AP6550-2016(46364)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

Magistrado ponente  

AP6550-2016  

Radicación n° 46364  

(Aprobado Acta No. 305)  

Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de  dos mil dieciséis (2016).   

  VISTOS:  

Decide    la  Corte   si  admite  o  no  la  demanda  de casación presentada por el     defensor    de    HUGO ARMANDO DUQUE CARMONA.   

HECHOS:  

Cerca  del  mediodía  del  14  de  junio de  2011,  las  menores  L.N.Z.O. y J.P.P.R., ambas de 11  años  de  edad,  ingresaron  al  establecimiento  de  comercio  situado  en  la  carrera  78  A  No.  80  –  21  sur  de  Bogotá    donde    efectuaron    una  llamada  telefónica, tras  lo  cual HUGO ARMANDO DUQUE CARMONA, quien atendía el  lugar,    las    invitó    a    conocer     el    segundo    piso    de    la  edificación.   

Mientras la otra  niña  permanecía  en  la planta inferior,     el    hoy    procesado    subió  con  J.P.P.R.    Una    vez    allí,   la     besó     en    una  mejilla,  tocó  sus  senos,  abdomen y  espalda  baja y, finalmente, le entregó $1.000.  Luego  descendió,  dejó   a   la  pequeña  en  el  primer  piso        del  inmueble  y  volvió      a     subir,     esta     vez     con     L.N.Z.O.,      con      quien       repitió       la       misma      conducta. Esta última bajó rápidamente, tomó  de  la  mano  a  su compañera y juntas corrieron a un  Centro  de  Atención  Inmediata  (CAI)  de la Policía Nacional, donde dieron a  conocer lo ocurrido.   

ACTUACIÓN PROCESAL:  

El  15  de junio  de    2011     el     Juzgado    2º  Penal  Municipal de Bogotá  con  Función  de Control de Garantías  legalizó     la     captura     de    HUGO  ARMANDO  DUQUE  CARMONA. Durante la  misma   diligencia,   la  Fiscalía      le      formuló      imputación   como   autor  de  actos sexuales con menor de catorce  años  en  concurso homogéneo y sucesivo,  cargo  por  el  que  le  fue impuesta medida de aseguramiento de  carácter intramural.   

Una vez presentado el escrito de acusación,  la  correspondiente  audiencia  se  llevó  a cabo el  28  de  julio   siguiente  con   dirección   del  Juzgado  39  Penal  del  Circuito  de Bogotá con  Función de Conocimiento.   

Concluido  el juicio oral, el 7        de        febrero     de     2012  el  despacho  condenó al procesado  a  122  meses de prisión  e  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y  funciones      públicas      por      el      mismo     lapso,     como      autor      del  concurso  delictual  atribuido por  la  Fiscalía.  Negó la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.   

La  decisión fue apelada por HUGO   ARMANDO   DUQUE  CARMONA  y  su  defensor,  y confirmada el  10  de  abril      de      2014     por la Sala  Penal    del    Tribunal   de   Bogotá.   

El recurso de casación interpuesto contra  dicha    providencia  fue    declarado   desierto   el   26   de   junio  siguiente.  No obstante,  la     corporación  judicial         repuso         esta  determinación el 23 de abril de  2015,  tras corroborar que  para  aquel  momento  el  procesado    no    contaba   con   representación  judicial.          Por          ello,        solicitó  la  designación  de  un  defensor  público  que representara  sus intereses     y     restableció   el   término   para  sustentar  la  impugnación  extraordinaria,  dentro  del  cual,  un  nuevo     apoderado    contractual    formuló    la   demanda cuya admisibilidad evalúa la Corte.   

LA DEMANDA:  

El defensor formuló tres cargos al amparo de  las  causales  tercera,  segunda  y primera -respectivamente- contempladas en el  artículo  181  de  la  Ley 906 de 2004. Los dos reparos iniciales se dividen en  varios errores, en tanto el último se refiere a un único yerro.   

1.            Primer cargo: violación indirecta de la  ley  sustancial, en concreto, las normas que consagran el principio in dubio pro reo   

1.1                       «Error  de derecho por falso juicio de identidad o raciocinio en el  momento    de    valorar    todas    las    pruebas    en   conjunto»   

1.1.1                  Adujo  el  demandante  que  el fallo de primera instancia desestimó  los  testimonios  de  descargo  rendidos  por Henry Alexánder Cubillos Rivera y  Cindy  Johana Camacho Peña, bajo el argumento de que eran amigos del indiciado,  pero  los  tuvo  en cuenta únicamente para reafirmar determinados hechos en los  que fueron coincidentes con las pruebas de la Fiscalía.   

El Tribunal, por su parte, consideró que el  Juzgado  analizó  aquellas  declaraciones  en conjunto con los demás medios de  conocimiento,  conclusión  errada  a  la que llegó por no examinar las pruebas  sino  conformarse  con  revisar  las  referencias que sobre éstas hizo el fallo  apelado.   

1.1.2                  Así   mismo,   la  corporación  judicial  reseñó  las  versiones  rendidas  por  las  madres  de las menores, el policía que atendió el caso, la  psicóloga  y  la  médica  forense, quienes repitieron el relato de las niñas.  Sin  embargo,  que las declaraciones sean coincidentes no conlleva su veracidad,  pues  salvo  las  víctimas, ninguno de ellos estuvo presente en el lugar de los  hechos.   

Por el contrario, los testigos de la defensa  sí  estuvieron  en  el mismo sitio y a la misma hora. Henry Alexánder Cubillos  Rivera  y  Cindy  Johana  Camacho  Peña  se encontraban, respectivamente, en la  habitación  donde  ocurrieron  los  acontecimientos  y  en  las  escaleras  que  permiten  acceder  a dicho dormitorio, pese a lo cual ninguno de los dos vio que  las  pequeñas  subieran  a la segunda planta de la vivienda. Sin embargo, estas  versiones  exculpatorias  no  fueron  tenidas  en  cuenta  por  el  Tribunal con  sustento   en   la  clandestinidad  que  caracteriza  a  los  delitos  sexuales.   

Agregó  el  recurrente que según relataron  ciudadanos,  las  menores  sí  estuvieron en el local comercial atendido por el  procesado,  pero  ello  no  refuerza  la  versión  de  éstas  sobre  los actos  sexuales,  pues la teoría de la defensa no consiste en negar su presencia en el  establecimiento  público, sino específicamente en la habitación ubicada en el  segundo piso del mismo inmueble.   

1.2                       «Error  de  derecho  por  falso  raciocinio; desconocimiento de las  reglas     de     la     ciencia     y     de     la     experiencia»   

1.2.1                  El     defensor     criticó     que,     alegando    «razones  de  pudor», la médica forense  Marta  Janeth Sáenz Ruiz no realizó una «prueba de  “amilasa”» para descartar la hipótesis de que su  prohijado  besó a las niñas. La omisión, según dijo, fue injustificada, pues  la  toma  de un frotis en el  cuello  y las mejillas de las víctimas para determinar si había o no presencia  del  ADN  del  acusado,  no  resultaba  contraria  al  pudor  de las examinadas.   

Por  tanto, la experta irrespetó las reglas  de  la  ciencia,  según las cuales es necesario llevar a cabo todas las pruebas  posibles para determinar la ocurrencia o no de un acto sexual.   

1.2.2                  La  menor  J.P.P.R.  declaró  que  tras haber sido objeto del abuso  sexual  permitió  que  el  acusado  hiciera  lo  mismo con L.N.Z.O. y, mientras  tanto,  permaneció  en  la  puerta.  Sobre  esto,  las  sentencias de primera y  segunda  instancia  explicaron  que  tal  comportamiento  obedeció  al  miedo y  desconcierto  que  sentía y a que se quedó en el lugar a la espera de su amiga  para  no  dejarla  sola.  En  criterio  del  recurrente,  esa  justificación es  contraria  a  las  reglas  de  la  experiencia, conforme a las cuales lo natural  habría  sido que la pequeña impidiera al agresor repetir su comportamiento con  la otra niña, o al menos buscara ayuda.   

1.2.3                  De   otra  parte,  refirió  el  apoderado  que  las  reglas  de  la  experiencia   también   dictan   que  si  una  persona  comete  un  delito,  no  permanecería  en  la  escena  del  crimen  ni  permitiría  que  un  uniformado  ingresara  a  su  propiedad  sin  una  orden  de allanamiento y, mucho menos, se  dejaría  conducir  a  una  instalación  policial sin orden de captura, todo lo  cual hizo su prohijado, lo que demuestra su inocencia.   

Para  restarle  mérito  a  lo  anterior, el  despacho  de  primera  instancia  trajo a colación el testimonio del intendente  Carlos  Alberto  Albornoz  Santía,  quien  dijo  que  al llegar al lugar de los  hechos  el  procesado  dijo  «ustedes  [los  policías]  vienen  por  lo de las  niñas»,  antes  de que los oficiales hicieran alguna  manifestación   en   tal   sentido,   es   decir,   efectuó   una  especie  de  confesión.   

En criterio del demandante, no es lógico ni  racional  que  quien acaba de cometer un delito haga esa afirmación. Por tanto,  el  uniformado  mintió  con  el  propósito  de  justificar  una captura que no  reunía las condiciones propias de la flagrancia.   

2.            Segundo  cargo:  vulneración del debido  proceso   

2.1                       «Error  de  hecho  por  falso  juicio  de  legalidad al permitir un  procedimiento de captura ilegal»   

El demandante aseguró que la aprehensión de  su  representado  no  se  efectuó  en  situación  de  flagrancia.  El  Juez de  Garantías  la declaró legal tras considerar que se produjo con ocasión de las  voces  de  auxilio  de  las menores, quienes acudieron a la autoridad policial y  denunciaron  haber  sido  víctimas  del  abuso sexual. Tales manifestaciones no  eran  suficientes  para  fundamentar  la  captura, pues debieron reafirmarse con  otros medios de prueba.   

Agregó  que  la  falencia fue justificada a  partir  de  una  especie  de  confesión  del acusado al expresar «ustedes  vienen  por  lo  de las niñas»  ante  los  policías  que  lo  aprehendieron, pero en el juicio se demostró que  esta  afirmación  no  se  materializó. Además, la Fiscalía se opuso a que se  debatiera   este   asunto,   pero   nunca   demostró   la   legalidad   de   la  captura.   

2.2                       «Error   de  hecho  por  falso  juicio  de  legalidad  por  existir  violación   al   debido  proceso  por  falta  de  defensa  técnica»   

El  abogado  aseguró  que  su  antecesor no  cumplió  con su función durante la audiencia de legalización de captura, pues  aunque  manifestó  que  en  su  concepto  la  aprehensión no tuvo lugar en una  situación   de   flagrancia,  dejó  a  criterio  del  juez  la  legalidad  del  procedimiento.   

2.3                       «Error   de  hecho  por  falso  juicio  de  legalidad  por  existir  violación  al  debido  proceso  al negar la práctica de una prueba»   

El  recurrente  indicó  que  el  anterior  defensor  solicitó copia del video de seguridad del exterior del inmueble donde  ocurrieron  los  hechos,  pero el conjunto residencial donde está ubicado no se  lo  suministró,  ante  lo  cual,  en  la  audiencia  preparatoria pidió que la  Fiscalía  lo  requiriera,  pero el Juzgado de Conocimiento consideró que dicha  pretensión  era  improcedente.  Con  ello  se desconoció que la Fiscalía debe  investigar también lo favorable al procesado.   

3.               Tercer    cargo:    «violación    directa    de   la   ley   sustancial   […] error de hecho por falso juicio de  legalidad  al  no permitir la inaplicabilidad del incremento punitivo estipulado  en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004»   

En  el último reparo, el defensor solicitó  que  se  aplique en este caso el criterio expuesto en el pronunciamiento CSJ SP,  27  Feb  2013, Rad. 33254. Advirtió que aunque aquella providencia se refiere a  un  condenado  por  extorsión,  debe  extenderse a los sentenciados por delitos  sexuales  cometidos  contra  menores  de edad, ya que existe identidad jurídica  entre  el  artículo  26  de  la  Ley  1121  de  2006 y el 199 de la Ley 1098 de  2006.   

Aunque  la Corte ha definido que la doctrina  jurisprudencial  referida  no  tiene  aplicación respecto de hechos posteriores  a                   l  2008,  porque  la Ley 1236 de ese año incrementó nuevamente las  penas  previstas  para  punibles  contra  la  libertad,  integridad y formación  sexuales,  el  demandante  dijo no compartir esta interpretación, pues la norma  en  cita  aumentó  las  sanciones  previamente  elevadas  por  la  Ley  890  de  2004.   

Con  sustento  en  lo anterior, el apoderado  solicitó  que  se  case  el  fallo  de  segunda  instancia,  en su lugar se dé  prevalencia   al   in   dubio  pro  reo  y  se  absuelva al procesado, o subsidiariamente se redosifique la  pena que le fue impuesta.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

La  presente  demanda  de  casación  será  inadmitida   por   cuanto   incumple   las  exigencias  de  lógica  y  adecuada  argumentación,  así  como  los  principios  que  gobiernan  este  mecanismo de  impugnación extraordinaria.   

En  primer  lugar,  todos los ataques fueron  propuestos  a  través  de causales de casación incorrectas. En el primer  cargo,  se alegó la existencia de  errores  de  derecho  por falso juicio de identidad o de raciocinio, los cuales,  en abstracto, son en realidad errores de hecho.   

En  contraposición,  en  el  segundo  cargo  se  postularon  errores de  hecho  por falso juicio de legalidad, categoría que hace parte del catálogo de  los  errores  de  derecho. Adicionalmente, fue invocada la segunda causal de las  previstas  en  el  artículo  181  del  Código  de  Procedimiento Penal de 2004  (desconocimiento  del  debido  proceso), pese a que dichos yerros corresponden a  la causal tercera (violación mediata de la ley sustancial).   

Lo   mismo   ocurre  con  el  tercer  cargo,  en  el que se denunció un  error  de  hecho por falso juicio de legalidad, el cual, como se vio, hace parte  de  los errores de derecho, y además lo predicó al amparo de la primera causal  (desconocimiento  directo  de  la  norma  sustantiva)  aunque  dichos yerros son  propios de la causal tercera (violación indirecta).   

Más  allá  de  lo anterior, ninguno de los  reproches  cumplió con las exigencias de debida sustentación desarrollados por  la jurisprudencia. A continuación el análisis correspondiente.   

1.            Primer cargo: violación indirecta de la  ley  sustancial, en concreto, las normas que consagran el principio in dubio pro reo   

1.1           «Falso juicio  de  identidad  o  raciocinio  en  el  momento  de  valorar  todas las pruebas en  conjunto»   

1.1.1                  El  recurrente  censuró  que  el  Juzgado restó credibilidad a los  testimonios  de  Henry  Alexánder  Cubillos Rivera y Cindy Johana Camacho Peña  solamente  por tratarse de amigos del indiciado, pero les concedió mérito para  reafirmar  determinados hechos en los que fueron coincidentes con las pruebas de  la  Fiscalía.  Al  hacerlo,  desconoció  que el recurso de casación tiene por  finalidad  atacar la sentencia de segunda instancia, no la de primer nivel (Cfr.  CSJ  AP,  30  Sep  2015,  Rad.  46580).  Por  tanto,  este  aspecto no puede ser  estudiado en sede de casación.   

Al Tribunal, por su parte, no se le criticó  por  haber  valorado los medios de conocimiento y desfigurado su contenido, sino  por  omitir  completamente  su  apreciación  y  en  su lugar conformarse con la  lectura  del  fallo  de  primera  instancia y de las citas que en éste aparecen  sobre el acervo probatorio.   

Por  tanto,  la  supuesta  irregularidad  no  debió  proponerse  por  la vía del falso juicio de identidad sino la del falso  juicio  de  existencia  por  omisión,  lo  que  imponía  el  deber de explicar  concretamente  cuál fue la prueba desconocida por la corporación judicial y su  trascendencia  en  la  decisión  atacada  (Cfr.  CSJ  AP,  30  Sep  2015,  Rad.  46758).   

Contrario a ello, el demandante no demostró  su  afirmación  ni   explicó  en  qué  se fundamenta. Tampoco cotejó el  contenido  de  los  elementos  de  convicción  practicados en el juicio con las  referencias  sobre  éstos  plasmadas  en  el  fallo  de  primera  instancia  y,  consecuentemente,  no  comprobó  que  la  decisión  del  Tribunal habría sido  distinta  de  haber  apreciado  directamente  los primeros en vez de limitarse a  tener  en  cuenta  las  segundas.  Dicho  de  otra  forma,  no fue acreditada la  relevancia del yerro denunciado.   

Finalmente,   el  defensor  irrespetó  el  principio  de  corrección  material, pues al examinar la providencia de segunda  instancia  se  observa  que  tuvo  por  fundamento  el  análisis  directo de la  totalidad  de  las  pruebas recaudadas, lo cual se confirma con la gran cantidad  de  referencias  a  los  archivos  audiovisuales que registraron el juicio oral,  así  como  las correspondientes citas textuales y parafraseadas, la mayoría de  las cuales no aparecen en el fallo del Juzgado.   

1.1.2                  El  libelista  refirió  que  las  declaraciones  del  policía  que  atendió  el  caso,  la psicóloga y la médica forense coinciden con las de las  víctimas,  pero  eso  no  quiere  decir que sean veraces, pues ninguno de ellos  estuvo presente en el lugar de los hechos.   

En contraposición, agregó que los testigos  de  descargo sí estuvieron en el sitio y momento en el que sucedieron y negaron  categóricamente  su  ocurrencia,  pero  el Tribunal los desestimó con sustento  exclusivo  en  la clandestinidad que caracteriza a los delitos sexuales. Agregó  que  aunque ellos manifestaron que las menores estuvieron en el local comercial,  ello  no  refuerza la teoría del caso de la Fiscalía, pues la de la defensa no  consiste   en   negar   la   presencia  de  las  niñas  en  el  inmueble,  sino  específicamente en la habitación situada en la segunda planta.   

La Corte advierte que los errores propuestos  carecen  de  la  trascendencia necesaria para desvirtuar la sentencia censurada,  cuyo  fundamento  principal  son los testimonios de las presuntas víctimas, que  tras  ser  apreciados conforme a los criterios descritos en el artículo 404 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  permitieron concluir la materialización del  delito  de  actos  sexuales  con menor de catorce años y la responsabilidad del  procesado.   

Por tanto, aun soslayando los apartes en los  que  los  testigos  de cargo y de descargo son coincidentes con las versiones de  las  niñas,  estas  últimas  se  mantendrían incólumes y serían suficientes  para sustentar la condena.   

De   la  misma  manera,  los  testimonios  presentados  por la defensa no desvirtúan lo dicho por ellas, dado que tal como  lo  consideró  el  Tribunal,  los  delitos  sexuales  se caracterizan porque el  agresor   aprovecha  la  ausencia  de  terceros  que  puedan  percatarse  de  su  comportamiento.  Dicho de otra manera, el que Henry Alexánder Cubillos Rivera y  Cindy  Johana Camacho Peña no presenciaran los acontecimientos investigados, no  implica  que  éstos  no  hayan  sucedido y, por el contrario, su ocurrencia fue  plenamente demostrada mediante el relato de las afectadas.   

1.2            «Falso  raciocinio;   desconocimiento   de   las   reglas   de   la   ciencia  y  de  la  experiencia»   

1.2.1                  Según  señaló el demandante, las leyes científicas exigen que se  practiquen   todas   las   pruebas   posibles  para  demostrar  o  descartar  la  materialización  de  un  delito sexual, por lo que fue irregular que la médica  forense    no    realizara    una    «prueba   de  “amilasa”»,    es    decir,   un   frotis  en  el  cuello y las mejillas de  las    víctimas   para   determinar   la   presencia   o   no   del   ADN   del  procesado.   

El  ataque se propuso por la vía del falso  raciocinio  pero  en  vez  de  demostrar  que  el  Tribunal  se  apartó  de los  postulados  lógicos,  científicos o de la experiencia, simplemente sostuvo que  quien  irrespetó  dichos  principios fue uno de los peritos de cargo. El debate  propuesto  no tiene lugar en sede de casación, sino que debió proponerse en el  juicio  oral,  concretamente  durante  el  contrainterrogatorio  (Art.  418  del  Código  de  Procedimiento Penal) y los alegatos finales, en los que existía la  oportunidad  de convencer al fallador sobre la forma en que debía apreciarse la  prueba pericial (Art. 420).   

Además,  una  vez  más fue irrespetado el  principio  de  trascendencia, en tanto no se indicó de qué manera la prueba no  practicada habría repercutido en los fallos condenatorios.   

1.2.2                  El  demandante  censuró  la explicación plasmada en las sentencias  de  primera  y segunda instancia sobre el comportamiento de J.P.P.R., quien dijo  que  tras  ser objeto del abuso sexual, se quedó en la puerta de la habitación  mientras  a  su  compañera  le  sucedía lo mismo. Los falladores estimaron que  esta  forma  de  actuar  obedeció  al  miedo y desconcierto que sentía y a que  optó  por  permanecer en el lugar a la espera de su amiga para no dejarla sola,  pero  en  criterio  del  recurrente, conforme a las reglas de la experiencia, en  tal  situación  la  pequeña  tendría que haber impedido que lo que acababa de  vivir  se  repitiera  con  la otra niña o, por lo menos, haber salido del sitio  para buscar ayuda.   

Este  argumento tampoco puede ser admitido,  pues  no existe ninguna regla de la experiencia que indique la forma en que debe  obrar  una  niña  después  de  ser  sometida a vejaciones sexuales mientras es  consciente  de  que una amiga suya está viviendo lo mismo. Por el contrario, no  es  razonable  pretender  estandarizar la reacción que tendría que adoptar una  menor  de  edad  en  tal situación, sin tener en cuenta los múltiples aspectos  psicológicos  que  podrían  llevarla  a  tomar una u otra decisión, sobre los  cuales, por demás, nada se dice en la demanda de casación.   

1.2.3                  Según  el  memorialista,  se  incurrió  en  un falso raciocinio al  conceder  crédito  a  Carlos  Alberto Albornoz Santía, quien durante el juicio  declaró  que  cuando  arribó  al  lugar  de  los  hechos  para  aprehender  al  procesado,  éste  manifestó «ustedes vienen por lo  de   las   niñas»  antes  de  que  los  uniformados  informaran el motivo de su presencia.   

El  apoderado  sugirió  que  el  policía  mintió   sobre   este   aspecto  con  la  única  finalidad  de  justificar  un  procedimiento  de  captura ilegal. Para demostrarlo, explicó que conforme a las  reglas  de  la  experiencia  una  persona  que  acaba  de cometer un ilícito no  permanece  en  el  sitio de los hechos ni permite que un uniformado ingrese a su  propiedad  sin  una  orden de allanamiento y, mucho menos, que lo conduzca a una  instalación policial sin orden de captura.   

Como se vio previamente, la afirmación del  oficial  no  fue  desvirtuada durante el juicio. Además, la intrascendencia del  yerro  denunciado es evidente si se considera que la denunciada ilegalidad de la  aprehensión  no  tiene incidencia alguna en los fundamentos de las providencias  condenatorias,  pues  aunque se demostrara el reparo formulado, aquella supuesta  irregularidad  no desvirtuaría la comprobada materialización del delito por el  que se procede y la responsabilidad del acusado.   

2.           Segundo  cargo:  vulneración del debido  proceso   

2.1                       «Procedimiento         de         captura        ilegal»   

El demandante solicitó la invalidación de  la  actuación  porque  la  aprehensión  de  su  prohijado  no  se  produjo  en  situación  de  flagrancia.  Adujo  que  la denuncia de las presuntas víctimas,  cuando  acudieron a la autoridad policial y dieron cuenta del delito cometido en  su  contra,  no  es equiparable a las voces de auxilio descritas en el artículo  301-2  de  la Ley 906 de 2004, sin que la supuesta confesión de su cliente (que  les  dijo a los policiales «ustedes vienen por lo de  las  niñas»), viabilizara la captura, pues durante el  juicio se demostró que el capturado nunca dijo tal cosa.   

En  primer  lugar, el reproche irrespeta el  principio  de  sustentación  suficiente, pues la aprehensión se produjo porque  DUQUE   CARMONA   fue  señalado  por las víctimas inmediatamente después de la comisión del delito,  como lo exige la norma referida.   

Así  mismo,  desconoce  el  principio  de  corrección  material,  ya  que  la  aludida  afirmación  del uniformado no fue  desvirtuada  en la audiencia de juzgamiento, en la cual, por el contrario, no se  presentó ninguna evidencia que le restara credibilidad.   

Finalmente, el reparo carece de relevancia,  dado  que  aun  si  el  procedimiento  de  aprehensión  no  hubiera colmado las  exigencias  legales,  las  pruebas  obrantes permiten afirmar la responsabilidad  del  procesado  en el delito de actos sexuales con menor de catorce años que se  le imputó, como se verá más adelante.   

2.2           «Falta  de  defensa técnica»   

El  abogado  criticó  la  actuación de su  predecesor,  quien  durante  la diligencia preliminar aclaró que en su concepto  la  aprehensión  no  se  produjo  en  situación  de  flagrancia,  pero dejó a  criterio del juez la legalidad del procedimiento.   

Este   reproche,   como   ocurre  con  el  anterior,   desconoce el principio de trascendencia, pues no se señaló de  qué  manera concreta la alegada violación del derecho a la defensa técnica se  vio  reflejado  en  el  fallo  condenatorio,  ni cómo la sentencia habría sido  distinta  de  no  haberse  presentado  el  yerro  aludido.  La omisión conlleva  necesariamente  el  fracaso  del  cargo  propuesto,  según  ha  establecido  la  jurisprudencia  de  la  Corte  (Cfr. CSJ AP, 11 Jul 2007, Rad. 24297; reiterada,  entre muchas otras, en CSJ AP, 20 Ago 2014, Rad. 44334).   

2.3          «Violación  al   debido   proceso   al   negar   la   práctica  de  una  prueba»   

El  demandante  desconoció  nuevamente  el  principio  de  corrección material, en cuanto aseguró que no se le permitió a  su  predecesor  practicar  un  medio cognoscitivo, pero lo realmente ocurrido es  que  el  Juzgado  de  Conocimiento  no  accedió  a la petición de ordenar a la  Fiscalía recaudar un video que la defensa no logró conseguir.   

Evidentemente,  se  trata  de  cuestiones  diferentes,  pues  una cosa es que a pesar de haber sido debidamente solicitado,  el  despacho  no  hubiera  decretado  la  aducción  del  documento  audiovisual  referido;  y  otra  completamente  distinta  que,  como  ocurrió en el presente  asunto,  el  juzgador considere improcedente la pretensión dirigida a que se le  impusiera     a    la    Fiscalía    la    carga   de   recolectar   dicha  evidencia.   

El  reparo incumple también el principio de  sustentación  suficiente,  dado  que  el memorialista pasó por alto que dentro  del  esquema  de  la Ley 906 de 2004 no se aplica el principio de investigación  integral,  por lo que no es procedente cuestionar que la Fiscalía no investigó  lo  favorable  al  procesado  (Cfr. CSJ AP, 30 Sep 2015, Rad. 45778 y CSJ AP, 25  May 2015, Rad. 45578).   

3.              Tercer    cargo:    «violación    directa    de   la   ley   sustancial   […] error de hecho por falso juicio de  legalidad  al  no permitir la inaplicabilidad del incremento punitivo estipulado  en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004»   

El último reparo se propuso respecto de la  condena  impuesta,  que  en  criterio  del defensor no debió tener en cuenta el  incremento  punitivo previsto en la Ley 890 de 2004 sino acudir al artículo 209  del  Código  Penal  en su redacción original, como se hizo en la sentencia CSJ  SP, 27 Feb 2013, Rad. 33254.   

En  primer término, el apoderado carece de  interés  jurídico  para recurrir por ausencia de unidad o identidad temática,  ya  que  la  aplicación  del  aumento  punitivo  referido  no fue controvertida  mediante  la  apelación  del  fallo  de  primera instancia (Cfr. CSJ SP, 19 Dic  2000,  Rad.  11633,  reiterada  entre  otras  en  CSJ  AP,  25  Mar  2015,  Rad.  45395)   

Adicionalmente, el ataque irrespeta también  el  principio  de sustentación suficiente. Tal como lo reconoce el defensor, la  Corte  ha  explicado  reiteradamente  que  no es posible inaplicar el incremento  punitivo  de  la  Ley 890 de 2004 cuando los hechos investigados son posteriores  al  2008,  dado que Ley 1236 de ese año aumentó nuevamente las penas previstas  para  los delitos sexuales. Pese a ello, el recurrente adujo que no comparte tal  postura,  porque  la  última de las normas citadas incrementó las penas que ya  habían sido elevadas por la primera   

Ese  argumento  no rebate de ninguna manera  aquella  referida doctrina jurisprudencial que aquí se ratifica, pues sin lugar  a  dudas, el principio de legalidad impone que en casos como éste se aplique la  norma  vigente  al  momento  de  los  hechos  juzgados (Ley 1236 de 2008), no la  anterior (Ley 890 de 2004), que ya no lo estaba.   

En  tales  condiciones, tal como sucede con  los  demás,  en  relación  con  el  cargo  analizado no hay lugar a admitir la  demanda.  Se  advierte,  también,  que  no  concurre  ninguna circunstancia que  imponga  superar los desaciertos técnicos de la misma, con miras a proteger las  garantías fundamentales de los sujetos procesales.   

Contra esta determinación sólo procede el  mecanismo  de  insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la  Ley  906 de 2004, cuya interposición debe sujetarse a las reglas fijadas por la  Corte  (CSJ  AP, 12 dic 2005, Rad. 24322; CSJ AP, 25 Jun 2014, Rad. 42597, entre  otras).   

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  por el defensor de  HUGO     ARMANDO     DUQUE    CARMONA  contra  la sentencia del 27 de marzo  de  2014,  expedida por el  Tribunal Superior de Bogotá.   

Contra  esta  determinación,  procede  el  mecanismo  de  insistencia,  en  los  términos  definidos pacíficamente por la  jurisprudencia de la Sala.   

CÚMPLASE.  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

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