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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP4719-2018
Radicación No. 50977
Aprobado acta Nº 371
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mi dieciocho (2018).
La Corte examina los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIME ALONSO HINCAPIÉ GÓMEZ, contra la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Antioquia, que revocó la absolución proferida el 10 de febrero de 2015 por el Juzgado Penal de Circuito de Conocimiento de Sonsón, y condenó al acusado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
Los primeros los refirió el Tribunal como sucedidos entre mediados de 2010 y hasta mayo de 2012, lapso durante el cual V. B. H. (quien nació el 20 de junio de 2004) fue víctima de tocamientos sexuales por el novio de su hermana E.M.N. H., JAIME ALONSO HINCAPIÉ GÓMEZ, cuando era invitado a hospedarse en horas de la noche en la casa donde habitaba la niña con su familia, en Sonsón (Antioquia).
La audiencia de imputación se realizó el 7 de octubre de 2013, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sonsón. Después, previa presentación del escrito correspondiente, asignado al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, el 23 de enero de 2014 la Fiscalía formuló cargos contra el procesado como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal. La audiencia preparatoria se efectuó el 25 de marzo de 2014, y el juicio oral se tramitó entre el 1 de julio posterior y el 19 de enero de 2015, sesión en la que el juez anunció el sentido absolutorio del fallo, el cual profirió el 10 de febrero del mismo año.
La decisión fue revocada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima. En su lugar, condenó al acusado, de acuerdo con la acusación formulada, a la pena principal de 108 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas por ese mismo tiempo, a la vez que declaró la improcedencia tanto de la prisión domiciliaria como de la suspensión condicional de la ejecución de la condena.
El defensor del incriminado interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó el escrito de sustentación.
LA DEMANDA
Luego de identificar a las partes, reseñar los hechos y la actuación procesal, detallando en extenso el contenido probatorio y los fundamentos de las sentencias de primero y segundo grado, el impugnante formula un solo cargo, bajo la égida de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.
Con apoyo en varias citas jurisprudenciales, indica que la Corte no ha propiciado «una valoración [de las pruebas] suponiendo ex ante que el análisis está dirigido a demostrar la natural y obvia tendencia de los delincuentes a ejecutar los comportamiento antijurídicos, en condiciones tales que se dificulte o haga imposible su detección… teniendo en cuenta que los sujetos activos, desde el inicio planean y desarrollan la acción delictiva evitando al máximo potenciales testigos con el interés de que dichos comportamientos queden en la impunidad»; sesgo conceptual violatorio del principio de presunción de inocencia, con el que el Tribunal apreció los medios de conocimiento, presumiendo que el acusado «es un delincuente que está buscando ocultar el delito y obstaculizar su detección[,] a fin de que quede en la impunidad…». En esa forma incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, de identidad y falso raciocinio.
Enseguida, plantea distintos cuestionamientos, con soporte en los cuales considera diezmado el testimonio de la menor, afectada por la insanidad de sus sentidos, pues en la primera entrevista, «introducida ilegalmente desde el escrito de acusación», afirmó que los hechos ocurrían mientras dormía y que tenía fantasías durante esos lapsos de reposo, posiblemente confundidas por ella con la realidad.
Agrega que el Tribunal, a pesar de reconocer esos episodios de pesadillas relatados por la niña y confirmados por su progenitora, sin razón, los desestimó como motivo para desconfiar del testimonio, explicando, en cambio, igualmente sin fundamento, que podrían estar relacionados con los hechos investigados; a la vez que restó incidencia al “amigo imaginario, discapacitado y huérfano”, en la confiabilidad de las declaraciones de la niña.
Censura que en la sentencia de segunda instancia se hayan construido apreciaciones subjetivas, contrarias a las reglas de la experiencia, como resultado del propósito anticipado por los juzgadores de “combatir demostrativamente la obvia y natural tendencia de los delincuentes a ejecutar comportamientos antijurídicos en condiciones tales que se dificulte o se haga imposible su detección”.
Así mismo, reprocha la omisión del ad quem en relación con la respuesta de la menor V.B.H. a su progenitora en la misma entrevista, en cuanto dijo que antes de reconocer que era “JAIME” la persona presente en su habitación, “pensaba que era gente mala, de la calle, porque el patio no tenía reja, [que se dio] cuenta que era él una noche que se metió a [su] pieza”, identificándolo solo por la voz.
Sobre la inspección al lugar de los hechos, de la cual el recurrente describe los detalles verificados, señala que bajo el sesgo conceptual que primó en el fallo impugnando, se desestimó todo lo evidenciado, con apreciaciones «valorativas… altamente subjetivas, especulativas, fundamentadas en pruebas omitidas en su valoración y no se analizó en conjunto y en contexto con todos los medios de prueba arrimados al debate»; como que ninguno de los moradores de la casa manifestó haber visto al acusado simulando salir al baño en las noches, a pesar de ser de natural ocurrencia y detección; igualmente, que la visibilidad al interior de la habitación donde dormía la niña se percibió muy escasa y al abrirse la puerta producía ruido.
Sobre el mismo escenario y la constatación realizada en inspección judicial durante el desarrollo del juicio, manifiesta que los perros, aún si no se inquietaron por la presencia de extraños, fueron en su momento un freno para la movilización del procesado por la casa en el pico de la noche; y encuentra que la falta de visibilidad desde la cama de los padres de la menor hasta donde ésta dormía, a pesar de su cercanía, la extrajo el Tribunal de la declaración del investigador de campo de la Fiscalía, Darío Jovany Posada Mozo,
(…) desconociendo, en un grave error de omisión que la fundamentación del juez de primera instancia fue deducida de la inspección judicial en la que constató que “la entonces posición de la cama matrimonial permitía observar en línea recta la cama de la menor ofendida”… como lo indic[ó]… M. H… [madre de la menor]; de donde se desprende que la afirmación del juez de primera instancia está basada en la inmediación probatoria y la de… segunda instancia en un plano introducido por un investigador que no advertía la posición de la cama matrimonial para la época de los hechos y que evidentemente omitió lo establecido en la diligencia de inspección judicial en la que participaron todos los sujetos procesales…».
En similar línea de argumentación, considera insostenible el argumento según el cual la otra hermana de la presunta víctima, también menor de edad, H.D.B.H., con quien compartía el dormitorio, se dormía antes, presumiendo el Tribunal que «todas las veces que ocurrían los tocamientos libidinosos JAIME corría con la suerte de que la hermana… se encontraba dormida y él entraba a la habitación sabiendo [eso]… que no se daría cuenta de lo que ocurriera ni sus padres tampoco…».
El defensor cuestiona la crítica del Tribunal por haberse mencionado que el acusado no necesitaba abusar de la niña, pues sostenía relaciones sexuales con su novia, tema que no fue sometido a debate, mientras dejó de ocuparse de una situación relevante, como el absurdo de que JAIME ALONSO HINCAPIÉ GÓMEZ lograra aprovechar sus estadías dentro de la casa de la familia de V.B.H., superando tantos obstáculos como los aludidos, para conseguir abusar de la niña.
En opinión del demandante, la menor tenía motivos para mentir; en primer lugar, debido al resentimiento por la situación que afrontaba la relación del inculpado y su hermana E.M.N.H., amén de que esa antipatía nunca antes la había expresado, como después se lo manifestó a su hermana, en el sentido de que “ya no lo quería a él porque no había vuelto a la casa, además había visto a Erika llorando porque la relación entre ellos se estaba deteriorando”; lo que… indica el grado de afectación de la menor en razón de la ruptura sentimental»; y tampoco había manifestó temor de interactuar con el implicado previo al episodio de la revelación.
La segunda causa que extrae el recurrente se refiere a la discusión entre E.M.N. y V.B.H. el 15 de mayo de 2012, coincidiendo con el retorno de JAIME HINCAPIÉ a Sonsón, días previos, después de una prolongada ausencia, y su presencia en la casa de la familia B.H.; disputa sucedida por haber tomado E.M.N. el computador de V.B., a pesar de que ésta le prohibió utilizarlo, enseguida de lo cual la niña fue a donde su progenitora «a perpetrar su… retaliación en contra de su hermana».
Por tanto, para el demandante, contrario a lo señalado por el Tribunal
[E]l motivo detonante del relato no fue entonces el regreso de JAIME a la casa, puesto que ya se había ausentado y en el primer regreso no realizó [la menor] ninguna manifestación; tampoco relató lo supuestamente sucedido durante su ausencia, y si ya se había presentado una primera ausencia de JAIME y había regresado, por qué no evidenció su temor a que nuevamente volvieran a ocurrir los libidinosos tocamientos».
Considera, a propósito del tema, que:
[E]l motivo de tomar un computador de la menor puede ser baladí para un adulto, pero para una menor de 6 años puede tener… [tanta] importancia que busca ofender [a su hermana] relatando una historia que ella sabe —y lo percibe— que le duele;… siendo claro que la ruptura amorosa de su hermana sí tiene influencia en el relato de la menor; hasta el punto que coincide la ruptura de dicha relación con el relato de la menor.
Enseguida, el recurrente se propone mostrar las «inconsistencias graves» en el testimonio de la menor, que evidenciaron la influencia «para que cambiara su versión en el juicio oral», refiriéndose nuevamente a la entrevista inicial, durante la cual, afirma, conjunta y sugestivamente intervinieron la psicóloga, la comisaria de familia y la madre, «sembrando en la mente de la menor su propia interpretación de lo ocurrido»; de paso, se le permitió a la progenitora escoger a la entrevistadora, por demás subalterna suya. Esas irregularidades fueron reconocidas por los juzgadores, pues no se siguió el reglamento del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, pero se les restó importancia.
Agrega que la versión inicial de la menor, según la cual confundió «a su presunto abusador con gente mala de la calle y que… la primera vez lo reconoció por su voz y no por su rostro; además de que la pregunta fue sugestiva y sembró la idea en la menor de que el abusador era JAIME», fue variada en el juicio oral, cuatro años más tarde, cuando mencionó, sin que se le preguntara, que la primera vez los tocamientos sucedieron en la habitación de su hermana, y la luz estaba prendida, aparentando que no se trataba de fantasías o de confusión, con lo cual quedó demostrado el aleccionamiento, fruto de la presencia de la madre en todas las audiencias y del conocimiento previo de la teoría de la defensa.
Por último, señala que admitiendo el Tribunal que en la menor no se reveló ningún efecto traumático compatible con abuso sexual, sustentó la existencia de los hechos con apreciaciones subjetivas, no probadas durante el juicio, como tampoco se demostró que estuvieran relacionadas con el supuesto abuso, pues «lo que sí es claro es que la ausencia de efectos postraumáticos si (sic) constituye al menos un indicio de que no existió abuso sexual y de que no existe lesión al bien jurídico tutelado, esto es, la integridad sexual y por ende se presenta ausencia de antijuridicidad material de la conducta como requisito para su punibilidad».
En consecuencia, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y absolver al acusado de los cargos.
Como cuestión adicional insta a la Sala a pronunciarse acerca de la garantía de doble instancia contra la primera sentencia condenatoria, atendiendo a los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. En relación con el recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004, conforme a lo previsto en los artículos 182, 183 y 184, el examen sobre admisibilidad de la demanda impone que se verifique el interés jurídico para recurrir, el señalamiento específico de la causal o causales invocadas, la estructura lógica y la argumentación suficiente de los cargos formulados, en correspondencia con el motivo propuesto, así como y la comprobación de la existencia de errores fundantes, con incidencia en el acierto o en la legalidad de la declaración de justicia, en cuanto que de no haberse incurrido en ellos, la decisión se modificaría estructuralmente.
Así mismo, se debe acreditar el vínculo existente entre los motivos de censura y alguno de los fines de la casación, de manera que se muestre ineludible la intervención de la Corte, en salvaguarda del derecho material, de las garantías de los intervinientes, para reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, según lo establece el artículo 180 del mismo código, pues, aun tratándose de una demanda formalmente adecuada, no se seleccionará cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
En correspondencia con lo anterior, el recurso extraordinario no está instituido para perpetuar los debates fácticos y jurídicos rebosados en las instancias, ni para propiciar la revisión sin límite de la sentencia ordinaria en la que se haya derrotado la tesis del impugnante. En esa medida, tampoco la demanda puede abordarse mediante alegatos comunes, carentes de todo rigor técnico, que no conducen a demostrar los errores de juicio o de procedimiento alegados, con idoneidad suficiente para derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la cual queda investida la decisión.
2. Con asiento en esos presupuestos, la Corte procede a determinar si en el cargo único propuesto por el defensor del acusado se cumplen las exigencias mínimas para su admisión.
Como se indicó, el demandante seleccionó la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, expresando que por efecto de los errores de hecho cometidos por el Tribunal, debido a falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios, se violó indirectamente la ley sustancial.
Ninguno de esos enunciados tuvo un desarrollo claro, específico y suficiente en la demanda, que se orientó únicamente a rebatir, a la manera de un alegato de instancia, el valor otorgado por el Tribunal a los medios probatorios practicados en el juicio, en oposición al precario análisis de los mismos en la sentencia absolutoria de primer grado, la cual, en opinión antagónica del recurrente, era la decisión correcta, basado en que la víctima, V.B.H., de un lado, no fue una testigo confiable y segura, pues estaba afectada por episodios de fantasías; de otra parte, tenía motivos para mentir, tanto por haber percibido la ruptura de la relación amorosa de su hermana E.M.N. con el acusado; como por usar ésta el computador de la niña contra su voluntad; y, en tercer orden, que la misma fue aleccionada para su declaración durante la audiencia de juicio oral, motivando los cambios de su versión inicial.
A esa situación de incertidumbre contribuye, según el impugnante, que por las condiciones específicas del lugar de los hechos, en concreto, del espacio en el que dormía la menor V.B.H., se demostró la imposibilidad de que el acusado sorteara tantos obstáculos para llegar hasta la habitación de las niñas y en la cama de la presunta víctima le realizara actos sexuales, sin ser descubierto.
Las apreciaciones del recurrente, en la forma como las dejó esbozadas a lo largo de su alegato, además de abandonar por completo la estructura lógica y la dogmática del recurso de casación, no acreditan el “manifiesto desconocimiento de las reglas de… apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, labor que supone, atendiendo a los errores de hecho invocados, demostrar que el sentenciador, en la apreciación objetiva de los medios de conocimiento (i) supuso una prueba que no obraba en el proceso —cuando de falso juicio de existencia por suposición se trata—, o que no apreció alguna de las existentes —si el reproche es debido a falso juicio de existencia por omisión—; (ii) que distorsionó, cercenó o adicionó el contenido fáctico de algún elemento probatorio —en la hipótesis del falso juicio de identidad—; o, (iii) que el juzgador, a pesar de respetar integralmente lo que la prueba dice, al fijar su alcance o las inferencias lógicas derivadas del mismo, se aparta de las reglas de la sana crítica —en el falso raciocinio—.
En cada una de esas modalidades de error de hecho el demandante soporta la carga ineludible de indicar, en concreto, el contenido real de la prueba, aquello que en la sentencia se reprodujo de la misma —con las variables propias del falso juicio de existencia—, especificando cuál de las modalidades de error afecta al medio probatorio en concreto, con el cuidado de no plantear, respecto de una misma prueba, formas de error que resulten excluyentes, pues no es dable referirse en forma genérica al conjunto probatorio, ni a las distintas modalidades de error de hecho, como lo propone el recurrente en este caso.
A lo anterior se debe agregar que frente al falso raciocinio al censor le concierne señalar cuál fue la inferencia errada del juzgador o el equivocado mérito persuasivo otorgado, con especificación de la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia que se dejó de aplicar o se utilizó indebidamente y cuál era la correcta para la adecuada y razonable apreciación.
Finalmente, al recurrente le corresponde evidenciar la trascendencia del error en la sentencia, mediante una valoración completa e integral de los medios probatorios existentes en el proceso, que con sujeción estricta a los postulados de la sana crítica, cuyo quebrantamiento censura del Tribunal, muestren que la decisión alcanza un sentido sustancialmente distinto.
Por eso, la labor objetiva e intelectual de asignación del mérito probatorio y de construcción de razonamientos a partir de lo que se extracta del medio de conocimiento, debe hacerse con prescindencia de la visión personal e interesada del recurrente y de simples posturas antagónicas con el mérito razonablemente otorgado en la sentencia, a la vez que, vinculada al quebrantamiento de alguna norma de carácter sustancial.
En el asunto examinado, además de lo que se ha indicado, los argumentos planteados por el demandante no superan la expresión de un criterio disímil a las apreciaciones de la segunda instancia, en torno, particularmente, al poder suasorio concedido a los relatos de la menor ofendida y a los demás medios de evidencia que periféricamente corroboran los hechos y el señalamiento directo al procesado, que restaron capacidad de refutación a las pruebas en las que apoyó la defensa su teoría del caso.
3. En efecto, el defensor afirma que antes de acometer la labor de apreciación probatoria, fijó un sesgo conceptual, por lo que supuso que el acusado «es un delincuente que está buscando ocultar el delito y obstaculizar su detección a fin de que quede en la impunidad…», violando el principio de la presunción de inocencia.
A partir de ese precedente, procedió el demandante a criticar, no solo la forma en la que se recolectó la entrevista de la afectada después de revelar los hechos a la progenitora; cómo en desarrollo de la misma se formularon preguntas sugestivas; sino a fusionar críticas a la capacidad persuasiva reconocida por el Tribunal, a pesar de la insanidad de los sentidos de la deponente, debido a las fantasías en sus sueños, que pudieron llevarla confundirlas con la realidad, así como la existencia de un amigo imaginario, lo cual, sin fundamento, mediante apreciaciones subjetivas, contrarias a las reglas de la experiencia, el ad quem consideró relacionado con los hechos investigados.
Igualmente, alude el impugnante a valoraciones «altamente subjetivas, especulativas, fundamentadas en pruebas omitidas en su valoración, [sin análisis] en conjunto y en contexto con todos los medios de prueba arrimados al debate», en las cuales se omitió por el ad quem tener en cuenta el entorno físico en el cual se dice ocurrieron los hechos, que pudo ser constatado en inspección judicial realizada en presencia de todas las partes y con inmediación del juez, durante la cual se mostraron los obstáculos que tendría que haber superado el procesado para aproximarse en la noche hasta la cama donde dormía la niña.
De esa índole, como se describe en la síntesis de la demanda, son los cuestionamientos planteados por el defensor, que lejos están de reflejar desafueros del Tribunal en el proceso de apreciación de los medios probatorios, pues no se revela ninguno de los errores enunciados, en la forma como corresponde, según se especificó en el apartado dos, en cuanto en la sentencia de segunda instancia se omitiera alguna de las pruebas legalmente traídas a la actuación, o se inventara la existencia de una no practicada; tampoco que respecto al contenido fáctico de los testimonios, su apreciación obedeciera a la tergiversación, cercenamiento o adición; ni, finalmente, se pusieron de manifiesto inferencias absurdas o especulativas, que evidenciaran en concreto la falta de aplicación o el uso equivocado o arbitrario de postulados lógicos, principios científicos o reglas de la experiencia; criterios éstos que ni siquiera son desarrollados por el demandante.
Finalmente, la Corte advierte que el testimonio del investigador de campo Dairo Giovani Posada Mazo fue admitido y practicado en el juicio; con el testigo se autorizó, además, incorporar el acta de la inspección judicial realizada en el lugar de los hechos, vivienda de la calle 3 N° 9-11 de Sonsón, el 23 de junio de 2013, los registros fotográficos de distintas partes del inmueble y planos a mano alzada del mismo, sin que su validez hubiera sido cuestionada.
En consecuencia, la opinión del impugnante, en cuanto que el Tribunal incurrió en grave omisión e ignoró que las razones expuestas por el juez de primera instancia se basaron, más apropiadamente, en la segunda inspección a la casa donde habitaban la víctima y su familia, no estructura un falso juicio de existencia.
Así, el reproche del defensor, basado principalmente en que el Tribunal privilegió esos medios probatorios, ignorando la información obtenida a través de la sui géneris diligencia de la misma índole que se llevó a cabo in situ en desarrollo del juicio oral, con la presencia de las partes y del juez, se reitera, tampoco tiene la capacidad de derruir las bases fácticas y probatorias del fallo, por omisión trascendente en la valoración probatoria, pues como lo advirtió el ad quem —no a la manera de un prejuzgamiento o sesgo conceptual, sino por cuanto, efectivamente, se pretendió demostrar la imposibilidad física de que el acusado hubiera podido llegar hasta el camastro de la niña y hacerle tocamientos en la vagina, sin ser descubierto por ninguno de los moradores—, para alcanzar el conocimiento más allá de toda duda, la práctica probatoria en el juicio «aunque respetuosa de los derechos y garantías de los procesados», debe orientarse a rebatir «la natural y obvia tendencia de los delincuentes a ejecutar [las conductas delictivas] en condiciones tales que se dificulte o haga imposible su detección»; especialmente en casos como el analizado «en que los sujetos activos, desde el inicio, planean y desarrollan la acción delictiva, evitando al máximo potenciales testigos, lógicamente con el interés de que sus comportamientos queden en la impunidad».
Por eso, agrega, en asuntos como éste, la prueba directa, que es habitualmente el testimonio de la víctima, adquiere cardinal importancia, y debe examinarse rigurosamente, en conjunto «con los demás medios militantes en el proceso».
Desde ese preludio, en el discurrir de la valoración probatoria, se hizo evidente el razonable privilegio que se otorgó al poder suasorio del testimonio de la niña afectada, que enfrenta a los inconvenientes que supuestamente no habría superado con éxito el agresor sexual, negándoles esa condición infranqueable, criterio evidentemente antagónico al del demandante, mas no por ello errado.
En consecuencia, la Corte inadmitirá la demanda, al encontrar que el único cargo formulado no se desarrolla de acuerdo con los principios que regulan la casación, específicamente en la exigencia de sustentación clara, concreta y suficiente, limitación y crítica vinculante; con las implicaciones que cada uno de ellos apareja, como que el libelo debe bastarse a sí misma para respaldar la invalidación del fallo y que la Sala no está llamada a suplir los vacíos, ni a corregir las deficiencias de la fundamentación, sin que baste, además, la selección formalmente adecuada de la causal, sino que su desarrollo debe sujetarse a los requisitos mínimos de forma y contenido a los cuales ya se hizo alusión.
4. Restan dos cuestiones por abordar. De una parte, que según el artículo 184, inciso 3°, de la Ley 906 de 2004, la Corte tiene el deber de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada”. De otro, que el demandante solicitó un pronunciamiento de fondo en relación con la garantía de la doble instancia contra la primera sentencia de condena, tema este que pasa a examinarse.
5. De la garantía de doble conformidad.
Por virtud de lo anterior, es oportuno, en primer lugar, recordar el criterio de la Corte en relación con la inexistencia actual de un mecanismo procesal que habilite la segunda instancia, por ahora, con fundamento en la sentencia C-792 del 29 de octubre de 2014.
La Sala, en la decisión CSJ SP, 18 oct. 2017, rad. 48105, trató el tema, no solo desde la perspectiva temporal fijada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-295 del 28 de abril de 2016, sobre la delimitación de los efectos de la providencia C-792 de 2014, sino retomando lo considerado en otras decisiones (CSJ AP4428-2016 del 12 de julio de 2016, radicado 48012), para precisar “razones de mayor peso para arribar a la conclusión de que no es posible agotar la apelación contra las sentencias de segunda instancia que por primera vez condenan al procesado, pues sobre el particular ha expresado”:
4. La Sala Plena de Corte Suprema de Justicia, en sesión de fecha 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/2016, en el que precisó que la pretensión de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-792 de 2014, de implementar, a partir del vencimiento del término de un año, la impugnación en todos los casos en que se dictara sentencia condenatoria por primera vez, resultaba irrealizable, porque ni la Corte, ni autoridad judicial
alguna contaba con facultades para introducir reformas o Definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho.
5. En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos1.
(…)
De otra parte, los argumentos que esgrime el demandante conforme a los cuales, el hecho de que en el asunto de la especie no se hubiera surtido el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria proferida por primera vez en constitucionalidad, pero además, que el recurso de casación tampoco es suficiente garantía para materializar el derecho de impugnación, como incluso lo sostuvo la Corte Constitucional en su decisión C-792 de 2014; no son de recibo, pues la Sala ha señalado sobre tales aspectos lo siguiente:
“…como ya lo manifestó esta Sala respecto de otra decisión de la Corte Constitucional, se advierte que tiene ‘poca familiaridad con el instituto de la casación’2, como a continuación se explica.
Básicamente, la Corte Constitucional considera que “el recurso de casación no satisface los estándares del derecho a la impugnación, por las siguientes razones: (i) no todas las sentencias condenatorias que se dictan por primera vez en la segunda instancia son susceptibles de ser impugnadas, porque el recurso no procede contra los fallos que juzgan contravenciones, porque el recurso puede ser inadmitido a discreción cuando se considere que la revisión judicial no es necesaria para los fines de la casación, y porque cuando los cuestionamientos del recurrente versan sobre la orden de reparación integral, son aplicables todas los condicionamientos de la legislación común; (ii) el tipo de segunda instancia lleva al desconocimiento del bloque de examen que efectúa el juez de casación es distinto del que se efectúa en el marco del derecho a la impugnación, porque no recae sobre la controversia que da lugar al proceso judicial sino sobre la providencia recurrida, y porque el juez no tiene plenas potestades para… revisar integralmente el fallo sino solo a partir de las causales establecidas de manera taxativa en el derecho positivo; (iii) por regla general, en sede de casación no existe una revisión oficiosa del fallo recurrido, porque la valoración de la sentencia se debe circunscribir a los cargos planteados por el casacionista”.
Al respecto se tiene que en el ámbito de la comisión de delitos —como ocurre en este asunto— y conforme al artículo 181 de la Ley 906 de 2004, todas las sentencias de segunda instancia son susceptibles del recurso de casación, de modo que con la referida legislación ya no se distingue entre casación común y excepcional…
Es cierto que la demanda de casación puede ser inadmitida cuando se considere que la revisión judicial no es necesaria para los fines de tal impugnación, pero no se trata de una potestad arbitraria o caprichosa, en cuanto exige que del contexto del escrito “se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”, en consecuencia, corresponde a una facultad reglada y fundamentada que sustancialmente no recorta en modo alguno las garantías y derechos del impugnante.
Al respecto señaló esta Sala3: “Como puede verse el recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004 es eminentemente reglado, y el hecho de que la Corte deba superar los defectos de la demanda para decidir de fondo atendiendo los fines de la impugnación, no significa que el recurso sea discrecional o excepcional sino que se le dota de la libertad de selección del libelo, en todo caso sujeta a parámetros claramente establecidos por la ley”.
Por el contrario, el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal señala que “atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, (la Corte) deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”. Se trata de un mecanismo dispuesto para dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas, que sin duda rebasa los alcances del recurso ordinario de apelación, en cuyo marco no es posible que el superior supere las falencias de una impugnación, en cuanto está sometido, de una parte, a la exigencia de adecuada sustentación so pena de imponerle declararlo desierto y, de otra, al principio de limitación, según el cual, el funcionario de segundo grado está sujeto a los temas propuestos por el recurrente y a aquellos inescindiblemente atados a éstos.
Debe recordarse que en la teoría general del proceso los recursos, entre ellos el de apelación y casación, cuentan con dos supuestos ineludibles. En primer lugar, deben ser propuestos, es decir, tienen carácter rogado, pues no hay lugar a tramitarlos de manera oficiosa, sino a pedido del interesado.
Y en segundo término, quien los propone debe tener legitimación en el proceso, esto es, contar con la condición de sujeto procesal habilitado para actuar, además de legitimación en la causa o interés, que surge cuando la decisión es de alguna manera desfavorable a quien la impugna, y se pierde, cuando el interesado demuestra conformidad con lo que en ella se decide.
Como afirma la Corte Constitucional, en orden a demostrar que el recurso de casación es insuficiente al compararlo con el de apelación, que “cuando los cuestionamientos del recurrente versan sobre la orden de reparación integral, son aplicables todas los condicionamientos de la legislación común”, se advierte que el tema civil no corresponde al derecho a la impugnación de las sentencias condenatorias, según se colige del artículo 29 de la Constitución al señalar que “toda persona (…) tiene derecho (…) a impugnar la sentencia condenatoria”, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en cuanto dispone que “toda persona inculpada de delito tiene el (…) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y el artículo 14-5 del Pacto de Nueva York al establecer que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”, máxime si así es expresamente aceptado en la misma sentencia C-792 de 2014.
En efecto, el Comité de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han señalado que el derecho a impugnar las sentencias condenatorias se limita al ámbito punitivo. En la Observación General No. 32, el Comité Derechos Humanos señaló que “la garantía (…) no se aplica a los
procedimientos para determinar los derechos y obligaciones de carácter civil ni a ningún otro procedimiento que no forme parte de un proceso de apelación penal”.
No es acertado afirmar que “el tipo de examen que efectúa el juez de casación es distinto del que se efectúa en el marco del derecho a la impugnación, porque no recae sobre la controversia que da lugar al proceso judicial sino sobre la providencia recurrida”, pues si el recurso de casación se encuentra dispuesto para censurar la falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de las normas, la vulneración del debido proceso y las garantías debidas a las partes, además de los yerros en la apreciación de las pruebas que sirvieron de pábulo a la sentencia de segunda instancia, no se advierte qué aspecto del fallo podría quedar por fuera del amplio espectro de tales causales.
Ahora, como también la Corte Constitucional señala que en la casación “el juez no tiene plenas potestades para revisar integralmente el fallo sino solo a partir de las causales establecidas de manera taxativa en el derecho positivo”, encuentra la Sala que contrario a tal aserto, el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 establece que “En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”, de modo que esta Corporación cuenta con la facultad oficiosa de ocuparse de temas ajenos a los propuestos por el recurrente, mientras que en virtud del principio de limitación, cuando el superior resuelve el recurso de apelación, debe someterse, como ya se advirtió, a los temas objeto de impugnación y a aquellos inescindiblemente vinculados.
Tampoco es cierto lo manifestado por la Corte Constitucional al indicar que “en sede de casación no existe una revisión oficiosa del fallo recurrido, porque la valoración de la sentencia se debe circunscribir a los cargos planteados por el casacionista”. Se reitera, el inciso 2º del artículo 184 del estatuto procesal penal dispone lo contrario, a diferencia del recurso de apelación.
Entonces, si el derecho a la impugnación de las sentencias condenatorias comporta que todo fallo penal condenatorio pueda ser impugnado por el sancionado; que la controversia pueda ocuparse del contenido de la decisión judicial, así como de sus fundamentos normativos, fácticos y probatorios, en procura de conseguir una revisión integral del asunto y del fallo condenatorio; y que los planteamientos del impugnante sean estudiados por una instancia judicial diferente de la que lo condenó, para que sean por lo menos dos funcionarios los que determinen la responsabilidad penal y la sanción, considera la Corte [Suprema] que tales exigencias son satisfechas sobradamente por el recurso de casación…
(…)
No en vano el Comité de Derechos Humanos de la ONU ha aceptado que el recurso de casación, en cuanto comporte el análisis detallado y minucioso del caso, de los hechos, las pruebas y las normas, así como de las irregularidades planteadas por el condenado, es apto y eficaz para concluir que no se violó el artículo 14-5 del Pacto de Nueva York’4.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado sobre el tema que “independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una sentencia errónea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho”5. (CSJ AP, 12 jul. 2016, rad. 48012).
6. Ahora, retomando el planteamiento con el cual se dio inicio este apartado, queda por apuntar que la Corte no encuentra motivos para someter al examen de legalidad y constitucionalidad en sede de casación la sentencia condenatoria, para lo cual bastaría con la lectura de la demanda, cuyos múltiples cuestionamientos revelan, como se dijo en otra parte de esta decisión, una simple inconformidad del defensor en relación con el poder suasorio que el Tribunal otorgó a los distintos medios probatorios debatidos en juicio, mas no la arbitrariedad en los fundamentos del fallo adverso al interés del impugnante.
Por igual, contribuye a respaldar la anterior conclusión, un repaso a las razones expresadas por el a quo, por cuanto, además, el fallo del juzgado, en general, acogió las tesis de la defensa, en cuya vocación de triunfo se persiste por el demandante, en cuanto a la falta de eficacia, credibilidad y corroboración del testimonio de la víctima, cuya revelación juzgó influida por el deterioro de la relación entre su hermana E.M.N.H. y el acusado, quien hasta entonces, con cierta frecuencia se quedaba en las noches en la casa de la familia de su novia, «sin que existieran eventos sobresalientes o determinantes, que fueran susceptibles de encender alertas, sobre comportamientos anormales o desviados, específicamente del acusado», hasta el 15 de mayo de 2012, cuando la menor se enteró de su presencia en la casa.
Con ese preámbulo, precisó a que:
(i) «La primera fragilidad del relato [de la menor], [es] el motivo para finalmente contar su historia, que varía sustancialmente frente al interlocutor que se encuentre», a pesar de ser una persona «locuaz, clara y precisa en sus expresiones…; cualidades… que derriban su propia credibilidad», lo cual hace inexplicable «que los eventos venían presentándose desde el año 2010, solo hasta 2012 fueron objeto de divulgación»; sin antecedentes de alerta, no obstante que «compartía[n] de manera relativamente normal, donde ni aún al amigo imaginario contó su historia».
(ii) Como otro referente de inverosimilitud de los relatos de V.B.H., es que la niña afirmó «que el agresor guardaba silencio, en momento alguno hablaba y cuando ella pretendía moverse, el (sic) se marchaba, para decir más adelante que lo reconoció por la voz, a su vez que por la tenue luz que ingresa por las hendijas»; inconsistencia que puede atribuirse a la «desafortunada entrevista primera, realizada de manera activa por la Comisaria de Familia, la madre de la menor y la sicóloga Astrid Paola Jiménez[, que] “sembraron” eventos distantes del acontecer de la menor», mediante preguntas sugestivas, de donde deriva que «la capacidad de memoria, junto al amigo imaginario, los trastornos de sueño y las pesadillas», no permiten «concluir la certidumbre del relato de la menor».
(iii) En relación con la localización del cuarto y la cama donde dormía V.B.H. con otra hermana quince meses mayor, indica el juez que:
[L]a vehemencia del acusado encuentra eco en sus explicaciones, al ser enfático de los obstáculos a sortear para llegar al lecho de la menor, el primero, el levantarse luego de la media noche, ocultar el crujir de la cama, para salir de su habitación y pasar junto al (sic) puerta de su pareja provisional, que a su decir permanecía abierta, para luego caminar por un corredor de cerca de 7 metros, abrir una o las dos alas de la puerta de la habitación donde permanecían las dos menores, y luego en la oscuridad o semioscuridad iniciar el ritual, sin mediar que menos [sic] de 40 centímetros yacía otra menor y en línea recta dos padres relativamente jóvenes, con plena visión del lugar y aún dormidos debían hacer vigilia de la integridad de sus hijas; en momento u ocasión percibieron nada, ni ruidos, ni palabras de la menor, ni crujir de pisos, puertas o pisadas, resulta irrazonable que la osadía, inclusive la perversión, lleve a un victimario a asumir tal grado de osadía, máxime de una persona como el acusado, de quien se reconoce por todos, su respeto, sus principios y buenas costumbres; súmese a lo anterior que en un período de dos (2) años no hubo manifestación de ninguna índole de la menor que permitiera deducir fundadamente estar expuesta a tan despreciable comportamiento, refuerza tal afirmación que la madre, como ella lo afirma, con una vasta experiencia en materia de menores objetos (sic) de abuso sexual, haya percibido en su hija algún actuación (sic) indicativa que fuera objeto del abuso.
En relación con los testimonios y abordajes de las psicólogas, el a quo señala que:
[La intervención de] Astrid Paola Jiménez… resultó desafortunada, en cuanto efectivamente se estableció de alguna manera una relación laboral jerárquica con la señora M. H., pero esencialmente la labor de la Comisaria de Familia, que permitió a la madre de la menor orientar su interrogatorio, sino (sic) desconoció el fundamento legal de las entrevistas de los menores víctimas con fines judiciales.
De la labor cumplida por la sicóloga Diana Carolina Ruiz Guarín de la Fundación Lucerito resulta válida desde la visión que la menor requería un tratamiento terapéutico, como efectivamente se lo brindó, con la novedad que en el ejercicio de operador judicial, es la primera ocasión que se ofrece a una unidad familiar una atención integral por parte del Estado a presunta víctimas de abusos sexuales;… es por intermedio de los padres, no hubo una versión directa de la menor y como lo anotaba el testigo de refutación, fue finalmente el único elemento o variable valorado, para llegar a la conclusión que la menor presenta un nivel de afectación moderada por un posible abuso sexual; de donde la actividad realizada por la sicóloga resulta probable que haya sido sometido (sic) a algún tipo de acecho, pero se ratifica que esta valoración no es suficiente para pregonar que la haya realizado el acusado. (Los errores de composición gramatical corresponden al texto). (Negrillas fuera de texto).
Concluye que no se llegó al convencimiento de la existencia del hecho, ni de la responsabilidad penal del acusado, «donde la duda surge del testimonio de la menor… [pues] no obstante merecer credibilidad, no soportó el tamiz de la evaluación, siendo el mismo testimonio el origen de las otras pruebas, no se trata entonces de errores, sino de una juiciosa valoración de donde la duda probatoria conduce a absolver ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia…».
La Sala se indica enseguida las bases probatorias de la sentencia del Tribunal, que le permiten determinar la inexistente violación de las garantías del procesado, como quiera que la absolución se cimentó en la frágil capacidad de convencimiento del testimonio de la víctima y la falta de prueba de corroboración de los hechos, que enfrentó el a quo a la confirmación de diversos obstáculos que tendría que haber sorteado el incriminado para cometer el delito en las circunstancias relatadas por la niña, debido al entorno en el cual ésta permanecía en las noches. Además, teniendo en cuenta que el debate propuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima, ante la segunda instancia, con la intervención del defensor en el trámite, como sujeto no recurrente, se mantuvo dentro de esa identidad temática —si se alcanzó o no el estándar probatorio de la existencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado—.
A juicio del Tribunal, la valoración de la prueba y, por tanto, la decisión del juez de primera instancia fueron equivocadas, por cuanto no tuvo en cuenta que la víctima, desde el momento de la revelación a su progenitora, debió revivir los episodios traumáticos en diversos escenarios, hasta la práctica del juicio oral, en cada uno de los cuales, en todo caso, fue «constante, manteniéndose incólume en lo sustancial[,] desde cuando contó a sus padres lo sucedido ante la posibilidad de que se repitieran los tocamientos que vivenció». Rememoró en la última diligencia, no obstante la «parquedad» de sus respuestas, que hubo «tocamientos en su zona íntima»; y aun cuando no evocó el nombre del agresor, sí afirmó «que lo distinguía por su voz y porque podía verle la cara con la poca luz que se filtraba de la puerta; en todo caso, esa persona era el novio de su hermana E.M.N.H. que llegaba de Bogotá y dormía en la pieza de huéspedes»; además de mencionar que «la primera vez que se dio el tocamiento, ella se encontraba dormida en la habitación de su hermana E.M.; la luz estaba encendida y pudo distinguirlo claramente cuando la tocó».
Por eso, para los juzgadores de segunda instancia, las divergencias en la narración realizada por V.B.H. en los diferentes escenarios en los cuales se le preguntó por lo sucedido, «no fue[ron] sobre lo esencial[,] sino sobre aspectos accesorios y carentes de relevancia para la determinación de responsabilidad penal, por lo que su relato tiene la entidad suficiente de credibilidad», más si se considera que al declarar en el juicio habían pasado más de tres años desde su primera revelación, a pesar de lo cual:
[U]na vez más, dentro de su lenguaje, emergió claramente que fue el acusado, y no otra persona, la cual (sic) realizó los tocamientos en zona íntima, donde se advierte que la pequeña narró los hechos con palabras acordes a su edad, expresiones que se perciben totalmente naturales y aptas para sembrar certeza.
De ahí que para descalificar la declaración clara y directa de la niña, era menester que el señor juez de primera instancia se ocupara de valorar la incidencia de su edad —6 años al momento de gestarse los hechos y 10 años al declarar— y su escasa formación frente a situaciones que le era (sic) novedosas y generadoras de incomodidad, al ver expuesta su intimidad ante personas extrañas.
Conforme a esos discernimientos, que no demandan erudición, ni desbordan, por tanto, los criterios de persuasión racional y los postulados de la sana crítica, el ad quem enfatizó que al afrontar la menor ofendida la incómoda situación de revivir una y otra vez la situación traumática, pudo sentirse agobiada e insegura, dado que el persistente abordaje para indagar lo sucedido «puede forjar desconcierto en pequeñas víctimas de conductas sexuales, con incidencia en algunas variaciones leves en los relatos o la simple renuencia por temor, pena, rabia o cualquier otro sentimiento de angustia que naturalmente se produce».
Así mismo, que si bien se conoció que V.B.H. había presentado «episodios de recurrentes pesadillas… no se ve de qué manera podría llevar a desconfiar de su relato, pues en el presente caso no se demostró que dicha circunstancia tuviera potencialidad de generar fantasías o llevarla a mentir»; como no podía diezmarse su credibilidad, por fantasear con «un amigo imaginario discapacitado y huérfano», entelequia cuya influjo en las revelaciones de la menor descarta, pues «la progenitora le prestaba atención a qué hablaba cuando dialogaba con dicho ser, y nunca le escuchó hacer referencia a este tipo de situaciones, ni nada relacionado con su intimidad, lo cual indica que ese amigo imaginario no pudo influir en esa aseveración».
Por igual, teniendo en cuenta «el acompañamiento terapéutico psicológico, brindado a la niña y a su familia en la Fundación Lucerito», por presunto abuso sexual, el testimonio de la psicóloga Diana Carolina Ruíz, en cuanto que «su labor terapéutica se gestó en pro de la no revictimización, ya que por tornarse la niña evasiva al tema del abuso, hasta el punto de acudir a su olvido, fue la razón por la que la atención se estructuró con la información de la mamá», así como las declaraciones de los padres de la víctima, el Tribunal dedujo que:
[La ausencia] de secuelas comunes a víctimas de abuso, no descarta la realización de la conducta, pues no todas las personas reaccionan o padecen de la misma manera, por lo que bien puede suceder que se trate de efectos apenas latentes[,] sin exteriorizarse o simplemente que por la corta edad y como profilaxis mental trate de olvidarlos, como al parecer aconteció en el presente caso, según se acaba de detallar; sin embargo es evidente que [V.B.H.] evadía hablar de particularidades del tema y se tornaba asustadiza cuando trataban de quitarle la ropa para ponerle pijama, que no son otra cosa que efectos de ese tipo de comportamientos abusivos.
En refuerzo de la autenticidad de los relatos de la ofendida, extrae la espontaneidad y objetividad al expresar que no siempre que el acusado se hospedaba en su casa la tocó, pero que «los episodios acontecieron en reiteradas oportunidades, en horas de la noche, después de acostarse a dormir en su cama, con la luz de su habitación apagada, siempre se presentaba vestido; le quitaba la cobija; solo le tocaba la parte íntima y si ella se movía, inmediatamente él se iba»; que nunca le hizo amenazas en su contra o de su familia; de donde percibe el ad quem «que las expresiones de la pequeña están imbuidas por la naturalidad sobre lo ocurrido, sin que emergiera alguna razón seria por la que quisiera distorsionar lo central de su testimonio». Sumado a eso, que no existe prueba de «animadversión o interés de la menor o su familia para comprometer falsamente o beneficiarse de un señalamiento en contra de JAIME ALONSO HINCAPIÉ GÓMEZ», pues los padres de V.B.H. y su hermana E.M.N.H. coincidieron en hablar bien de la relación con el implicado y de su comportamiento decoroso en ese entorno; salvo por la denuncia formulada por el mencionado contra su exnovia «por calumnia, a raíz de lo que sucedió con su hermana, la situación se zanjó cuando ella se retractó de lo que había expresado en algún momento sobre los abusos».
Como hechos de corroboración, que en criterio del a quo no se encontraban en la actuación, el Tribunal rescata que por la época en que, según la menor, ocurrieron los actos delictivos, E.M.N.H. y el acusado tenían una relación de noviazgo, terminada en enero de 2012 sin ningún exacerbación o resentimiento, mientras que durante ese tiempo JAIME HINCAPIÉ GÓMEZ se quedaba, con alguna frecuencia en la casa de su novia, «lo cual significa que hubo oportunidad física para la comisión del delito» y que la ruptura del vínculo sentimental no era causa de intranquilidad.
Sobre el episodio determinante de la revelación de los actos sexuales, el Tribunal expuso:
De cara al motivo detonante para la revelación de los tocamientos, una vez escuchado con detenimiento el relato de E.M.N.H., estuvo en capacidad de rememorar lo acontecido en la tarde del 15 de mayo de 2012, con el préstamo de un computador, cuando después de más de dos meses de haber culminado la relación, su exnovio volvió, porque conservaban buena relación de amistad. Para la Sala queda claro que la niña V.B.H., tuvo como motivación o principal impulsor para acudir con su madre a relatarle la historia de abusos, porque finalmente pretendía que el acusado no volviese a su casa; es decir, a pesar que previamente la niña había manifestado no querer ver más en su casa a JAIME ALONSO HINCAPIÉ, simplemente le sirvió, a modo de pretexto, el hecho de que su hermana tomara sin su aquiescencia el computador portátil, para revelar lo sucedido.
Desde ninguna óptica tendría cabida que una situación como esa [que su hermana cogiera el computador contra el querer de la niña], condujera a una retaliación contra E.M.N.H., y súbitamente inventara situaciones tan complejas, como serían descripción de tocamientos, en varias oportunidades, en su intimidad por parte del procesado.
Concretó el juez colegiado:
[N]o se trata de que siempre, y per se, se deba creer ciegamente en lo declarado por [los menores víctimas de delitos sexuales], sino que es una tarea directa del juzgador, como lo haría con cualquier otro declarante, consistente en escrutar y confrontar integralmente el contexto de lo relatado, para determinar su grado de credibilidad. Por su puesto, los funcionarios judiciales no deben privilegiar en la evaluación todo cuanto sea dicho por los niños, niñas o adolescentes, pero tampoco descartarlo sin un análisis profundo, concienzudo y sin comprender la realidad que afronta la víctima.
En otras palabras le era exigible al funcionario a quo agudizar el sentido crítico y jamás, eso sí, esperar que una niña de escasa edad sea puntual y detallada en sus expresiones, ya que, por su propia naturaleza y su nivel de pensamiento, encuentran limitantes que no les permitirá, obviamente, capacidad comunicativa plena. Lo cual no significa que analizado lo dicho por la víctima, en el contexto de su mundo, no permita comprender lo que transmitió.
Evidenciaron los jueces colegiados la irrelevancia, de cara a la objetividad de la revelación inicial y el inalterado núcleo fáctico de la misma, que la entrevista realizada en la Comisaría de Familia de Sonsón, la hubieran practicado tanto la comisaria, como una psicóloga supuestamente dependiente laboral de la M.H.L. (madre de V.B.H.), quien, a su vez, intervino activa y directamente; subordinación que, de hecho, descarta, «pues ni su contrato dependía de dicha señora, y dado que la función de ésta era de coordinadora tampoco tenía dependencia funcional y, en todo caso, la defensa no demostró cómo dicha circunstancia podría determinarla a faltar a la verdad sobre lo dicho por la niña, como tampoco sobresalieron serias dudas que dejaran en entredicho la objetividad de la experticia realizada por la psicóloga Astrid Paola Jiménez Beleño».
Destaca como, a pesar de las particularidades de ese inicial abordaje, es evidente que «la niña tuvo la opción de expresar libremente frente a cada uno de los interrogantes las circunstancias relevantes de la agresión sexual que padeció… sin que [como en su declaración en el juicio oral] pudiera apreciarse algún tipo de influencia por parte de su progenitora, o que de su narración se observa incidencia alguna en la verosimilitud de su relato; es decir, no se advirtió ningún tipo de manipulación».
Para el ad quem, la intervención en la audiencia de juicio oral del psicólogo Leonel Legarda Valencia, como testigo de refutación de la defensa, «se contrajo únicamente a pautas teóricas del quehacer de las demás psicólogas intervinientes,… [pero] no logró socavar la fiabilidad de los señalamientos de V.B.H., la cual fue armónica en todos los escenarios en señalar que sufrió tocamientos en su área vaginal por parte del procesado».
Finalmente, como ya se había determinado, la Corte reitera la falta de trascendencia en las bases probatorias de la sentencia, que el juzgador de primera instancia, para referirse a la proximidad y visibilidad desde el cuarto de los esposos B.H. hasta el camastro de la niña, se valiera de la inspección judicial que in situ presenció el juez, mientras que el Tribunal únicamente estimó el bosquejo elaborado por el servidor de la Fiscalía, Dairo Giovani Posada Mazo, cuyo su testimonio, y a través de éste la incorporación de los elementos materiales probatorios, fueron admitidos y aducidos en el juicio, convenciéndose el ad quem de que los hechos revelados por V.B.H. fueron ciertamente cometidos por el acusado, quien naturalmente actuó con el sigilo necesario para no ser descubierto, como es común, particularmente en los delitos sexuales, más aun, con víctimas menores.
5. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se precisa que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JAIME ALONSO HINCAPIÉ GÓMEZ, contra la sentencia condenatoria dictada el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Superior de Antioquia.
2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
3. Agotado el trámite de la insistencia, retornará la actuación al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 “CSJ AP, 18 de mayo de 2016, radicación 39156; CSJ AP3280-2016, 25 de mayo de 2016, radicación 37858, entre otras.”
2 CSJ SP, 22 jun. 2016. Rad. 42930.
3 “Auto del 24 de noviembre de 2005. Rad. 24323.”
4 “Caso Pérez Escolar c. España. Comunicación 1156/2003”.
5 “Caso Mohamed vs Argentina. Sentencia del 23 de noviembre de 2012”.