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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP5334-2018
Radicación n° 51407
Acta 400
Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
La Sala se pronuncia sobre la admisión de las demandas sustento del recurso de casación interpuesto por la parte civil y el defensor de GONZALO FLÓREZ DUARTE, contra el fallo del 21 de junio de 2017 del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual confirmó la sentencia proferida el 26 de agosto de 2016 por el Juzgado 3° Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a noventa y seis (96) meses de prisión como autor responsable del delito de peculado por apropiación.
HECHOS
A GONZALO FLÓREZ DUARTE se le acusa de que en su calidad de Gerente Regional Santander de la Caja Agraria, en 1997, otorgó créditos y sobregiros a Eduardo Sánchez Gómez, Luis Guillermo Pérez Puerto, Juan Carlos Blanco Barón, Isabel Prada Angarita, Yesid Armando Rondón Galvis, Sociedad Constructora R y R y la Inmobiliaria Torres Gómez, sin exigir las garantías necesarias y excediendo sus atribuciones asignadas, causando detrimento patrimonial a la Entidad.
ANTECEDENTES
El 6 de abril de 2001 el Fiscal de la Unidad de Fiscalías Especializadas en delitos contra la administración pública, dispuso proseguir la investigación contra GONZALO FLÓREZ DUARTE, con ocasión de la ruptura de la unidad procesal dispuesta previamente.
El 15 de diciembre de 2004 FLÓREZ DUARTE fue oído en indagatoria, diligencia que se extendió por varios días.
El 25 de octubre de 2005, la Fiscalía resolvió la situación jurídica del implicado precluyendo la investigación, decisión que el 16 de marzo de 2007 fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
El 12 de junio de 2007 la Fiscalía declaró cerrada la instrucción y el 5 de diciembre del mismo año la precluyó. La decisión impugnada por la parte civil fue revocada el 11 de noviembre de 2008 por la Fiscalía 34 Delegada del Tribunal Superior de Bogotá al acusarlo como autor del delito de peculado por apropiación y adicionada el 11 de julio de 2009.
El juicio fue asumido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga, que condenó a GONZALO FLÓREZ DUARTE por el delito de peculado por apropiación, fallo que el Tribunal Superior confirmó por vía de apelación de la defensa, siendo el objeto de la casación.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. Demanda a nombre de la parte civil.
Con fundamento en el artículo 208 de la Ley 600 de 2000, aduce la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación.
A juicio del recurrente, los juzgadores desconocieron el mandato del artículo 2341 del Código Civil, según el cual los perjuicios causados con el delito deben indemnizarse, toda vez que al acusado no se le condenó a pagar los daños y perjuicios ocasionados con su ilicitud.
2. Demanda a nombre del procesado.
Aduce la violación indirecta de la ley sustancial por dos (2) errores probatorios, uno de hecho y otro de derecho; y dos (2) por violación directa por aplicación indebida de la norma de derecho sustancial.
2.1 Falso juicio de existencia.
Acusa al Tribunal de haber omitido el instructivo del 18 de febrero de 1997 emanado de la Presidencia de la Caja Agraria y manuales de funciones del Director del Departamento de Crédito y Cartera, Analista de Crédito y Cartera, Director de la Sucursal o Agencia y el informativo urgente No 4 del 20 de enero de 1997.
De igual modo no tuvo en cuenta las pruebas técnicas y documentales allegadas por la defensa, entre las cuales cita la indagatoria del acusado y la declaración de Juan Carlos Blanco Barón.
2.2 Falso juicio de convicción.
En tal error de juicio se habría incurrido al apreciar los informes rendidos por el CTI y la Contraloría Interna de la Caja Agraria, “al darle a los mismos un valor que legalmente no les corresponde”.
2.3 Violación directa por aplicación indebida.
2.3.1 Como los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, la pena impuesta al acusado por el peculado por apropiación ha debido tasarse con fundamento en lo dispuesto en sus artículos 61 y 67 y no en lo previsto en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000.
2.3.2 El Tribunal incurrió en un falso juicio de selección al aplicar el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 en vez del 137 de la misma disposición legal que contempla el delito de peculado culposo.
CONSIDERACIONES
Las demandas serán inadmitidas por falta de legitimidad, en el caso de la presentada por el apoderado de la parte civil, e incumplir los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 207 y 212 de la Ley 600 de 2000, la del defensor del acusado.
1. De la parte civil.
Carece de legitimación para acudir a la casación el sujeto procesal que dejó de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia o lo hizo por fuera del término legal, ya que una actitud de tal naturaleza, en principio, demostraría asentimiento con lo resuelto o se explicaría en razones distintas de quien tiene interés para impugnarla.
Sin embargo, en orden a salvaguardar las prerrogativas y garantías de los sujetos procesales, la prevalencia y efectividad del derecho sustancial frente a lo instrumental y la lealtad y buena fe en el ejercicio de los derechos procesales, la Sala tiene dicho que hay casos en los cuales a pesar de no impugnar el fallo de primer grado, quien no lo hizo puede estar legitimado para acudir a la casación.
En este sentido, la jurisprudencia ha identificado cuatro hipótesis que habilitan a quien no lo recurrió: i) desmejora de su situación jurídica por el superior al conocer la impugnación de alguno de los sujetos procesales, ii) invoca nulidades, iii) solicita la protección o restablecimiento de garantías fundamentales, y iv) la imposibilidad del ejercicio del derecho a impugnar por arbitrariedad u obstaculización del funcionario que debe concederlo.
Conforme con lo anterior, la Sala examinará si la parte civil estaba legitimada para acudir en casación, dado que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, por auto del 22 de septiembre de 2016 fue inadmitido.
La modificación de la multa al reducirla al monto de lo apropiado, no es medida que afectara los intereses de dicho sujeto procesal, comoquiera que la sanción pecuniaria está establecida a favor del Estado y no del ofendido con la conducta punible.
De otro lado, en la demanda de casación propone como único cargo la violación directa de la ley por falta de aplicación, en razón a que al acusado no se le condena al pago de perjuicios, reproche que nada tiene ver con actos irregulares que invaliden la actuación y obliguen a reponerla; del mismo modo tampoco alega la vulneración de sus garantías que amerite su intervención.
Finalmente, el recurso de apelación fue interpuesto “en el término de traslado a los no recurrentes”, razón que llevó a su inadmisión por extemporaneidad, sin que hubiera mostrado interés en él, toda vez que no acudió al de queja para que el superior decidiera su concesión. En tales circunstancias no se avizora que haya existido arbitrariedad en la inadmisión de la impugnación u obstaculización del derecho, sino simple abandono de su ejercicio.
En consecuencia, por falta de legitimidad su demanda será inadmitida.
2. De la defensa del acusado.
2.1 Falso juicio de existencia por omisión.
No basta con la enunciación de la causal ni la clase de error para considerar desarrollada la censura; además de la identificación de la prueba considerada omitida, corresponde al demandante demostrar que tal vicio se extiende al fallo de primera instancia que como en este caso conforma una unidad jurídica inescindible con el de segunda por la identidad de sentido, y su trascendencia.
En vez de acreditar el error, el recurrente reproduce segmentos del Tribunal referidos a cada una de las operaciones crediticias por las cuales es condenado el procesado, para enseguida afirmar que no son ciertos por haber dejado de apreciar prueba que lo autorizaba a ordenarlas o aprobarlas; la cual no transcribe textualmente como era su obligación para constatar su contenido, sino que de manera general se refiere a ella y cita los folios donde puede ser encontrada.
De ese modo el reparo es un alegato de instancia que falta a la claridad y precisión, toda vez que la manifestación según la cual en el expediente reposan las funciones del Director del Departamento de Crédito y Cartera, Analista de Crédito y Cartera y Director de Sucursal o Agencia, que demostrarían el control previo de las operaciones crediticias y la confianza que debía depositar en dichos funcionarios ante la imposibilidad surgida de sus múltiples ocupaciones, no evidencia el reparo propuesto.
Lo mismo ocurre cuando advierte que de acuerdo con el informativo urgente no. 4 del 20 de enero de 1997, el cual establecía las responsabilidades y contabilizaciones de crédito, la responsabilidad por principio de confianza estaba en cabeza de los Directores de Oficina, y agrega que en todos los créditos objeto de investigación, la sentencia no tuvo en cuenta “las pruebas allegadas por la defensa técnica y material (documental y testimonial)”.
Una argumentación de tal naturaleza impide identificar el vicio postulado, cuando a continuación añade con fundamento en la indagatoria del acusado, que sus alegaciones sobre las “funciones MACRO” fueron resueltas “desfavorablemente por la segunda instancia”, mientras con sustento en un auto de la Contraloría General de la República advierte que “no mide con igual rasero las operaciones crediticias de CONSTRUCTORA R & R Y EDUARDO SÁNCHEZ GÓMEZ”.
El recurrente pretende sin demostrar el error, que esta sede acoja su criterio acerca del crédito otorgado a Eduardo Sánchez Gómez, en la medida que el órgano de control en fallo de responsabilidad fiscal determinó que FLÓREZ DUARTE “no incurrió en irregularidades” en contraposición a la conclusión del ad quem, ignorando que resulta inadmisible su alegato debido a la presunción de acierto y legalidad de la sentencia.
Por esa misma vía persiste, cuando se ocupa de mostrar el falso juicio de existencia por omisión en relación con el crédito aprobado a Torres Gómez y Cia Ltda., ya que además de señalar que en el proceso reposa el concepto favorable a la operación dado por la Dirección de la Oficina de Girón, repite en lo esencial lo dicho respecto del crédito anterior y la tesis defensiva de las “funciones macro” que habrían impedido al procesado apersonarse de todos los asuntos.
En relación con los sobregiros de Juan Carlos Blanco Barón, Isabel Prada Angarita y el crédito a Luis Guillermo Pérez Puerto, reitera su crítica a la forma como en la sentencia se dan por probadas las irregularidades que dieron lugar a la condena de FLÓREZ DUARTE, al insistir que los dos primeros fueron aprobados por el acusado, previo concepto del Departamento de Crédito y Cartera de la Regional, y el último por Pablo José Ramírez Vicepresidente Comercial.
Incluso aduce que no habría detrimento al erario, porque el otorgado a Prada Angarita se encuentra debidamente cancelado, como también el aprobado a Pérez Puerto mediante una póliza ante su inminente fallecimiento, alegación ajena a la clase de error postulado en la demanda.
Finalmente, el demandante sin demostrar el cargo como era su obligación, en cada uno de los créditos vuelve a la crítica probatoria realizada a las instancias y enseña su desacuerdo con ellas, olvidando que en casación se juzgan errores de juicio y no disparidad de criterios, por lo cual resultan inadmisibles sus alegaciones apartadas de la clase de error propuesto en la demanda.
2.2 Falso juicio de convicción.
Como error de naturaleza jurídica, recae sobre las normas que preestablecen el valor del medio de prueba o su eficacia probatoria.
El demandante después de señalar que el vicio recae en los informes rendidos por el CTI y la Contraloría Interna de la Caja Agraria, se refiere a los artículos 232 y 239 de la Ley 600 de 2000, que no establecen ninguna tarifa legal respecto de los citados documentos, en tanto el primero señala la necesidad de la prueba en que debe fundarse toda decisión judicial y el segundo sobre la validez de la prueba trasladada.
Luego advierte que los informes de la Contraloría interna fueron incorporados al proceso sin auto, no existe certeza de su autenticidad y tampoco los jueces les dieron el trato de prueba pericial, razones por las cuales “la defensa no tuvo oportunidad de ejercer su derecho de contradicción”.
Visto de ese modo, el recurrente no demuestra cuál es la norma que les fija o niega valor probatorio a tales documentos; por el contrario confunde la eficacia probatoria y los problemas de legalidad que los mismos pudieran tener con la tarifa legal.
Igual sucede con los informes del CTI, al señalar que “su valor suasorio deviene de la existencia de otras pruebas que lo respalden”, para enseguida agregar que “si se les pretendiera dar el alcance de una prueba pericial”, es necesario observar lo previsto en los artículos 250 y 251 de la Ley 600 de 2000, ya que en la investigación se establece que fueron resultado de “una especie de misión u orden de trabajo para establecer la existencia del delito”.
Varias son las falencias que impiden concluir que el cargo fue desarrollado. En principio no individualiza los informes tanto de Contraloría como del CTI, a los cuales los juzgadores les dieron un valor probatorio que no tienen.
En segundo lugar, no muestra que tales documentos fueron apreciados por las instancias y constituyan fundamento de la sentencia, dado que en ninguna parte de la censura alude a tales circunstancias.
En tercer lugar, no identifica las normas que le asignan o le niegan un valor específico a dichos informes, y en el caso de los del CTI admite “que fueron decretados oportunamente”.
La cita de una decisión de la Sala sobre el valor probatorio de los informes de policía judicial y de la facultad de la fiscalía para comisionarla para la práctica de pruebas, sin ningún otro elemento de juicio, tampoco constituye desarrollo del cargo, al echarse de menos una argumentación lógica y jurídica sobre el error postulado.
2.3 Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida o falso juicio de selección.
A juicio del casacionista la dosificación de la pena fijada al acusado, ha debido hacerse conforme a los lineamientos de los artículos 61 y 67 del Decreto 100 de 1980, bajo cuya vigencia ocurrieron los hechos, y no del sistema de cuartos establecido en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000.
Entiende que la normatividad anterior es más benigna que la actual, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 del Decreto 100 de 1980 era dable imponerle el mínimo de la pena por concurrir sólo circunstancias de atenuación punitiva.
En principio debe señalarse la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, la cual imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue ni ha sido motivo de discusión en la segunda instancia1.
A pesar de tal falencia, frente a la eventual violación del principio de legalidad de la pena que conforme con el criterio jurisprudencial de la Sala habilitaría la intervención de la Corte, es pertinente indicar que la censura no es desarrollada en la medida que el libelista es incapaz de mostrar por qué el sistema de graduación de la pena del Decreto 100 de 1980 es más favorable y ha debido ser aplicado en lugar del régimen consagrado en la Ley 599 de 2000.
En este sentido, olvida que el artículo 67 del mencionado Decreto 100 relacionado con la aplicación de mínimos y máximos, si bien señala que el mínimo se impondrá cuando concurran exclusivamente circunstancias de atenuación de la pena, faculta al juez para que discrecionalmente de acuerdo con los criterios de su artículo 61 la fije por encima de ese límite.
Así las cosas, la gravedad y modalidad de la conducta, el grado de culpabilidad, la personalidad del agente, entre otros, permiten que en el sistema reglado por el Decreto 100 de 1980, el juez pueda fijar la pena libremente.
En contraposición, la Ley 599 de 2000 restringió el arbitrio en la determinación de la pena al establecer los cuartos que vinculan al juez, y en los cuales únicamente puede moverse de acuerdo con las circunstancias de agravación o atenuación deducidas, teniendo en cuenta también los criterios previstos en las disposiciones que echa de menos el libelista.
En efecto basta con advertir, que los juzgadores tuvieron presente la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la personalidad del acusado, para fijar la pena un poco por encima del mínimo del primer cuarto, la cual a juicio del Tribunal ha debido ser mayor pero que en virtud de la reformatio in pejus y de la condición de apelante único era inmodificable.
Entonces se echa de menos la argumentación jurídica demostrativa de la existencia del error alegado, dado que no se muestra en qué consiste la favorabilidad invocada.
2.4 Aplicación indebida de la ley o falso juicio de selección.
Expresa que al acusado la atribución de la conducta a título de dolo se sustenta en “tres situaciones fácticas que reunía[n] los deudores”: no contar con los bienes que servían de garantía al crédito ni la antigüedad requerida para ser sujetos de crédito y estar reportados como deudores.
Cuando se aduce la violación directa de la ley en cualquiera de sus tres modalidades, el recurrente debe respetar los hechos declarados en la sentencia y la valoración probatoria del Tribunal, y proponer un debate en derecho.
Sin embargo se equivoca en el desarrollo del cargo. En vez de argumentar jurídicamente las razones que mostrarían la culpa del acusado y no el dolo, discute los aspectos fácticos del fallo con lo cual se aparta de la técnica, cuando en casación se invoca la infracción directa de la ley.
Demostrar la culpa contrariando los hechos y las pruebas mediante breves afirmaciones, de acuerdo con las cuales está probado que los deudores contaban y prestaron la garantía admisible de acuerdo con los reglamentos internos, es reabrir el debate probatorio agotado en las instancias y cuyos errores de juicio deben ventilarse por la violación indirecta y no por la escogida por el recurrente.
Del mismo modo, las exigencias al acusado de verificar si los deudores estaban reportados en CIFIN o contaban con la antigüedad requerida, cuando contaba con una planta de personal para esos fines, son alegaciones enmarcadas en el campo probatorio que ninguna relación guardan con el problema propuesto, con mayor razón al señalar la imposibilidad de cumplir tal tarea en cada caso particular, por sus múltiples ocupaciones como Director Regional de la Caja Agraria en Santander.
Aducir el beneficio de la duda respecto de la vigilancia o verificación que le correspondía, mientras la violación de los reglamentos relacionados con las garantías admisibles el censor las considera nada graves, son temas encaminados a mostrar que el procesado no cometió el hecho punible por el cual fue condenado y no que lo hizo a título de culpa.
Finalmente que en la apelación hubiera pedido la condena del acusado bajo la modalidad culposa y no hubiera recibido respuesta alguna, por lo cual estima denegados “el derecho a la administración de justicia, debido proceso y derecho de defensa”, es una alegación insular que contribuye a evidenciar el desacierto en la proposición del cargo.
En consecuencia la Sala inadmitirá las demandas y no superará sus defectos para disponer su trámite oficioso de acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, en tanto no observa la violación de garantías o derechos fundamentales de los intervinientes que permita su intervención oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Inadmitir las demandas de casación de la parte civil por falta de legitimidad y la presentada por el defensor de GUSTAVO FLÓREZ DUARTE, por las razones expuestas en la motivación de esta decisión.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 18 Abr 2012, rad. 36608; CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145.