguen, sin que la irregularidad sea capital exclusivo de la defensa, pues, también reiteradamente la Fiscalía, el Ministerio Público o la representación de las víctimas, es objeto de amonestación o sus esfuerzos se ven entorpecidos por la actitud diligente de la contraparte, materializada en frecuentes objeciones.
Lo trascendente, para efectos de la causal de nulidad propuesta, es que pueda demostrarse objetivamente que esa inexperiencia de la defensa resultó de tal magnitud que impidió presentar una teoría del caso válida y suficiente para haber llegado a resultado diferente del que en casación se ataca.” (Resaltado no original).
Y es precisamente la trascendencia de las irregularidades en que afirma el recurrente incurrió el primigenio defensor del procesado, la que no advierte la Corte en el asunto examinado, pues no se evidencia cómo el interrogatorio que dice el censor debió formularse a los peritos hubiera cambiado radicalmente las conclusiones del fallo atacado, a tal punto de trocar la condena en absolución”. (CSJ SP, 11 Dic 2013, Rad. 42629)
Un escenario afín al auscultado por la Corte en esa ocasión es el que se devela en este asunto, toda vez que el recurrente también polemiza sobre la manera en que la prueba documental fue allegada a la actuación pero sin señalar cuáles fueron las irregularidades que en concreto se suscitaron durante su incorporación.6 Además, critica que no se hubiese ahondado en el contrainterrogatorio acerca de las inconsistencias en la nomenclatura del lugar donde ocurrió el allanamiento y registro, la presencia o no de MACÍAS BUITRAGO al momento en que ingresaron las autoridades y la potencial intervención de los empleados de “Sol de Verano” en el juicio, obviando que esa controversia devenía inane ante las pruebas recaudadas y así fue expuesto por la judicatura en sus proveídos:
“Ciertamente no se aportó al proceso la resolución por medio de la cual la Fiscalía delegada expidió la orden de allanamiento, sin embargo, sí se adujo el informe ejecutivo FPJ-3, acta de allanamiento y registro -04 de agosto de 2010-, del “local abierto al público calle 77 # 5-60 Club Social Sol de Verano”, el cual se adelantó en presencia de su propietario PEDRO MACÍAS BUITRAGO, que en tal condición la suscribió, lo propio hizo el personero municipal y los demás que intervinieron […]. La imprecisión o error en la nomenclatura del inmueble objeto de registro y allanamiento, como ocurrió en este caso, no torna de ilegal tal diligencia, como en su momento acertadamente lo indicó el juez de control de garantías, pues, existía certeza que se trataba del establecimiento público “Club Sol de Verano”, orden que se ajusta a lo preceptuado en el artículo 22 ídem, dado que no es permitido cuando la orden comprenda “allanamiento indiscriminado, o donde de manera global se señale el bien por registrar”, situación que no aconteció en este caso […].
Por último, el defensor sin fundamento probatorio ni respaldo en jurisprudencia o doctrina autorizada, aduce que el estupefaciente -derivados de cocaína- incautado en cantidad de 0.3 y 7.3 gramos -distribuido en papeletas-, corresponde a dosis personal y el procesado era ajeno a la tenencia del mismo, pues era de los dos empleados que se sometieron a sentencia anticipada.
La anterior tesis es insostenible dado que, por una parte, la Ley 30 de 1986 en su artículo 2º, literal j, claramente preceptúa que por dosis personal se entiende “la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo” y en tratándose “de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína la que no exceda de un (1) gramo”, y la sustancia incautada supera ampliamente esa cantidad; por otra parte, en el juicio oral el alcalde y personero del municipio de Madrid, de la época de los hechos, declararon (sic) de las quejas de la comunidad por los niveles de inseguridad en razón de la venta de licores por fuera del horario permitido, y del expendio de estupefacientes, entre otros, en el establecimiento comercial “Club Sol de Verano”, recuérdese, precisamente esa situación quedó consignada en el acta firmada por dichos funcionarios, el comandante de la estación de policía y transportadores del servicio público, de la cual derivó en el posterior registro y allanamiento al “Club Social de Verano”, con los resultados conocidos, por manera que la prueba recaudada, antes que excusar, compromete más allá de cualquier duda la responsabilidad penal del procesado MACÍAS BUITRAGO”.7
El a quo, en decisión que constituye unidad jurídica inescindible con la de segundo grado, anotó:
“Volviendo a nuestro caso, en (sic) la acta de diligencia de registro y allanamiento traída a juicio a través de los funcionarios de policía judicial figura la firma del señor PEDRO MACÍAS BUITRAGO como quien atendió la diligencia, rúbrica que también aparece en (sic) la acta de incautación de elementos y el informe de prueba de identificación preliminar homologada (PIPH) sin ninguna observación […]. Pero es más, recordemos que los testigos que hicieron el allanamiento también informaron cómo se realizaba el mismo y para ello se acordona y se cierra el establecimiento no permitiendo ni la entrada ni la salida de personas. Es decir, sabían quiénes estaban y quiénes salían […]”.8
Así las cosas, el libelista no indica la relevancia del vicio, en tanto, se repite, el resultado de la actuación no está vinculado inexorablemente con las deficiencias que pudo haber exhibido el apoderado judicial. De ahí la defectuosa postulación del cargo al no demostrarse que las falencias detectadas generaron un claro e irremediable perjuicio a la garantía, al punto de colocarse al procesado en una condición de indefensión manifiesta por el desequilibrio surgido ante su contraparte, la Fiscalía, que lo dejase a merced del poder omnímodo del Estado.
2.4. Ahora bien, según se avizora del extenso diagnóstico descrito por el demandante, las peticiones efectuadas por sus predecesores no eran del todo indeterminadas al estar dirigidas al fin último de la absolución y partir de zonas comunes respecto de las cuales podían afrontarse los cargos endilgados, esto es, por irregularidades en el allanamiento y registro practicado al establecimiento “Sol de Verano”, la falta de señalamiento directo tratándose de las labores de expendio que se aducían ocurrían en dicho lugar, la propiedad del estupefaciente encontrado en el sitio, la inexistencia de concurso de delitos, y todas de una u otra manera resultaban compaginadas dependiendo del discurso de turno. En otras palabras, a pesar de la discrepancia que tal método podría generar, lo cierto es que expresa la concurrencia de un cúmulo de circunstancias aptas para esbozar un trabajo exculpativo de contenido razonable, al margen del protocolo al que se acudió con ese propósito.
Por eso, comparte la Sala la visión del recurrente en cuanto a que la vigencia del derecho de defensa no puede cotejarse únicamente bajo la égida de factores cuantitativos, por contera, con independencia de la errática estrategia adoptada en el sub examine, esta devela en últimas una vigilancia atenta que procuró plasmarse a través de la permanente oposición al ejercicio de la acción penal, con miras a la protección de los intereses del incriminado. No a todos los profesionales de derecho se les pueden exigir iguales capacidades, ya que lo importante es que en el rol de defensores acometan variables mínimas que permitan predicar gestiones orientadas a una decisión que, en la medida de lo posible, sea favorable a su cliente. Incluso, ha llegado a admitirse que no es requisito imprescindible con ese cometido que se trate de especialistas en derecho penal (CSJ AP 3443-2014).
En consecuencia, la afectación del derecho de defensa no podría vislumbrarse desde la torpeza con la que fueron socializadas aquellas pretensiones sino a partir de su incidencia en el resultado del proceso y con relación a las pruebas recaudadas, avatares respecto de los cuales ninguna mención efectúa el libelista de cara a un desenlace distinto al que se arribó. Por ende, las críticas formuladas a la actividad de sus antecesores terminan circunscribiéndose a factores de oportunidad o conveniencia en cuyo manejo el abogado goza de amplia discrecionalidad.
Adicionalmente, cabe anotar, en esa labor el togado en comento también adujo que la coautoría no podía presumirse y que no había paso a dictar sentencia con fundamento en criterios de responsabilidad objetiva, siendo estos postulados replicados por el profesional que ahora pone en entredicho sus capacidades.
Nótese, entonces, que no existe circunstancia alguna que infirme la legalidad del proceso o descarte la concurrencia de herramientas plenas para la vigencia del derecho de defensa, el cual es de contenido personal e indelegable al tenor de lo previsto en tratados internacionales9 y en la Constitución Nacional,10 dejándose de considerar que, tratándose del yerro invocado, no puede librarse al azar la acreditación concreta de un perjuicio real para retrotraer la actuación (Cfr. CSJ AP, 06 Mar 2008, Rad. 25309).
2.5. En lo concerniente al falso juicio de existencia por omisión denunciado en el cargo subsidiario, ha de recordarse que esta modalidad de infracción se configura cuando en las reflexiones plasmadas en las sentencias el juzgador excluye de manera absoluta un elemento de convicción determinante, con la capacidad de infirmar la declaración de justicia allí contenida.
Por consiguiente, es infundado el cuestionamiento que se eleva con amparo en este tipo de error atendiendo que el testimonio de Martha Quevedo Quevedo no tendría mayor influjo contrastado con el substrato argumentativo de los fallos de instancia, pues no era necesario que en las labores de verificación de policía judicial y al instante del procedimiento respectivo los investigadores se hubiesen percatado directamente de que PEDRO MACÍAS BUITRAGO se dedicaba a la venta de estupefacientes, al provenir esa conclusión del análisis conjunto de los elementos de juicio allegados al trámite en los que tuvo especial repercusión la captura en flagrancia, según se examinó en precedencia, sin que se demuestre a través de la lógica pertinente, en las condiciones propias del recurso extraordinario, qué vicios de valoración se presentaron en ese ejercicio de formación del convencimiento.
En ese orden, no se ofrece un estudio que involucrando las demás pruebas que sí fueron consideradas en el fallo y sobre las cuales no se denuncia ningún tipo de yerro, enseñe a la Corte cómo los razonamientos de los juzgadores resultan insostenibles (Cfr. CSJ SP, 03 Dic 2009, Rad. 27624, CSJ AP, 10 Feb 2010, Rad. 33229, CSJ AP, 12 May 2010, Rad. 31642), además, no se acomete la proposición jurídica completa del cargo al no indicarse cuáles fueron las normas sustanciales que se conculcaron como consecuencia del pregonado error en la apreciación de la prueba, menos aún si dicha violación se tradujo en su aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. De contera, todas estas imprecisiones impiden abordar el estudio del reproche.
3. Recapitulando, el cargo principal no se somete a la lógica que impera en su postulación, prescindiendo auscultar la concurrencia de una serie de eventos que desdibujan cualquier hipotético quebranto al derecho de defensa. Y el cargo subsidiario, no se acompasa a una debida argumentación que explique la relevancia del presunto vicio que evoca, lo que conlleva, según se anticipó, a la inadmisión de la demanda. De igual modo, no se avizora la necesidad de superar sus defectos ni percibirse de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004).
4. Por último, debe recordarse que frente a esta determinación tiene cabida el mecanismo de insistencia de acuerdo con los lineamientos señalados en la providencia del 12 de diciembre de 2005, dictada en el radicado 24322.
5. Ahora bien, toda vez que la Corte advierte que probablemente se vulneraron las garantías del procesado tratándose de la sanción que le fuese impuesta por razón del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 2º, del Estatuto Punitivo) atendiendo el término de prescripción de la acción penal previsto para este injusto, sin necesidad de agotar audiencia de sustentación verificará si casa, de oficio y parcialmente el fallo, a fin de remediar el agravio inferido.
Por lo tanto, una vez proferida esta decisión y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de PEDRO MACÍAS BUITRAGO.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
SEGUNDO: En firme esta providencia y cumplido el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.
Cópiese, comuníquese, y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 293 y siguientes cuaderno juicio
2 Cfr. Fl. 12 y s.s cuaderno Tribunal
3 Cfr. Fl. 10 y s.s fallo primera instancia / Fl. 284 y s.s cuaderno juicio
4 Así se consignó en el acta de 4 de agosto de 2010, en la que se dejó constancia de esa coyuntura. (Cfr. Fl. 125 cuaderno juicio)
5 Cfr. Fl. 8 sentencia segunda instancia / Fl. 19 cuaderno Tribunal
6 Valga aclarar que los documentos cuya introducción se censura fueron debidamente descubiertos por la Fiscalía en el escrito de acusación (Cfr. Fl. 2 cuaderno juicio) y en la audiencia preparatoria, se relacionaron los testigos con los cuales iban a ser incorporados, decretándose lo pertinente por el juzgado de conocimiento (Cfr. Fl. 79 ibídem).
7 Fl. 8 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 19 y s.s cuaderno Tribunal
8 Fl. 9 y s.s fallo primera instancia / Fl. 285 y s.s cuaderno juicio
9 Pacto de San José de Costa Rica, artículo 8°, numeral 2°, “Durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor…”.
10 Artículo 29, “… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio…”. (Resaltado por la Sala)