Asistente Jurídico Inteligente
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EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP5314-2018
Radicación nº 54215
(Aprobado Acta No. 400)
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
1.- MOTIVO DE LA DECISIÓN
Se pronuncia la Sala Penal, en lo que a derecho corresponde, en relación con el recurso de “apelación” interpuesto por la defensa de Alfonso Vidal Romero en contra de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual le condenó por peculado por apropiación tras revocar la absolución que le benefició en la primera instancia adelantada ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Ocaña proferida el 10 de febrero de 2017.
2.- CUESTIÓN FÁCTICA
Conforme con la sentencia de segunda instancia, son los siguientes1:
Se realizó una unión temporal entre la razón social CONSTRUYA siendo representante el señor ÁLVARO PÈREZ MANZANO y en entonces alcalde del municipio del Río de Oro, César, señor JULIO ALBERTO RIZO CABRALES, siendo el objeto de dicha unión, la construcción del proyecto de vivienda de interés social denominada Los Cristales Segunda Etapa, San Miguel y los Rosales, proyecto que se desarrollaría con el subsidio que entregaba el INURBE en cantidad de $6.500.000 para cada solución de vivienda y aprobó trece subsidios que luego de iniciado el proyecto a cabalidad, perjudicando a los beneficiarios en razón a que algunos lotes adjudicados no estaban aptos para realizar construcciones ya que no estaban explanados, en otras viviendas se apreciaba que los materiales no eran de la cabalidad requerida para garantizar la estabilidad del inmueble, otras solo contaban con una inversión que no superaba los $3.000.000, siendo que lo adjudicado son $6.500.000, en otros casos los mismos beneficiarios debían aportar la mano de obra consistente en 20 jornales de trabajo.
Por lo anterior y ante la denuncia presentada por parte del señor personero del municipio de Río de Oro Cesar, la dirección del INURBE de la ciudad de Bogotá ordenó a la regional de Valledupar realizar visita al proyecto Cristales II, por lo que integró una comisión compuesta por LEDYS ALICIA IGLESIAS GAMARRA, directora de esa entidad, y EUGENIO FRANCISCO VIÑA RINCÓN, funcionario del INURBE, quienes rinden informe avalando las obras realizadas en el sentido de que se ciñe a la propuesta presentada ante el INURBE tanto en cobertura como en las demás especificaciones, por tanto se ordenó el desembolso de los dineros del subsidio; por su parte ALFONSO VIDAL ROMERO interventor de la obra Cristales II refirió que realizó varias visitas y encontró que todo se adecuaba a las especificaciones de las obras respecto de los propuesto.
Una vez realizada inspección judicial por el CTI, se observó que en la realidad, la obra no se ejecutó a cabalidad, por lo que acaece una contradicción con los conceptos que rindieran las anteriores personas.
3.- ACTUACIÓN PROCESAL
Alfonso Vidal Romero fue vinculado a la investigación mediante injurada; en esa diligencia le formularon cargos por los punibles de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 Código Pernal), prevaricato por omisión (art. 414 ibidem) y peculado por apropiación (art. 375 op. cit.); al resolver su situación jurídica no se impuso medida de aseguramiento. La resolución de acusación se profirió únicamente por la última de esas conductas con providencia de 8 de abril de 20132.
Impugnada la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta la confirmó integralmente el 23 de septiembre de 2014.
En el juzgado de conocimiento se surtió la audiencia preparatoria el 18 de junio de 2015 y la de juzgamiento el 30 de enero de 2017. La sentencia fue emitida por el Jugado 3° Penal del Circuito de Ocaña el 10 de febrero de 2017 y en ella se absolvió al acusado. El Tribunal Superior de Cúcuta, al resolver la apelación, condenó a Alfonso Vidal Romero a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión y multa de Cincuenta y siete millones, ochocientos veintinueve mil seiscientos treinta y seis pesos ($57’828.636oo) al hallarlo responsable a título de coautor de peculado por apropiación.
4.- CONSIDERACIONES
4.1. La Sala anuncia que rechazará, por improcedente, el recurso de “apelación” incoado por la defensora suplente de Alfonso Vidal Romero en contra de la sentencia de segunda instancia emitida el 31 de agosto pasado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la que revocó la absolución con que concluyó el juicio adelantado por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Ocaña.
Ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Corte en relación con que no posee competencia para avocar el conocimiento de las apelaciones contra las sentencias condenatorias de segundo grado, cuando impliquen la revocatoria de una absolutoria, criterios que continúan vigentes a esta data. En forma pretérita fueron plasmados así: (CSJ AP4428- 16 de julio de 2016. Rad. 480123)
1. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014, que el tribunal cita, declaró la inexequibilidad de varios artículos de la Ley 906 de 2004, por déficit normativo, en cuanto omitían la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y difirió sus efectos a un (1) año, contado a partir de su notificación, que se cumplió entre el 22 y el 24 de abril del 2015.
2. En la misma decisión, exhortó al Congreso de la República para que en el término de un año, contado a partir de la notificación del edicto del fallo, regulara el derecho a impugnar las sentencias penales condenatorias dictadas por primera vez en cualquier estadio procesal, y aclaró que de incumplir este deber, se entendería que la impugnación procedía ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.
3. En la sentencia de tutela SU-215 de 28 de abril de 2016, la Corte Constitucional, al delimitar los efectos y alcances de la sentencia C-792 de 2014, precisó (i) que surtía efectos desde el 25 de abril de 2016, (ii) que operaba respecto de las sentencias dictadas a partir de esa fecha o que para entonces estuviesen en proceso de ejecutoria, (iii) que aunque en ella solo se había resuelto el problema de las condenas impuestas por primera vez en segunda instancia, debía entenderse que su exhorto llevaba incorporado el llamado al legislador para que regulara en general la impugnación de las condenas impuestas por primera vez en cualquier estadio del proceso penal, y (iv) que la Corte Suprema, dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atendiendo las circunstancia de cada caso, debía definir la forma de garantizar el derecho a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez por su Sala de Casación Penal.
4. La Sala Plena de Corte Suprema de Justicia, en sesión de fecha 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/2016, en el que precisó que la pretensión de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C- 792 de 2014, de implementar, a partir del vencimiento del término de un año, la impugnación en todos los casos en que se dictara sentencia condenatoria por primera vez, resultaba irrealizable, porque ni la Corte, ni autoridad judicial alguna contaba con facultades para introducir reformas o definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho.
5. En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos.4
Además de lo expuesto, esta Corporación recientemente amplió el sustento de tal postura al analizar la idoneidad del recurso de casación para garantizar el derecho a la doble conformidad. En CSJ STP13406-2018, rad. 1004705 se pronunció así:
En síntesis, puede afirmarse que la idoneidad o inidoneidad de un recurso para garantizar el derecho a la doble impugnación, no deriva de su denominación, sino de la posibilidad de que un juez o tribunal superior pueda revisar la decisión, y que pueda hacerlo de manera integral, entendida por tal la que permite su auscultación fáctica, probatoria y jurídica.
Descendiendo al ámbito nacional, encontramos que el nuevo régimen de casación penal implementado por la Ley 906 de 2004, actualmente vigente, constituye un notorio avance en materia de protección de derechos fundamentales, como quiera que se concibió como un control constitucional y legal de los fallos judiciales de segunda instancia.
Esto implicó la ampliación de su alcance como mecanismo de control, al quedar regulado no solo como un juicio de legalidad, como se hallaba regulada en los ordenamientos procesales precedentes, sino también como un juicio de constitucionalidad, de protección de la indemnidad de la normativa constitucional, con el inequívoco propósito de hacer prevalecer los fines sobre las formas.
También implicó mutaciones en los fines de la casación, pues la finalidad nomofiláctica, que en sus orígenes se consideraba un simple ejercicio de defensa de la ley, terminó fundiéndose con la noción misma de justicia (función dikelógica), y con la defensa de principios y valores (función axiológica), en el propósito de que la efectividad del derecho material, como fin de la casación, se acoplara con un concepto dúctil de ley.6
Los motivos de casación ofrecen, por su parte, a los sujetos procesales, la posibilidad de denunciar no solo errores de naturaleza jurídica como ocurre en buena parte de los regímenes penales, sino también probatoria y procesales, y por supuesto, garantías fundamentales. La causal primera recoge los errores de naturaleza jurídica, la segunda los errores de estructura procesal y de garantía, y la tercera los errores probatorios.
En el marco de la actividad jurisdiccional de la Sala, como juez de casación, también se introdujeron avances importantes, por cuanto se la dotó de la facultad de superar los defectos de la demanda cuando advierta que se hace necesario para la realización de los fines del recurso o la protección de las garantías y derechos fundamentales, lo que significa que la casación, como lo destacó la Sala en decisión AP de 20 de octubre de 2005, ya no debía ser interpretada solo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, “con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que se inscribe”.
Esta atribución le permite a la Sala revisar lo revisable, afirmación con la cual se busca significar que puede cumplir sin limitaciones la función de constatación y de corrección de la decisión, según las posibilidades y particularidades de cada caso, agotando el escrutinio de aquellos aspectos que generan inconformidad en el recurrente, sin importar de qué parte procesal se trate, erigiéndose, de esta manera, en custodio de los intereses de la justicia y de la correcta aplicación del derecho al caso que se le presenta.
El nuevo modelo casacional está también signado por una abierta desformalización. Las actas redactoras del código muestran el indeclinable propósito del legislador de hacer más flexible el recurso y de asegurar en el acceso al mismo, pretensión que se revela en la eliminación del listado de requisitos formales de la demanda, que traía el anterior estatuto, y su reemplazo por un catálogo de exigencias mínimas, comunes a las de otros recursos de índole ordinaria, como la revisión y la apelación, y en la implementación de la insistencia como mecanismo de control.
Lo anterior, para reiterar una vez más, que el modelo casacional acogido en el sistema procesal penal colombiano, es un mecanismo idóneo y eficaz para garantizar el derecho a la impugnación cuando la primera condena ha sido proferida en segunda instancia por un Tribunal Superior o el Tribunal Militar, porque (i) permite controvertir los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la decisión, (ii) es de fácil interposición y fundamentación, y (iii) la sala puede superar los defectos de la demanda cuando advierta que se hace necesario para la realización de los fines del recurso.
En conclusión, mientras la ley reglamenta el procedimiento y las condiciones dentro de las cuales debe interponerse y ejercitarse el derecho a la impugnación, la Sala considera que puede hacerse efectivo a través del recurso de casación, por las razones que dejan expuestas, y porque el de apelación, que el accionante demanda, resulta improcedente, por tratarse de un recurso de naturaleza distinta, previsto para garantizar el ejercicio de la doble instancia.
En ese orden de ideas, mientras que el legislador expide las leyes y reformas necesarias para reglamentar la doble conformidad, ésta se garantiza mediante el recurso extraordinario de casación.
4.2. En el caso que concita la atención de esta decisión, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Ocaña absolvió a Vidal Romero de los cargos por los que se le acusó, en tanto que el Tribunal Superior de Cúcuta lo condenó por primera vez en segunda instancia.
En el último fallo aludido se dijo en el numeral sexto de la parte resolutiva que contra él procedía el recurso extraordinario de casación, pero también el de apelación para lo cual citó como apoyo CC SU 215 – 2016.
La sentencia fue notificada el 11 de septiembre de 2018, en forma personal, al Fiscal Delegado ante el Tribunal de Cúcuta y al Procurador Judicial II. La defensora suplente fue enterada de la decisión el 13 del mismo mes y año y afirmó desconocer la dirección de citación de su prohijado.
La Corporación que emitió la providencia comisionó a su homóloga de Valledupar para efectos de surtir la notificación a Vidal Romero, de quien se dijo residía en esa capital.
El 17 de septiembre de 2018, la profesional del derecho que agenció los derechos del implicado, vía correo electrónico interpuso recurso de apelación contra la sentencia de segundo grado.
El 8 de octubre pasado, el notificador del Tribunal de Valledupar, dejó constancia sobre la imposibilidad de notificar al acusado, puesto que los oficios remitidos a la dirección suministrada para tal efecto, fueron devueltos o rehusados.
Con fundamento en lo anterior la Colegiatura de Cúcuta notificó por edicto a Vidal Romero, lo que efectúo desde el 16 al 18 de octubre de esta anualidad.
La Secretaría dejó el expediente a disposición de los interesados desde el 19 al 24 de octubre, para «sustentación del recurso»
El 23 siguiente la defensora hizo llegar, vía correo electrónico, el escrito soporte de la apelación, en el que se mostró inconforme con la totalidad de la sentencia emitida, así como adujo que el Tribunal no se percató de la existencia de irregularidades sustanciales que viciaron el procedimiento y que imponían decretar la nulidad de la actuación, medida cuya aplicación solicitó en forma principal y subsidiariamente revocar la condena infligida a su cliente.
En el caso concreto el Tribunal Superior de Cúcuta ofreció el recurso de “apelación” en contra de su decisión, el cual fue interpuesto por la defensa. Y si bien se brindó el extraordinario de casación7 reglado en el Estatuto Adjetivo Penal (Ley 906 de 2004 Artículos 180 y ss), al darse la oportunidad de interponer uno u otro, la parte interesada optó por el primero, el cual sustentó oportunamente.
Así las cosas en garantía del debido proceso y derecho de del acusado, se devolverá la actuación a esa autoridad judicial para que se rehabiliten los términos de ejecutoria (cinco días) con el fin de que las partes puedan interponer el recurso de casación, si a bien lo tienen, pues como se ha insistido, es el único viable en el estadio procesal en que se encuentra la actuación.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
Primero. RECHAZAR, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto por la defensora de Alfonso Vidal Romero contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta el 31 de agosto de 2018.
Segundo: Devolver la actuación a la Corporación de origen para que se corran los términos para la interposición del recurso de casación, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 La resolución de acusación quedó en firme el 23 de septiembre de 2014, luego de tramitarse la apelación de la providencia emitida en primera por la Fiscalía 2ª Seccional de Ocaña.
2 Es de anotar que en primer término se emitió resolución de acusación el 27 de marzo de 2006, la cual fue confirmada en segunda instancia pero, una vez llegada la actuación al juez de conocimiento, éste decretó nulidad de lo actuado así como ruptura de la unidad procesal por lo que el asunto regresó a la Fiscalía.
3 El criterio expuesto es línea jurisprudencial de la Sala. Cfr. Entre otras: AP4810-2016 Rad. 48442; AP3596 – 2016 Rad. 35720; AP -2016 Rad. 48013; AP -2016 Rad. 48572; AP -2016 Rad. 48667.
4 CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156; CSJ AP3280-2016, 25 de mayo de 2016, radicación 37858, entre otras.
5 El criterio expuesto es línea jurisprudencial de la Sala. Cfr. Entre otras: AP4810-2016 Rad. 48442; AP3596 – 2016 Rad. 35720; AP -2016 Rad. 48013; AP -2016 Rad. 48572; AP -2016 Rad. 48667.
6 C.S.J. AP, casación 24193, auto de 12 de diciembre de 2005.
7 El Tribunal Superior de Cúcuta omitió, tanto en la sentencia como en la adición, informar a las partes e interesados que contra esa decisión procede el recurso extraordinario de casación, vulnerando con ello el deber contenido en el numeral 7 del artículo 162 de la Ley 906 de 2004.
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