Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP5212-2018
Radicación 54067
Aprobado acta número 400
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación que presentó el abogado del Centro Comercial Santa Bárbara contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el cual confirmó el emitido por la Juez Veintidós Penal del Circuito de esta ciudad, que absolvió a ARNULFO BARBOSA PINZÓN de la conducta punible de hurto agravado y continuado.
I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Desde el 1º de febrero de 2008 hasta el 14 de febrero de 2010, ARNULFO BARBOSA PINZÓN trabajó como tesorero del Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara. Dentro de sus funciones, tenía las de recolectar, registrar y consignar los dineros por el cobro del parqueadero de aquellos carros que ingresaban a las instalaciones del centro. Debido a una serie de irregularidades que se presentaron en los recaudos y con el sistema de control Auto Park 2.0, fue señalado de apoderarse de $1.051’447.706 por tres (3) vías: (i) bajando la palanca del fluido eléctrico en los turnos de la noche para efectuar de manera manual el recaudo del servicio ($100’050.000), (ii) apropiándose en forma directa de los dineros que no entraban a las arcas del centro ($937’324.706) y (iii) no contabilizando las planillas de enero 1 al 4 de 2009 ($13’073.000).
Sin embargo, jamás se logró establecer que ARNULFO BARBOSA PINZÓN incurriera en cualquiera de dichos actos.
2. Presentada denuncia, la Fiscalía General de la Nación, en diligencia de 22 de junio de 2012, le atribuyó a ARNULFO BARBOSA PINZÓN la realización a título de autor del delito de hurto agravado y continuado, según los artículos 31 parágrafo, 239, 241 numeral 2 (“[a]provechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor en el agente”) y 267 numeral 1 (“[s]obre una cosa cuyo valor sea superior a cien -100- salarios mínimos”) de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las modificaciones que introdujeron los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 51 de la Ley 1142 de 2007.
Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por ese mismo comportamiento el 23 de abril de 2013.
3. El juicio lo llevó a cabo el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Bogotá, despacho que en fallo de 5 de diciembre de 2017 absolvió al procesado de los hechos y cargos materia de acusación.
4. Apelado el fallo por la Fiscalía y el representante de Hacienda Santa Bárbara, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia de 9 de agosto de 2018, la confirmó en los temas de debate, relacionados con la ausencia de prueba de responsabilidad penal.
Según el ad quem, «en incertidumbre quedó la teoría del caso expuesta por el representante del ente acusador, incluso muy limitada en punto a la comisión de la conducta punible»1.
En cuanto a las vías de apoderamiento imputadas, indicó:
(i) La medida de los cortes de luz «no pudo provenir de ARNULFO BARBOSA PINZÓN, pues […] tal facultad era exclusivamente de la administradora, al punto que ella señaló que, si en gracia de la discusión el acusado le hubiese dado una orden en ese sentido a la encargada de mantenimiento, esta no la hubiera acatado»2 y, en todo caso, el procesado «no era el único que tenía acceso a la caja fuerte»3.
(ii) Si bien «quedó plenamente acreditada una diferencia (que nunca ingresó al centro comercial) del recaudo del dinero por concepto de parqueadero, […] no se puede sostener que fue él quien se apoderó de ese efectivo faltante»4, puesto que «fueron varias las personas que hicieron el registro contable de las planillas […] y cada una de ellas contaba con un usuario y una contraseña, las que, incluso, por el mal manejo de las mismas pudieron compartirse con otros, lo que significa que es posible que aparte de los citados otras personas pudieron alterar los datos»5.
Y (iii) en cuanto a las planillas del 1 al 4 de enero de 2009, aunque no fueron contabilizadas ni su monto ingresó a las arcas del centro comercial, el hallar «los duplicados de las planillas en blanco […] en la oficina del implicado»6 no resulta suficiente para derivarle responsabilidad, pues «no era el único que tenía acceso a su oficina; por tanto, no se logró demostrar que él sustraía ni usaba esas copias (planillas)»7.
En consecuencia, «si bien el acusado ocupó el cargo de tesorero, lo que implicaba el manejo de los dineros obtenidos por concepto de parqueadero y la tenía la calidad de empleado de dirección, confianza y manejo, […] esa única circunstancia no es suficiente para atribuirle la comisión del reato atentatorio contra el patrimonio económico, máxime por las particularidades que rodearon los sucesos […], de ahí que, en últimas, lo que se le pueda cuestionar sea su negligencia en el estricto cumplimiento de su deber, sin que ello demuestre su responsabilidad penal a título de dolo»8.
5. Contra la decisión de segunda instancia, el abogado del Centro Comercial Santa Bárbara interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
II. LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“[f]alta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma […] llamada a regular el caso”), el recurrente propuso un cargo único, consistente en la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 25 del Código Penal, esto es, debido a la no valoración de la posición de garante que tenía el acusado sobre los bienes materia de apropiación.
Al respecto, manifestó que «fue el ciudadano ARNULFO BARBOSA PINZÓN quien en virtud del contrato laboral firmado con la víctima, Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara PH, adquirió la mencionada posición de garante, pues el cargo que desempeñó a favor de la víctima era uno propio de los que el Código Sustantivo del Trabajo denomina como de dirección, confianza y manejo»9. Ello implica que el delito «debió haber sido evitado por la persona que asumiera el recaudo, dada su especial capacidad técnica»10.
Agregó además que la conducta punible atribuida «se despersonaliza en la situación del garante, pues no se requiere que el dinero entre a su patrimonio sino que hubiere estado a su disposición (como se desprende de las funciones propias del cargo indiciado [sic]) y que, por su negligencia en la actuación, el mismo no haya seguido hacia las arcas de [Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara]»11.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, condenar a ARNULFO BARBOSA PINZÓN por el delito imputado a título de comisión por omisión.
III. CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a quienes obren con interés debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevantes, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será intrascendente cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a su debida demostración la existencia de un yerro que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal aplicable para este asunto, consagra que el recurrente deberá presentar una “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Y esta no será seleccionada, según el artículo siguiente, “cuando se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”.
2. En este caso, el reproche presentado por el recurrente no podrá ser atendido (y, por ende, su demanda tampoco será admitida), en tanto que carece de suficiencia argumentativa, así como de un sustento racional, para cuestionar la decisión adoptada por los jueces de segundo grado.
En efecto, el abogado partió de un supuesto dogmático equivocado. Creyó que como el Tribunal reconoció en el fallo objeto del recurso que ARNULFO BARBOSA PINZÓN, tesorero de Hacienda Santa Bárbara, tenía «la calidad de empleado de dirección, confianza y manejo»12 y obró con «negligencia en el estricto cumplimiento de su deber»13, ello implicaba que cometió el delito no a título de autor, como le atribuyó la Fiscalía, sino por omisión proveniente de su posición de garantía.
Con esta postura, el demandante ignoró los requisitos que de modo pacífico y reiterado la jurisprudencia ha indicado como constitutivos del garante14, en particular el conocimiento de la situación típica y los demás relativos a la posibilidad de evitar el resultado típico por parte del agente.
En otras palabras, para poder predicar un reproche en sede de casación por violación directa de la ley sustancial, el Tribunal, en este caso, debió haber reconocido desde el punto de vista fáctico, además de los aspectos resaltados por el actor, que ARNULFO BARBOSA PINZÓN (i) sabía que otras personas estaban apoderándose de los dineros que por concepto de recaudo en parqueaderos tenían que ingresar a las arcas del centro comercial, (ii) contaba con los medios necesarios para impedir tales robos continuados y (iii) nada hizo para evitarlo. Ninguna proposición de esta índole aparece en la sentencia impugnada.
Tampoco consideró el profesional del derecho si una condena por omisión no afectaría las garantías del acusado en este particular asunto, teniendo en cuenta que ARNULFO BARBOSA PINZÓN fue acusado por específicas acciones que implicaban una intervención directa por su parte (bajar por las noches la palanca del fluido eléctrico u ordenar que se baje, apoderarse directamente de los dineros y sustraer plantillas para no contabilizarlas). De ahí que declararlo penalmente responsable por circunstancias configurativas de una posición de garante variaría la esencia de los hechos imputados, con lo cual se vulneraría el principio de congruencia entre acusación y fallo.
3. En este orden de ideas, el discurso del censor no es suficiente para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar un error de trámite o uno de juicio. De ahí que su demanda no será admitida. Y, como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión proferida por el juez plural.
Contra lo aquí adoptado, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por el abogado del Centro Comercial Hacienda Santa Bárbara contra el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Según el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
Notifíquese y cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1
Folio 31 del cuaderno del Tribunal.
2 Folio 52 ibídem.
3 Folio 54 ibídem.
4 Folio 72 ibídem.
5
Folio 73 ibídem.
6 Folios 75-76 ibídem.
7 Folio 76 ibídem.
8 Folio 78 ibídem.
9
Folio 99 ibídem.
10 Folio 100 ibídem.
11 Folio 101 ibídem.
12
Folio 78 ibídem.
13 Ibídem.
14 Cf. CSJ SP, 14 nov. 2007, rad. 28017, entre muchos otros. La posición de garantía comprende la concurrencia de varios requisitos, a saber:
1-. Situación de peligro para el bien jurídico.
2-. No realización de la conducta debida, por no actuar teniendo el deber de hacerlo para evitar el resultado, lo que eleva el riesgo creado.
3-. Posibilidad de realizar la acción debida, esto es, que el sujeto esté en posibilidad de evitar el resultado o aminorar el riesgo a través de la acción debida, para lo cual debe tener: (i) el conocimiento de la situación típica, esto es, que el resultado se va a producir; (ii) los medios necesarios para evitar el resultado; (iii) […] la posibilidad de utilizarlos a fin de evitar el resultado.
4-. Producción del resultado.