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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada ponente
AP 5707-2014
Radicación N° 43985
(Aprobado Acta No. 318)
Bogotá D.C., septiembre veinticuatro (24) de dos mil catorce (2014).
VISTOS
Se apresta la Sala al estudio de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio el 13 de marzo del año en curso, por cuyo medio confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 2 de agosto de 2013 que condenó al mencionado por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, condenándolo exclusivamente por la segunda ilicitud.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los primeros fueron declarados por los juzgadores, de la siguiente forma:
Se inicia la actuación con la captura en flagrancia del señor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR como conductor y otros acompañantes, el día 15 de febrero de 2012 en la subestación de policía de La Balastrera en Cumaral (Meta), cuando a las 10:50 horas aproximadamente se realizó la señal de pare por parte de los policiales de la subestación a un automóvil marca Mazda de placas DXX 796 que corresponde a las indicaciones dadas por radio, sobre un automotor de color gris con una franja de color negro pintada en la parte delantera, el cual se encontraba comprometido en un hurto y sus ocupantes portaban armas de fuego; rodante que se sometió a registro en presencia de sus ocupantes y se halló un maletín de colores negro y gris, marca Rassi, ubicado dentro del baúl en la parte posterior de un parlante adaptado, maletín que contuvo dos (2) armas de fuego, una de ellas pistola CZ calibre 7,65mm de serie 036891, dos (2) proveedores para pistola calibre 7,65mm, veintiocho (28) cartuchos indumil calibre 7,65mm, y un revólver marca Llama Scorpio calibre 38 SPL serie IM 3983, cachas en madera, con seis (6) cartuchos indumil calibre 38 SPL INDUMIL, dos (2) proveedores metálicos (marca Sig Pro 9 mm) con cartuchos 9 mm del lote 53, quince (15) cartuchos cal. 5.56mm.
Por estos sucesos, al día siguiente, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Cumaral (Meta), se llevó a cabo audiencia preliminar donde la Fiscalía formuló imputación a PUENTES ESCOBAR por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravada (art. 365 del C.P., modificado por el 38 de la Ley 1142 de 2007 y 19 de la Ley 1453 de 2011), que el imputado en ese momento no aceptó.
El 13 de septiembre subsiguiente, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo en el que modificó la imputación “en aplicación del principio de legalidad” incluyendo el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas (art. 366 del C.P., modificado por el 55 de la Ley 1142 de 2007 y 20 de la Ley 1453 de 2011) que el procesado aceptó a cambio del retiro de la circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 365 “como único beneficio”.
El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, al cual le correspondió el conocimiento del asunto, el 19 de marzo de 2013 impartió legalidad al preacuerdo, en virtud de lo cual el 2 de agosto ulterior profirió sentencia de primer nivel a través de la cual condenó al implicado a la pena principal de ciento treinta y ocho (138) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos aceptados.
En la misma decisión, dispuso negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
La anterior sentencia fue impugnada por la defensa, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Villavicencio el pasado 13 de marzo, confirmándola con modificaciones en cuanto suprimió la responsabilidad por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones al encontrarlo subsumido en la otra conducta. Por tal razón, redosificó la pena, marginando dicha delincuencia e impuso así a PUENTES ESCOBAR la pena principal de ciento treinta y dos (132) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En lo demás, dejó incólume el fallo.
Inconforme con la determinación, la misma parte oportunamente interpuso y sustentó en su contra, de forma exclusiva, recurso extraordinario de casación, esto último mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA
Propone dos censuras contra el fallo impugnado sustentadas en la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial.
En el primer cargo aduce el defensor que se incurrió en “exclusión evidente del artículo 1o. de la ley 750 modificada en el sentido de dar aplicación a los padres cabeza de familia conforme lo prevé la sentencia C-183 de 2003 de la honorable Corte Constitucional, por haber incurrido parcialmente en la causal primera, por interpretación errónea de una norma constitucional o legal llamada a regular el caso conforme lo prescribe el numeral primero, de casación, consagrada en el artículo 181 del código de procedimiento penal”.
En la demostración, recuerda cómo de conformidad con la aludida sentencia de constitucionalidad, el hombre que se encuentre en idénticas circunstancias a la de la madre cabeza de familia debe gozar de iguales prerrogativas, en beneficio siempre del menor. Así mismo, que los fallos objeto de inconformidad, no cumplen a cabalidad con los presupuestos de la sentencia S.U. C-388 de 2005
Acto seguido, afirma que para el sentenciador el desprendimiento del padre ocasiona afectación al infante, pero esa situación no es incidente y tampoco interesa a la ley, lo cual “no sólo va en contravía de lo ordenado en el bloque de constitucionalidad sino en especial en todo el ordenamiento internacional que protege los derechos del niño, y de los pactos ratificados y reconocidos por Colombia en esta materia, la prevalencia de los derechos de los menores, pues es bien sabido que dentro de los derechos fundamentales del niño ésta el no ser separado de su familia y en especial de sus padres”.
Además, se olvida que, como está demostrado, la única persona que está en capacidad de suministrar alimentos para la subsistencia del menor, así como afecto y cariño hacía él, es su propio padre, aspecto que, señala, “no puede desecharse en forma ligera como así lo dejo ver las sentencias en mención (sic), negando en primer lugar la condición de padre cabeza de familia, la cual no sólo quedo (sic) demostrada con la custodia que JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR ejerce por ausencia total de su progenitora, sino al igual demostrado quedo (sic) que el apoyo afectivo y emocional que éste da a su menor hijo siendo indispensable que el niño cuente con el acompañamiento físico, psicológico y educativo de su padre para fortalecer los procesos cognitivos y sociales en los que se halla inmerso y así evitar posibles alteraciones en el estado emocional del menor”.
Así, indica, se acreditó con la valoración realizada por la psicóloga Sandra Carolina Martínez, por medio de la cual se demuestra la importancia que reviste la presencia del padre en la vida de su hijo menor y que su ausencia conllevaría en el futuro “alteraciones en la autoestima, auto concepto y auto esquema, bajo rendimiento académico, deserción escolar, episodios de angustia y tristeza que podrían transformarse en una alteración del estado mental como la depresión, déficit de atención, hiperactividad, ansiedad, inseguridad, dependencia, falencias en el desarrollo de su identidad, desvalorización de su condición física”.
La anterior situación, pregona, no puede ser ignorada, pues de hacerlo se vulnerarían garantías fundamentales del menor, motivo por el cual debe proceder el recurso impetrado, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 2007.
En cuanto al argumento del Tribunal según el cual los padres del procesado pueden suplirlo en tal labor, responde que “cómo puede un vigilante que escasamente gana un salario mínimo sostener a su esposa, quien tiene dolencias que no le permiten prestar una ayuda idónea para la manutención y cuidado del menor J.P.P.R.?, pero aún más como pueden subsistir las tres personas, pagando arriendo, efectuando los pagos de servicios públicos, de transporte para quien dota de los mismos como vigilante a sus demás consanguíneos, por lo que se hace necesario e indispensable para su sostenimiento no sólo económico, sino en especial afectivo y emocional, la presencia que como padre debe prestar su progenitor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR”, como lo reconoció el Tribunal Constitucional frente a una situación similar resuelta en la acción de tutela T-705 de 2013, al conceder la prisión domiciliaria en un caso en que los abuelos también trabajaban.
En este asunto, aduce, tampoco es viable negar el sustituto porque los abuelos paternos del menor no suplen las condiciones de vida que brinda el progenitor “quien ante una ausencia prolongada como la de la pena impuesta logre superar los daños futuros que le vendrán y que señala la Psicóloga Sandra Carolina Martínez”.
Así las cosas, concluye que si el Tribunal hubiera tenido en consideración los derechos fundamentales del descendiente menor del procesado y “analizado a fondo las condiciones personales de la abuela materna Luz Marina Escobar, junto con que el escaso salario mínimo que obtiene el abuelo paterno José Heberto Puentes, hubiese llegado a la conclusión de la necesidad de la concesión de la prisión domiciliaria del señor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR, como quiera que muy seguramente habría aportado en la manutención y cuidado de su hijo menor, pero en especial por cuanto dicho infante no se vería perjudicado en su futuro por las graves consecuencias que este tendría, ya reconocidas por la Psicóloga Doctora, Sandra Carolina Martínez, como al igual lo deja ver la trabajadora social que ordenara el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado”.
La decisión del fallador, añade, también deja de lado el artículo 44 de la Constitución Política, el bloque de constitucionalidad y la Ley 1098 de 2006, sobre la prevalencia de los derechos del niño.
Por razón de lo expuesto, depreca “casar parcialmente el injusto fallo impugnado, para en su lugar conceder al señor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR a fin de evitar el daño a los derechos fundamentales del menor J.P.P.R. (sic)”, en virtud de la necesaria intervención de la Corte en estos casos.
En el segundo reparo, por su parte, invocado con sustento en el mismo motivo casacional, advierte que el fallador incurrió en “exclusión evidente (violación del debido proceso) articulo 350 del código de procedimiento penal, de indiscutible contenido sustantivo por aludir a la punibilidad, conforme a la tradicional doctrina y jurisprudencia al respecto, en correlación con el artículo 366 del código penal”.
En procura de sustentar la inconformidad, el libelista comienza por indicar que, acorde con la evidencia procesal, el preacuerdo suscrito entre Fiscalía y defensa tuvo su razón de ser en la eliminación de la circunstancia de agravación del numeral 5 del artículo 365 del C.P.
De modo que al determinarse en la sentencia impugnada la eliminación del delito comprendido en dicho artículo, en cuanto se encontró subsumido por el tipo penal del 366 al aplicar el principio de consunción, el fundamento reseñado del preacuerdo desapareció “y al desparecer el mismo no es factible hablar en tal sentido de preacuerdo alguno, hecho éste que no sólo violenta el principio fundamental del debido proceso, pues altera la voluntad prestablecida entre las partes que realizaron el preacuerdo, que de haberlo tenido en cuenta muy seguramente se habría optado por otro beneficio por ejemplo el de la aplicación del beneficio de la Prisión domiciliaria, o el descuento a que se tiene derecho de dar aplicación al artículo 351 del C.P.P.”.
Tal situación comporta, a su juicio, violación de los derechos fundamentales aludidos, ante lo cual “no existe otra alternativa que…se decrete la nulidad de lo actuado, por ser este tipo de derechos fundamentales núcleo esencial del preacuerdo, a fin de que se pueda llegar a otro preacuerdo que contenga valga la redundancia -un acuerdo- conforme a la conducta endilgada, pues no de otra manera puede remediarse lo que sólo puede aceptar el ciudadano JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR”.
Con soporte en lo expuesto, solicita “decretar la nulidad del preacuerdo realizado entre las partes acá indicadas por violación al debido proceso y derecho a la defensa, conforme a lo señalado y demostrado en el cargo segundo de este recurso, a fin de que tenga lugar un nuevo acuerdo que contenga la pretensión de mi prohijado señor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Es necesario reiterar que si bien la Ley 906 de 2004 amplió la cobertura para acceder al recurso de casación en tanto que, a diferencia de los ordenamientos procesales precedentes, ahora es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre restricción alguna en relación con la autoridad que la profiere y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito, ello no significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos técnico jurídicos y de orden argumentativo.
Así, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación con el fin de satisfacer alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo estos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.
En la demanda, ha dicho la Sala de forma pacífica en correspondencia con los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a un rigor argumental, en tanto la propuesta debe ser concisa, suficiente y clara, pues no le corresponde, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, ambivalentes y contradictorios planteamientos.
Pues bien, el primer punto que se impone revisar es si al recurrente le asiste interés para plantear los temas ventilados en sede extraordinaria, habida cuenta que la impugnación se endereza contra un fallo anticipado por razón del preacuerdo suscrito entre Fiscalía y defensa, tema de mayúscula incidencia para el análisis que corresponde acometer en esta oportunidad procesal, pues, de conformidad con el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004:
No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia…, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (subraya fuera de texto).
En ese orden, se ha de convenir que asiste interés legítimo al casacionista para impugnar el tema postulado en el primer reparo formulado, porque su pretensión se contrae a la concesión para su defendido del sustitutivo de la prisión domiciliaria, punto que, además, también planteó al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado, a partir de lo cual se colige satisfecho el denominado presupuesto de unidad temática.
Empero, no sucede lo mismo con el segundo cargo. Al respecto, empiécese por indicar que la inconformidad allí planteada se formula incorrectamente por la causal de violación directa de la ley sustancial, pues, como se concreta en la solicitud final, está encaminada al decreto de nulidad de la actuación procesal, consecuentemente con la naturaleza de la irregularidad aludida, las garantías a su modo de ver conculcadas (debido proceso y derecho de defensa) y los efectos señalados (invalidez a partir del preacuerdo), por lo que ha debido postularse con sustento en el motivo segundo de casación y no en el primero.
Tal incorrección, dicho sea de paso, también revela otra falencia del libelo, puesto que atendiendo al principio de prioridad que rige al recurso extraordinario, en tanto que la cobertura de esta censura es mayor a la de la primera, cuyos efectos se contraen exclusivamente al fallo impugnado, imponían su postulación principal.
No obstante, y retornando al tema del interés para impugnar, lo que en su interior se observa es una forma velada de retractación frente a la admisión de responsabilidad a que se llegó mediante el preacuerdo suscrito entre defensa y Fiscalía, totalmente inoportuno en la medida en que se presenta después de surtida la audiencia de control de legalidad del allanamiento o de “constatación de garantías fundamentales”, a tenor de lo normado en el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual:
“..Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia…”1 (subraya fuera de texto).
Al respecto, importa subrayar que la administración de justicia no puede someterse al vaivén de las incidencias procesales o de las vicisitudes que se presenten a lo largo de la actuación para rehabilitar una oportunidad que ya ha expirado, menos aun cuando, como sucede en este caso, emana de una interpretación errada del ad quem que condujo a suprimir, en favor obviamente de los intereses defensivos, el cargo aceptado por el procesado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, sancionado en el artículo 365 del Código Penal, al estimarlo subsumido en el comportamiento concurrente de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
Ciertamente, contrario a esa postura se ha sostenido por esta Sala de tiempo atrás (CSJ AP, 24 nov. 1995, rad. 11002), que:
[L]a modalidad conductual consistente en el porte de la pistola 7.65 mm. no puede entenderse comprendida por el porte y uso de la granada de fragmentación, por tratarse de conductas natural y jurídicamente autónomas. Cierto es que ambas son armas de fuego, según la clasificación que trae el Decreto 2535 de 1993, pero mientras la una es de defensa personal, la otra es de uso privativo de la fuerza pública. De allí que el concurso en estos casos sea real, no aparente (subrayas fuera de texto).
Criterio ratificado en CSJ SP, 6 sep. 2007, rad. 24786, en los siguientes términos:
Si no es posible identificar las características de las armas o de las municiones cuya importación, fabricación, reparación, almacenamiento, conservación, adquisición, suministro o porte está prohibido cuando se hace sin el permiso de la autoridad competente como para calificarlas de uso privativo de las fuerzas armadas y en todo caso el artefacto tiene que ser reputado como arma o munición, por razones de favorabilidad deberá adecuarse la acción al tipo penal que genera menor reproche punitivo, esto es al previsto en el artículo 365 del Código Penal.
Lo anterior no impide que cuando una persona porta armas o municiones que se califican como de uso personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, vr. gr. cuando un individuo tiene en su poder fusiles y revólveres .38, surja un concurso de conductas típicas pues en el evento que alguien con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, que en nuestro asunto significaría la aparición de un concurso homogéneo y simultáneo de porte de armas de fuego de defensa personal con porte de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal (subrayas fuera de texto).
Esa hermenéutica errada del Tribunal, dígase igualmente, no puede ser corregida por la Sala, ante la prohibición de la reformatio in pejus, en consideración a que la defensa tiene la calidad de recurrente único
Empero, lo que sí queda claro es que para formular la propuesta contenida en la segunda censura el actor carece de legitimación en cuanto subyace en ella una forma velada e inoportuna de retractación a los cargos aceptados a través de la figura del preacuerdo, motivo por el cual se inadmitirá.
Ahora bien, en cuanto concierne al primer cargo, respecto del cual ya se dijo que contrario sensu al anterior el demandante sí cuenta con legitimación, se advierten deficiencias argumentativas que, de todas formas, conducen a igual conclusión, esto es, a colegir su inadmisión.
Sobre el particular, empiécese por destacar un primer tropiezo que surge para admitir este reproche, pues a pesar de invocar expresamente la causal primera prevista en el artículo 181 del estatuto procesal penal, la cual corresponde, como lo tiene sentado la Sala, a la denominada violación directa de la ley sustancial, no cumple con los presupuestos inherentes a su naturaleza.
Ello, en cuanto es de la esencia de este motivo casacional sujetarse a los fundamentos fácticos y probatorios de la decisión impugnada, como quiera que el error se contrae a un debate puramente jurídico que deviene de la falta de aplicación (no se selecciona la norma llamada a regular el caso), de su aplicación indebida (se escoge para solucionar el caso una preceptiva que no es atinente) o de su interpretación errónea (en donde si bien se selecciona la normativa correctamente, se le otorga una hermenéutica equivocada).
De modo que, aun cuando esta causal también recae en la vulneración de preceptos sustanciales, no guarda relación con la crítica fundada en la incorrecta apreciación de las probanzas, cuya vía expedita en sede del recurso extraordinario de casación es la violación indirecta de la ley sustancial contemplada en el numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, a condición de que el censor demuestre que el fallador incurrió en errores de hecho o de derecho, los primeros producto de falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio y, los segundos, por los llamados falsos juicios de legalidad o de convicción, que a su vez generan violación de la ley sustancial, bien porque el precepto aplicado no debió serlo o en cuanto se dejó de aplicar el llamado a regular el caso.
Precisamente por la disímil esencia entre las dos causales aludidas se colige también que son excluyentes y, por ende, deben ser formuladas a través de reparos independientes, con el fin de evitar la vulneración de principios regentes de la materia casacional, como son los de autonomía y no contradicción, consagrados en procura de preservar la claridad y concisión que debe evidenciar la demanda con miras a su admisión y estudio.
Haciendo caso omiso de las premisas anteriores, en el reproche objeto de estudio se incurre en dicha falencia al anunciar que tiene sustento en el motivo primero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y, acto seguido, en su desarrollo, se aparta de los presupuestos fácticos y probatorios del fallo, para discrepar en punto del valor otorgado a la prueba que sustentó la negativa a conceder el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Pero además, lo único que se encuentra en la argumentación del libelista es su simple desacuerdo, por fuera del marco de los errores señalados de apreciación probatoria con incidencia para derruir el fallo, con lo razonado por el juzgador, sólo porque acorde con su particular modo de ver está demostrado lo contrario, esto es, que su defendido cumple con los presupuestos constitucionales y legales para acceder a la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, así como con los previstos en la Ley 750 de 2002 y en las sentencias constitucionales que cita sobre la materia (S.U. C-388 de 2005, C-154 de 2007 y T-705 de 2013).
Al constatarse, entonces, que el actor se limita a exponer abiertamente su criterio personal en punto de la ponderación de las probanzas, básicamente la valoración realizada por la psicóloga Sandra Carolina Martínez al menor y otros medios de prueba en general que en momento alguno identifica, según los cuales el único que le puede otorgar una subsistencia digna al infante es su progenitor, refulge diáfano el incumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la censura.
Como mucho se ha insisto por la Sala, tal actitud deja sin demostrar el error formulado y, además, atenta contra la naturaleza extraordinaria del recurso de casación -en cuanto se concentra en la producción de errores que afectan la constitucionalidad o legalidad del fallo y no constituye una tercera instancia- sin lograr derruir la doble presunción de acierto y legalidad que lo gobierna -en cuya virtud prevalece el juicio del sentenciador sobre la opinión subjetiva del recurrente-.
Todavía peor cuando ni siquiera discute elementos de juicio que tuvieron en cuenta los falladores para sustentar su determinación. De esa manera, se advierte cómo el a quo fue bastante amplio, y no ligero como lo aduce el casacionista, al abordar la temática en el acápite denominado “De la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia”2, cuyos fundamentos contrastan con los exiguos que esboza el demandante sobre el particular, sustentado, como ya se dijo, exclusivamente en la valoración de la psicóloga Sandra Carolina Martínez, mientras que en esta decisión no sólo se pondera esa probanza sino, igualmente, (i) la visita domiciliaria realizada por una trabajadora social del ICBF; (ii) la valoración médica practicada a la abuela paterna del menor y (iii) la valoración sicológica al menor por la perito Yenny Triana Beltrán del Instituto Nacional de Medicina Legal.
El análisis conjunto de dichos elementos de persuasión permitió a este funcionario colegir:
En consecuencia se establece que el menor J.P.P.R. se encuentra al cuidado de su padre JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR, quien provee para su manutención, al igual que de su abuela paterna Luz Marina Escobar de Puentes por lo cual al ser separado de aquél no se le vulneran su derechos fundamentales contemplados en el artículo 44 constitucional, porque la presencia de su progenitor es suplida por su abuela paterna quien le suministra igual afecto y atenciones, como lo deja sentado el reporte de visita domiciliaria del ICBF referente a los fuertes vínculos afectivos para con el niño J.P. al igual que darse una relación de apoyo económico y familiar por parte de los integrantes de la familia3.
En virtud de ello, si bien este juzgador encontró satisfechos algunos de los presupuestos establecidos en la Ley 750 de 2002 para considerar como padre cabeza de familia al implicado, a la par advirtió que no cumplía con todos, en tanto la figura se suplía con la presencia de abuela paterna, quien, a diferencia de lo expuesto por la defensa, no estaba imposibilitada para brindar el cuidado, amén de que “tampoco puede pasarse desapercibido que PUENTES ESCOBAR para la época de los hechos era patrullero activo de la Policía Nacional, por lo que la exigencia del numeral 4, en el sentido de que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, siendo del caso destacar que su desempeño personal, siendo patrullero de la policía al momento de la comisión del ilícito, permite concluir el no cumplimiento del requisito (sic)”.
Este último punto, valga decir, no mereció ninguna glosa del casacionista, lo que refuerza la conclusión de que su prédica se torna intranscendente, tanto porque no controvirtió todos los medios de prueba sobre los cuales se edificó la determinación, como porque tampoco derrumbó íntegramente los motivos que la sustentaron.
Argumentos éstos que, al surtirse la apelación promovida por la defensa contra la sentencia anterior, cuyo aspecto nodal fue precisamente la concesión del instituto de la prisión domiciliaria, fueron ratificados por el ad quem, aunque con una cobertura más amplia al incluir al abuelo paterno en el ámbito de protección del menor. Esto dijo:
En el caso concreto, para la Sala como lo fue para el A quo, el señor JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR no cumple con los presupuestos en cita para ser considerado como padre cabeza de familia de su hijo Juan Pablo Puentes Rivas, ni de su señora madre Luz Marina Escobar, pues no existe deficiencia sustancial de los demás miembros de la familia que asuma el cuidado de los mismos.
En efecto, acorde con los elementos materiales probatorios allegados por la defensa y los ordenados por el A quo de conformidad con el art. 447 del CPP, se advierte que si bien frente al menor J.P.P.R. de 08 años de edad, existe ausencia permanente de su madre del menor, señora Martha Rivas Labrador, quien acorde con lo alegado por la defensa desde el 17 de enero de 2012 cuando se le asignó la custodia al procesado, no se sabe nada de ella, en la actualidad el menor cuenta con el apoyo de sus abuelos paternos, señor José Heberto Puentes y Luz Marina Escobar, ambos de 56 años, ésta última que contrario a lo afirmado por el apelante, no hace parte de la tercera edad.
Acorde con el informe del ICBF (folio 186 y siguientes C1), el núcleo familiar del menor lo componen su padre JOSÉ EDISON y sus abuelos antes citados, éstos últimos, de quienes no se ha acreditado se encuentre incapacitados física, sensorial, síquica o mentalmente para ejercer su obligación legal y moral, de acuerdo a ese rol, de velar por el bienestar del impúber J.P.P.R., pues nótese que el dictamen de medicina legal practicado a la señora Luz Marina Escobar y arribado a la actuación a petición del A quo, no determina que ésta presente alguna de esas clases de incapacidad para velar por el cuidado del menor, como bien lo consideró el A quo.
Tampoco puede predicarse la condición de padre cabeza de familia de JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR frente a su madre Luz Marina Escobar, pues como se acaba de anotar, ésta también cuenta con el apoyo de su esposo, señor José Heberto Puentes, quien se desempeña como vigilante.
Por tanto, no puede predicarse entonces que el sentenciado ostente la responsabilidad exclusiva del hogar y por tanto ostentar la condición de padre cabeza de familia, ello sin desconocer las lógicas afectaciones de orden afectivo que pueda presentar el menor Juan Pablo Puentes debido a la ausencia de su padre, reconocidos en los informes psicológicos arribados a la actuación, lo cual no implica de manera inexorablemente reconocer que JOSÉ EDISON sea padre cabeza de familia, se insiste, los abuelos paternos del impúber pueden y deben suplir tal ausencia y velar por su cuidado4.
La evocación de los argumentos de las instancias sobre el punto en cuestión también controvierte la afirmación reiterada del actor según la cual se avasallaron los derechos fundamentales del impúber con la decisión de no otorgar a su progenitor el sustitutivo de la prisión domiciliaria, porque justamente el análisis elaborado parte de esa consideración; así mismo, que no tuvo en cuenta el daño que hacia su futuro generaba la ausencia del progenitor, aspecto que también fue ponderado.
Este cargo, por consiguiente, también se inadmitirá.
Corolario de las falencias advertidas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regula este medio extraordinario de impugnación, deviene forzosa la inadmisión del libelo, en atención a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de proteger alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar la casación oficiosa.
Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la misma codificación adjetiva, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido5.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ EDISON PUENTES ESCOBAR, por las razones consignadas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las expresiones “procederá a aceptarlo” y “sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes” fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005.
2 A partir de la pág. 14 del fallo.
3 Pág. 18 ibídem.
4 Págs. 6 y 7 del fallo de segundo grado.
5 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.