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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP5223-2018
Radicación No. 52699
(Aprobado Acta No. 400)
Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala decide sobre los presupuestos de lógica y debida sustentación de las demandas de casación presentadas por el defensor de JORGE LUIS CAMPO RODRIGUEZ y por la Fiscal Diecinueve Delegada Seccional, contra la sentencia del 6 de diciembre 2017, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó, con algunas modificaciones, la dictada el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que condenó al procesado, en calidad de interviniente, por los delitos de peculado por apropiación agravado, en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
En relación con los primeros, la investigación penal derivó de una matriz iniciada por la Fiscalía General de la Nación, al conocer del trámite fraudulento de más de 72 demandas ejecutivas contra el Instituto de Seguro Social Seccional Santa Marta, adelantadas por varios abogados y tramitadas, en su mayoría, en el Juzgado Segundo Civil Municipal de Ciénaga.
De acuerdo con lo indicado en las sentencias de instancia, el abogado Pedro Quintero Cervantes (quien se acogió a sentencia anticipada) presentó al menos siete de esas demandas, en dos de ellas como supuesto apoderado de Gustavo Enrique Rojano/Drogas Rojano y de Abelardo Manuel Orozco Sánchez/Droguería Nacional, éstas adelantadas bajo los radicados Nº 00163-2007 y Nº 00169-2007, en el mencionado despacho judicial, con títulos ejecutivos espurios, como facturas y aceptaciones de ofertas, respecto de las cuales quienes fueron suplantados como demandados no solo negaron haber otorgado poder al abogado, sino tener vínculos contractuales o comerciales con la entidad pública demandada y, por tanto, ser acreedores de la misma.
El apoderado judicial del Instituto en las dos demandas especificadas fue el abogado JORGE LUIS CAMPO RODRÍGUEZ, quien además de no ejecutar ninguna gestión tendiente a la defensa de los intereses del Seguro Social, se allanó a la demanda, admitió una inexistente relación comercial entre la entidad y los presuntos demandantes, manifestó que no le constaba el pago de las obligaciones a éstos, a la vez que renunció a los términos procesales y aceptó la liquidación del crédito con la finalidad de facilitar el pago de cuatro títulos de depósito judicial por $93.095.183, $116.005.716, $94.044.500 y $110.000.000, que se cobraron entre abril y mayo de 2007.
La Fiscalía Diecinueve Delegada Seccional, el 20 de septiembre de 2010 decretó la apertura de instrucción1, entre otros, contra JORGE LUIS CAMPO RODRÍGUEZ, quien rindió indagatoria el 9 de agosto de 20112, la cual fue suspendida y se continuó el 23 de abril de 20133; el 31 de mayo siguiente4 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituía por la domiciliaria; en consecuencia; el 6 de noviembre posterior declaró cerrada parcialmente la investigación5; mediante resolución del 11 de febrero de 20146 acusó al procesado por el delito de “peculado por apropiación agravado por la cuantía (artículo 397, inciso 2, C.P.), en calidad de interviniente (artículo 31 C.P. –sic-), en concurso homogéneo y sucesivo, según lo expuesto en la parte motiva” de la decisión, que en el capítulo de la calificación jurídica provisional señaló, además, la concurrencia de dos de las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales 1º y 10º del artículo 58 del Código Penal.
Impugnada la decisión por el defensor, la Fiscalía de primera instancia no accedió a reponerla7 y la Delegada ante el Tribunal la confirmó, sin modificación alguna, en resolución del 31 de julio de 20148. Precisó que sobre la existencia de la conducta delictiva “esto es, peculado por apropiación agravado por la cuantía… no es necesario… el estudio dogmático de la norma y sus respectivas circunstancias de mayor punibilidad…, pues en el fondo… el debate se circunscribe a la participación, en sí, del señor CAMPO RODRÍGUEZ y el alcance de los elementos probatorios que lo relacionan con aquellas conductas”.
En firme la acusación la etapa de juzgamiento se asignó al Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta el 1 de octubre de 2014, despacho que avocó el conocimiento por auto del 12 de diciembre posterior. Vencido el traslado a los sujetos procesales dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, fueron convocados a la audiencia preparatoria en múltiples oportunidades, desde el 21 de enero de 2015 hasta el 21 de enero de 2016. No obstante, el día 19 de enero de este último año, el acusado radicó escrito mediante el cual se acogió a sentencia anticipada, coadyuvado por el defensor9.
El 22 de febrero de 2016 el juzgado dictó sentencia, en la cual, a pesar de identificar claramente los dos hechos constitutivos de delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía, invariablemente omitió referirse al concurso homogéneo de conductas punibles, forma como se guio en el proceso de individualización de la pena, para lo cual se ubicó en el límite máximo del segundo cuarto, por concurrir causales genéricas de mayor punibilidad, aplicó una rebaja de una tercera parte por el allanamiento a cargos, por virtud de encontrar más favorable la Ley 906 de 2004. En consecuencia, las penas definitivas impuestas en primera instancia fueron de 114 meses de prisión y multa de $405.106.390, sin consideración alguna, además, a la calidad de interviniente del acusado; así mismo, ordenó la reparación de los perjuicios en la misma cuantía antes indicada.
Además, declaró que conforme al artículo 38 del Código Penal la prisión domiciliaria era improcedente, por cuanto si bien la pena mínima fijada para el delito no es superior a 8 años de prisión, «teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 2, artículo 38 B de la Ley 599 de 2000 y atendida la gravedad de los hechos desplegados para ejecutar el ilícito porque no se reúnen las exigencias de orden objetivo»10. (Los errores de redacción son originales del texto).
El fallo fue impugnado por las Delegadas de la Fiscalía y de la Procuraduría, a la vez que por el apoderado especial del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguro Social, en calidad de parte civil.
El Tribunal Superior de Santa Marta, en decisión del 6 de diciembre de 2017 reformó la de primer grado, en el sentido de fijar las penas en 106 meses y 24 días de prisión, así como la multa de $201.408.308, al considerar una rebaja superior, de hasta la mitad, por sentencia anticipada; los perjuicios los incrementó a $413.145.394; y confirmó el fallo apelado en todo lo demás.
Razonó el ad quem, acogiendo las peticiones de la Fiscalía y del Ministerio Público, que el juez de primer grado incurrió en diversos errores al momento de individualizar la pena, pues omitió hacer el incremento por el concurso homogéneo de peculado por apropiación agravado; prescindió de tener en cuenta que las conductas delictivas se imputaron al acusado en calidad de interviniente, lo cual, a su vez, implicaba una modificación favorable a los extremos punitivos; y relegó el examen sobre el grado de colaboración del mencionado, para determinar la porción de la rebaja por allanamiento a cargos, la que estipuló el Tribunal en 35%.
Con referencia a la prisión domiciliaria, teniendo en cuanta el tránsito de legislación con incidencia en el mecanismo hasta la reforma por la Ley 1709 de 2014, precisó que el factor objetivo establecido en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 no se cumple, pues la pena mínima de prisión prevista para el delito es superior a 5 años, además que «Tampoco cumpliría el requisito de carácter subjetivo…, toda vez que la forma en que acaecieron los hechos, su reiteración y la afectación notoria de dineros públicos sumado a que por la pena a imponer, no existe seguridad que no evadirá el cumplimiento de la misma».
Contra la sentencia de segunda instancia interpusieron recurso de casación y presentaron las respectivas demandas el defensor del procesado y la Delegada de la Fiscalía.
LAS DEMANDAS
1. El defensor del acusado.
Postula dos cargos contra la decisión del Tribunal, al amparo de los motivos de casación previstos en la Ley 906 de 2004.
1.1. Primer cargo. Alega que el ad quem incurrió en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, «por no estar la sentencia en consonancia con los cargos imputados en el acta de formulación y aceptación de cargos», pues al procesado se le acusó por el delito de peculado por apropiación, conforme al artículo 397, inciso primero, del Código Penal, el cual se modificó en el fallo impugnado al adicionar la causal de agravación por la cuantía, así como una circunstancia de mayor punibilidad, las que no hacían parte de los cargos aceptados. Con base en esas reformas peyorativas, afirma, se determinó un marco punitivo superior al fijado en el apartado primero de la norma y se calculó la sanción penal más allá del cuarto mínimo, con incidencia en la negativa de la prisión domiciliaria.
Por tanto, demanda que se case la sentencia y se dicte la de remplazo, redosificando el monto de la sanción privativa de la libertad y concediendo la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Solicita, que en cumplimiento de los fines del recurso, de no reunir la demanda los requisitos de admisibilidad, se proceda por la Corte a casar de oficio.
1.2. Segundo cargo. Bajo la égida de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante alega la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 186 y 204 de la Ley 600 de 2000, pues se admitió y resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Delegada de la Procuraduría, a pesar de carecer de interés jurídico, con lo cual propició que «fuera revocada, como en efecto lo fue, la prisión domiciliaria otorgada en la causa por la Fiscalía».
En consecuencia, solicita casar la sentencia «para anular el numeral 1º y mantener la prisión domiciliaria otorgada» al procesado.
2. La Delegada de la Fiscalía.
Postula un cargo contra la sentencia de segunda instancia, al amparo del numeral 1º del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por violación directa de la ley sustancial, al aplicarse indebidamente el artículo 397, inciso 2º, del Código Penal, y omitirse la aplicación del inciso final del artículo 30, ejusdem.
La recurrente señala que al examinarse la prisión domiciliaria, el Tribunal ignoró la calidad de interviniente en la cual le fueron atribuidos los delitos al acusado, razón por la que no tuvo en cuenta la reducción de los extremos punitivos y, por tanto, que la pena mínima fijada en la ley era de 4 años 6 meses, inferior al límite señalado en el artículo 38 del Estatuto Penal.
Ese error del ad quem, agrega, lo llevó a afirmar el incumplimiento del presupuesto objetivo de procedencia de la prisión domiciliaria, en tanto que respecto del subjetivo, se limitó a expresar “que no existe seguridad que no evadirá la pena”, «sin realizar un verdadero análisis de procedencia de la misma, teniendo en cuenta que el condenado ha venido cumpliendo a cabalidad con la detención domiciliaria» concedida por la Fiscalía.
Por tanto, considera procedente que por estar claramente determinada la satisfacción del requisito objetivo, bien puede la Corte analizar si se cumplen los criterios de orden subjetivo de la prisión domiciliaria, «a fin de establecer la posibilidad de concederla, dado que el condenado se encuentra cumpliendo la pena en detención domiciliaria y no existe necesidad de su ejecución dadas las condiciones personales, familiares y sociales de éste».
Al igual que lo hiciera la defensa, invoca la casación oficiosa «por cuanto la no aplicación de la disminución contenida en el artículo (figura de interviniente) para analizar la concesión o no del derecho a la prisión domiciliaria afecta el derecho fundamental al debido proceso».
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Del recurso extraordinario de casación en la Ley 600 de 2000:
En primer lugar, la Corte reitera que por el carácter extraordinario del recurso de casación se impone que la demanda se presente con arreglo a los requisitos de técnica que ha venido desarrollando la jurisprudencia y se ajuste a unos mínimos de claridad, precisión, lógica, coherencia y suficiente fundamentación, si se tiene en cuenta que la polémica emprendida busca quebrar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia, dictada tras el agotamiento de los trámites ordinarios, con respeto al debido proceso y a las garantías que dimanan de ese postulado a fin de que los sujetos procesales puedan ejercer con plenitud sus derechos.
Por eso, el libelo de impugnación debe superar con suficiencia el simple alegato de instancia que es de libre configuración, y atender a las formalidades indicadas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, en razón de que el recurso de casación no se instituyó como un instrumento jurídico carente de rigor, destinado a prolongar la controversia propia del trámite ordinario o a proponer cualquier clase de críticas, ni es pertinente promoverlo con la aspiración de que sea la Corte la llamada a desentrañar, sin limitación alguna, si se ha incurrido en alguna modalidad de error en la actuación o en la sentencia, o a colmar los vacíos o carencias argumentales o demostrativas de la demanda. Empeño de tal índole no es aceptable ni siquiera con la excusa de la búsqueda azarosa de alguno de los fines señalados en el artículo 206, ibídem, cuya enunciación, si no se vincula de manera directa y específica a la modalidad de error que se invoca y a los reproches alegados, no basta para la admisibilidad de la demanda. En fin, el libelo debe bastarse a sí mismo, para demostrar el desafuero de la decisión.
En el mismo orden, el señalamiento de los errores in iudicando o in procedendo ha de respaldarse con suficiencia en la demostración del vicio que los produce y su trascendencia en la legalidad del fallo que se pretende derrumbar, mediante un discurso articulado con los principios que rigen la casación, como los de autonomía, prioridad, no contradicción, limitación, inescindibilidad, trascendencia y corrección material.
Por el interés especial que en este caso implica el principio de limitación, previsto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, se debe recordar que éste circunscribe a la Corte a considerar el ataque contra el fallo solo desde la perspectiva de las causales y los cargos planteados por el demandante, sin involucrarse en aspectos distintos, salvo cuando advierta patente una causal de nulidad o el quebrantamiento grave de las garantías fundamentales de alguna de las partes. Igualmente, que por el carácter predominantemente rogado del recurso extraordinario, la Sala tampoco tiene facultad para suplir las deficiencias técnicas o las omisiones argumentativas de la demanda, y solo de manera excepcional, como quedó visto, el medio de impugnación puede tener carácter oficioso, con el fin de hacer control de legalidad o de constitucionalidad de la sentencia.
De igual manera, se ha de tener en cuenta que por virtud del postulado de corrección material, según el cual los reproches deben ser objetivos, ceñidos a la verdad de la actuación procesal y probatoria, así como al contenido de la decisión confutada, el demandante está en la obligación de formular y sustentar el reproche con lealtad y en estricta correspondencia con la realidad que revela el proceso.
Así entonces, atendiendo a los presupuestos que vienen de exponerse y conforme a lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Sala emprende el examen de los reparos formulados por los demandantes.
2. El primer cargo propuesto por el defensor del acusado, se refiere a que la sentencia no coincide con los cargos formulados por la Fiscalía y aceptados por el inculpado, lo cual repercutió en que se impusieran las penas previstas para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía y con la concurrencia de causales de mayor punibilidad, no contenidas expresamente en la acusación.
Aclarando previamente que el demandante en forma desatinada formuló los reproches apoyado en la Ley 906 de 2004, sin tener en cuenta que el proceso se rigió íntegramente por la Ley 600 de 2000, es necesario decir que, a pesar de los cambios entre una y otra legislación, en esencia los motivos de casación se mantienen. De ahí que en el numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 se recogen los que corresponden a las causales 2ª y 3ª del Código Procesal de 2000, esto es, cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación; y cuando se haya dictado en un juicio viciado de nulidad; en tanto que se fracciona el de la violación de la ley sustancial, según sea directa o indirecta, antes incluidas en los dos cuerpos del numeral 1º del artículo 207 de la Ley 600 citada, según la cual procede la casación cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial; si la violación proviene de error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, es necesario que así lo alegue el demandante, motivos que se consagran ahora en los numerales 1º y 3º del mencionado artículo 181.
En esas condiciones, atendiendo a la enunciación de los reparos por el defensor, lo correcto en el primer cargo era postularlo al amparo de causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con la cual la casación procede cuando la sentencia no sea congruente con la acusación. Sin embargo, en el marco de la Ley 906 de 2004, esa índole de error es demandable, como lo planteó el recurrente, por la vía de la causal segunda.
Pues bien, dejando advertido que la defensa no recurrió la sentencia de primera instancia para debatir la calificación jurídica del delito de peculado agravado y la inclusión de las causales de mayor punibilidad deducidas, cobra mayor relevancia en este caso que los fundamentos de ese reproche conspiran manifiestamente contra el principio de corrección material al cual se hizo referencia antes, en demostración de lo cual basta con remitirse nuevamente a las providencias calificatorias de primera y segunda instancia, en las concretas reseñas realizadas en los antecedentes procesales.
En efecto, en la resolución del 11 de febrero de 2014, la Fiscalía Delegada Seccional hizo la calificación jurídica provisional de los hechos como constitutivos del delito de peculado por apropiación11, de acuerdo con lo previsto en el artículo 397, inciso 2º, norma que transcribió, en cuanto se refiere a que si el valor de los bienes apropiados por el servidor público superan la cantidad de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas se aumentarán hasta en la mitad, sin que la multa pueda superar el equivalente a 50 s.m.l.m.v.12, por cuanto en cada uno de los dos procesos ejecutivos a los cuales alude este asunto, el despacho judicial ordenó el pago en favor de los demandantes de sumas superiores a $86.740.000 (equivalente este a 200 s.m.l.m.v. en 2007).
Además, indicó la Fiscalía que concurrían en el delito contra la administración pública las circunstancias primera y décima previstas en el artículo 58 del Código Penal, describiendo, en cada caso, en el contexto de lo fáctico, por qué la conducta del procesado soportaba esos gravámenes.
Entonces, precisó la Fiscalía de primera instancia que:
(…) se tiene establecido probatoriamente dentro de la presente investigación, tal como se señaló en párrafos anteriores, que el Dr. JORGE LUIS CAMPO RODRÍGUEZ facilitó mediante la contestación de la demanda, en los términos ya señalados, que se realizara el cobro de los títulos de depósito judicial Nº 44209000050764 por valor de $93.095.183, y Nº 442090000051114 por $116.005.716.01, del proceso 169-07 y Nº 442090000050763 por valor de $110.000.000, y Nº 442090000051115 por $94.044.500, del proceso 163-07 a favor de Pedro Quintero Cervantes.
Igualmente, como quiera que el monto de este cobro judicial superó los 200 salarios mínimos legales mensuales ($86.740.000)…, es claro que la adecuación típica debe atenerse a esa circunstancia, para lo cual deberá aplicarse la agravante punitiva descrita en el inciso 2º del artículo 397 del C.P.
(…)
Ahora bien, analizadas las pruebas que soportan la ocurrencia de la conducta punible de peculado por apropiación y la responsabilidad del sindicado, procede el despacho a exponer las pruebas que soportan la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad señalada en el artículo 58 del C.P., numeral 10, es decir, la coparticipación criminal.
(…)
De otra parte vemos que la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 1 del artículo 58 del C.P. se encuentra establecida por lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Decreto 2148 de 1992…
(…)
En este orden de ideas solo es posible afirmar que se cuenta con la prueba suficiente para proferir resolución de acusación en contra del señor JORGE LUIS CAMPO RODRÍGUEZ por el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en calidad de interviniente, en concurso homogéneo y sucesivo, con las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 1 y 10 del artículo 58 del C.P… (Las negrillas corresponden al texto).
Como quiera que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó integralmente el calificatorio del a quo, se advierte que los cargos formulados al acusado y por los que se acogió a sentencia anticipada son completamente inequívocos, y que bastaba a la defensa una hojeada a las resoluciones de primera y segunda instancia para hacer un cotejo infalible, que le permitía constatar si procedía un reproche por violación del principio de congruencia, con absoluta lealtad y objetividad.
En cambio de ese deber, faltando al principio de corrección material, el recurrente afirmó que la acusación se hizo por el delito de peculado por apropiación simple y que no se imputó ninguna causal de mayor punibilidad, luego que la sentencia impugnada acusaba incongruencia.
Lo indicado es suficiente para concluir que el cargo es inadmisible.
3. En la segunda censura propuesta por la defensa afirma que el Tribunal incurrió en la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. No obstante, en contravía de los principios de autonomía de las causales y crítica vinculante, alega que los juzgadores admitieron el recurso de apelación interpuesto por un sujeto sin interés jurídico —el Ministerio Público—, propiciando que la segunda instancia transgrediera la garantía de la no reforma peyorativa; supuestos desafueros que no apuntan a demostrar la causal invocada, si se tiene en cuenta que el impugnante alude a los artículos 186 y 204 de la Ley 600 de 2000, sino, eventualmente, a un quebrantamiento al debido proceso, que tampoco se demuestra.
Lo dicho bastaría para inadmitir el reproche; pero, además se advierte la total falta de trascendencia del mismo, por varias razones: (i) aun si fuera verdad que el Ministerio Público carecía de legitimidad en la causa, con la misma finalidad que este sujeto procesal propuso para impugnar la sentencia de primer grado, lo hizo la Fiscalía, cuyo interés jurídico no se rebate por el censor; (ii) el Tribunal redujo la pena privativa de la libertad, luego no se habría derivado perjuicio para el acusado; y (iii) no es verdad que las razones del disenso de la Delegada de la Procuraduría estuvieran orientadas a impedir el examen de la procedencia de la prisión domiciliaria, pues, como lo hizo la Fiscalía, puso de presente la omisión del concurso de conductas delictivas y que el acusado había sido imputado como interviniente, amén de que el efecto del recurso no fue la modificación del factor objetivo del sustitutivo en referencia.
Del último aspecto indicado surge, igualmente, que pese a haberse declarado por el juez que no se satisfacía el presupuesto señalado en el artículo 38 B, numeral 2º, del Código Penal, por lo que el acusado no tenía derecho «al subrogado (sic) de la prisión domiciliaria», el defensor no intervino como sujeto recurrente ante la segunda instancia en orden a plantear un problema jurídico en torno a los criterios para negar ese beneficio.
En esa medida, la Corte observa que el demandante vuelve a incurrir en la inobservancia del principio de corrección material, pues si bien uno de los motivos alegados por la Delegada del Ministerio —en defensa de la legalidad de la pena— fue que el a quo omitió hacer el incremento correspondiente al concurso delictivo, por igual planteó la necesidad de enmendar el yerro en la sentencia en la cual se ignoró que los delitos le habían sido imputados a JORGE LUIS CAMPO RODRÍGUEZ en calidad de interviniente, por lo que los extremos punitivos se reducían en una cuarta parte, conforme al inciso final del artículo 30 del Estatuto Punitivo.
El desacierto del reproche es tal que el recurrente pide a la Corte «anular el numeral 1º y mantener la prisión domiciliaria otorgada» al procesado, sin que ese apartado de la sentencia aborde directa o indirectamente la improcedencia del sustitutivo, que tampoco fue otorgado por el juzgador de primer grado, en tanto que la solicitud supondría que el fallo del a quo cobre vigencia integral, pese a ser más desfavorable al inculpado, debido a que la pena privativa de la libertad impuesta por el a quo era más grave.
En conclusión, la censura será inadmitida.
4. En el cargo único formulado por la Delegada de la Fiscalía bajo la égida del artículo 207 del Código de Procedimiento de 2000, numeral primero, cuerpo primero, alega la aplicación indebida del artículo 397, inciso 2º, y la falta de aplicación del artículo 30, inciso final, del Código Penal.
Pues bien, no obstante aparentemente el cargo fue postulado correctamente, la fundamentación del mismo lo desfigura, pues además de limitarse la demandante a enunciar las normas de carácter sustancial que considera equivocadamente seleccionadas por el Tribunal, no consigue construir un argumento lógico que precise los errores de escogencia atribuidos.
Como tiene dicho la jurisprudencia, la aplicación indebida se presenta cuando el juzgador acoge una norma equivocada; el vicio consiste en una desatinada selección del precepto que da lugar a la falsa adecuación de los hechos probados en los supuestos de la ley pese a que no existe coincidencia entre unos y otros. En la falta de aplicación o exclusión evidente, el juzgador deja de utilizar la norma que rige la materia, no la tiene en cuenta, porque yerra acerca de su existencia o vigencia.
Frente al alcance de esas dos modalidades de violación directa, se reitera, resulta evidente el desacierto en el desarrollo del cargo, si se tiene en cuenta que la recurrente alega que el acusado era merecedor de la prisión domiciliaria, lo cual le imponía el deber de demostrar el yerro de juicio respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto, esto es, el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, la cual se refiere a dos componentes de procedencia del mecanismo.
Así pues, se advierte cómo en estricto sentido la Fiscalía no alegó, como correspondía, la violación directa de la norma que consagra los requisitos de la prisión domiciliaria; pero además, en la sustentación del reproche, únicamente se refiere a que el Tribunal omitió tener en cuenta que la pena mínima prevista en la ley dependía de la calidad en la cual se formularon los cargos al procesado, esto es, como interviniente, según lo previsto en el inciso final del artículo 30, ibídem, sin alusión alguna a segundo componente del mencionado artículo 38.
En esa medida, si bien es verdad que los juzgadores de segunda instancia se equivocaron al suponer que la pena mínima prevista en la ley, como elemento objetivo de la prisión domiciliaria, no implicaba factores atemperantes, como en este caso el grado de participación, lo es también que la negación del mecanismo sustitutivo se basó, además, en el incumplimiento del presupuesto subjetivo, sobre el cual la Fiscalía no acredita que en ese razonamiento se haya incurrido en un error de juicio, procediendo en cambio a alegar que no se hizo ningún análisis de los requisitos legales, ni se tuvo en cuenta «que el condenado ha venido cumpliendo a cabalidad con la detención domiciliaria», a pesar de lo cual el juzgador colegiado se limitó a señalar “que no existe seguridad que no evadirá la pena”.
Esa forma de argumentar evidentemente no se aviene a la modalidad de error de juicio invocado, ni, por tanto, a la aplicación indebida o falta de aplicación de una norma de carácter sustancial, pues la prisión domiciliaria regulada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 —precepto que apropiadamente seleccionó el Tribunal para examinar si había o no lugar a su concesión—, toma en cuenta dos requisitos que fueron analizados, lo que excluye los yerros de aplicación alegados en la demanda.
De otro lado, confrontados los argumentos expresados por la demandante con los motivos expuestos en las sentencias, las cuales integran una unidad inescindible, se pretende echar mano solamente del factor objetivo, eludiendo señalar, por igual, en qué consistió el desacierto jurídico al afirmar los juzgadores que el componente subjetivo, «referido a que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita (sic) al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena», no se cumplía, «toda vez que [por] la forma en que acaecieron [los hechos]…, su reiteración y la afectación notoria de dineros públicos… no existe seguridad que no evadirá el cumplimiento de la pena».
Esa carga argumentativa no podía ser obviada por la demandante, pues para el éxito de su alegato no es suficiente con demostrar el error del Tribunal acerca de que el requisito objetivo de la pena mínima prevista en la ley no se satisfacía, sino que tenía la obligación de evidenciar desacierto análogo en relación con los dos componentes del precepto normativo por los cuales los juzgadores determinaron la improcedencia del beneficio, dado que los requisitos son confluyentes, no alternativos o disyuntivos. Por lo mismo, no le era dado a la recurrente, como lo pretende, trasladar a la Corte el ejercicio de descubrir y comprobar si los razonamientos de los juzgadores fueran jurídicamente acertados o incorrectos al negar la prisión domiciliaria y, en consecuencia, imponerle a la Sala la carga de «establecer la posibilidad de concederla, dado que el condenado se encuentra cumpliendo la pena en detención domiciliaria y no existe necesidad de su ejecución dadas las condiciones personales, familiares y sociales de éste»; esto en detrimento del principio de limitación y de la exigencia de que la demanda se baste por sí sola para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia.
El enunciado que se cita de la demanda, nada dice en concreto, en orden a acreditar que el ad quem desbordó los presupuestos legales al definir la improcedencia de la sustitución para el cumplimiento intramural de la pena de prisión, si se tiene en cuenta que artículo 38 de la Ley 599 de 2000 faculta la concesión del sustitutivo de la prisión domiciliaria (i) cuando el delito por el que se procede tenga prevista pena mínima no superior a 5 años y (ii) siempre que por el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, los juzgadores puedan inferir que no pondrá en peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena, la recurrente tenía el deber de demostrar, en el marco de la causal de casación elegida, al margen de su particular apreciación de la situación fáctica, que en la sentencia se incurrió en el error de selección normativa alegado, también respecto de este componente subjetivo.
Acerca de los factores que integran ese presupuesto nada se dice por la impugnante, como tampoco lo hizo al interponer y sustentar el recurso de apelación, en el que, por igual, sobre el tema se circunscribió a solicitar que al incriminado «se le conced[ieran] los beneficios a los h[ubiera] lugar teniendo en cuenta la normatividad procesal más favorable», pretendiendo en sede de casación que por haber disfrutado el implicado durante la actuación del beneficio de la detención domiciliaria automáticamente tenía derecho a que se le extendiera al cumplimiento de la pena privativa de la libertad, pues, en su opinión no existía riesgo de que la evadiera.
La Sala encuentra que sin ser exhaustivas las referencias en las sentencias al motivo para negar la prisión domiciliaria —con la salvedad de la interpretación equivocada del límite punitivo, que evidentemente debía determinarse por la pena mínima fijada en la ley para el interviniente, en este caso inferior a 5 años— la Fiscalía no cumplió con la carga de demostrar que lo propio había ocurrido con el componente subjetivo, esto es, que el Tribunal se equivocó el aplicar o interpretar la ley.
5. Ahora bien, advirtiendo que no le está permitido a la Corte enmendar el yerro en perjuicio del acusado, pues a pesar de ser la Fiscalía demandante, interviene en favor de aquel, se debe llamar la atención acerca del desatinado tratamiento que el Tribunal dio a la rebaja de la pena por sentencia anticipada, con todo y que el juzgado de primera instancia indicó precisamente que la disminución no superaría la tercera parte de la por imponer. Apartándose el ad quem de la consolidada jurisprudencia trazada por la Sala, determinó el beneficio por sentencia anticipada, asimilando el momento procesal de la aceptación de los cargos, al que se hace durante la audiencia de imputación.
Por eso, es oportuno señalar que el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal de 2000 preceptúa:
A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada.
(…)
El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.
También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida la resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una octava (1/8) parte de la pena. (Negrillas fuera del texto).
Así mismo, que el artículo 356 de la Ley 906 de 2004, que se refiere al desarrollo de la audiencia preparatoria, en el numeral 5, señala que si el acusado manifiesta aceptar los cargos de la acusación, tendrá derecho a la reducción de la pena por imponer hasta en la tercera parte.
De manera que aun cuando en el caso examinado la solicitud de sentencia anticipada se produjo antes de la audiencia preparatoria, fue posterior a la acusación, lo cual imponía una comparación estricta con las normas de la Ley 906 de 2004, en cuanto a las oportunidades para el allanamiento unilateral a los cargos, en lo que guardaran similitud con la Ley 600 de 2000, que dio pábulo a la jurisprudencia para fijar el criterio conforme al cual, ante la concurrencia de las normas en el tiempo, debe aplicarse la más favorable.
Así lo ha reiterado en distintos pronunciamientos, entre otros, en CSJ SP, 30 jun. 2010, rad. 28222, CSJ SP, 19 oct. 2011, rad. 37750 y CSJ AP, 24 sept. 2014, rad. 41345 CSJ SP, 26 may. 2010, rad. 28856, precisando la Corte en la sentencia del 23 de noviembre de 2016, radicado 48031, al hacer cita de su propio precedente, que:
“(…) frente a la necesidad de hacer las equivalencias respectivas entre la sistemática acusatoria y la mixta incorporada en la Ley 600 de 2000 a fin de determinar la cantidad de descuento atribuible dependiendo de la etapa en que la manifestación voluntaria de responsabilidad se haya realizado, la Sala de Casación Penal elaboró las siguientes reglas de correlación13:
‘La aceptación de cargos en la fase de instrucción, esto es, desde la indagatoria y hasta antes de la ejecutoria del cierre de investigación (artículo 40, incisos 1° al 4°, de la Ley 600) se corresponde con la aceptación pura de los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación (arts. 288.3 en conc. con el 351), dejándose en claro que para esta etapa la menor rebaja será -por lo menos- de una tercera parte más un día, para superar así el máximo de la reducción señalado para la segunda oportunidad. Y no hay duda que ese plus reductor (así sea de un día) marca la diferencia favorable respecto de la rígida reducción de la tercera parte reglada para la sentencia anticipada.
El acogimiento a sentencia anticipada en la causa, vale decir, proferida la resolución acusatoria y hasta antes de la firmeza del auto que señala fecha y hora para audiencia de juzgamiento (artículo 40, inciso 5°, de la Ley 600) se asimila con el allanamiento a los cargos previsto en el artículo 356-5 de la Ley 906 de 2004, atendida la correspondencia existente entre las dos fases del proceso dentro de las cuales se lleva a cabo la admisión, aclarándose igualmente que en esta oportunidad la menor rebaja será -por lo menos- de una sexta parte más un día, para de esa forma superar el tope máximo de la reducción prevista para la tercera ocasión. Asimismo, no vacila el juicio para afirmar que aún frente a la recompensa mínima, ésta se muestra abiertamente más ventajosa que la octava (fija) prevista para la sentencia anticipada’”.
Es de anotar que el referido criterio, consistente en que la rebaja de pena de hasta la mitad, aplicada por favorabilidad a los trámites regulados con fundamento en la Ley 600 de 2000, sólo es viable hasta antes de que cobre ejecutoria la resolución mediante la cual se decreta el cierre de la investigación, ha sido reiterado.
En esas condiciones, por cuanto el acusado se acogió a sentencia anticipada con posterioridad a la acusación y antes de convocarse a la audiencia pública, solo tenía derecho a una rebaja hasta de la tercera parte de la pena por imponer, por favorabilidad conforme al artículo 356, numeral 5°, de la Ley 906 de 2004.
6. En resumen, como quiera que las demandas carecen de idoneidad formal y sustancial, y no se precisa en este asunto la intervención de la Corte en orden a cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario de casación, previstos en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se reitera la inadmisibilidad de las mismas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Primero. INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor de JORGE LUIS CAMPO RODRIGUEZ y por la Fiscal Diecinueve Delegada Seccional, contra la sentencia del 6 de diciembre 2017, dictada por el Tribunal Superior de Santa Marta.
Segundo. Contra esta decisión no proceden recursos
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 286, cuaderno original Nº 1.
2 Folios 90 a 98, cuaderno original Nº 2.
3 Folios 139 a 141, cuaderno original Nº 3.
4 Folios 234 a 287, ídem.
5 Folios 170, cuaderno original Nº 7.
6 Folios 1 a 57, cuaderno original Nº 9.
7 Folios 220 a 224, cuaderno original Nº 9.
8 Folios 4 a 15, cuaderno original de segunda instancia de la Fiscalía.
9 Folios 163, cuaderno original Nº 9.
10 Folio 173, pág. 9 de la sentencia de primera instancia, cuaderno original Nº 10.
11 Folios 2 y 3, cuaderno original Nº 9.
12 Folios 8, 9, 12 y 13, ídem.
13 Sentencia del 28 de mayo de 2008, radicado 24402.