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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP4550-2018
Radicación No. 52338
(Aprobado Acta Nº 361)
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
El defensor del acusado JAVIER OLAYA ZABALA interpuso recurso de casación contra la sentencia del 2 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Superior de Ibagué (Tolima), mediante la cual confirmó la condena impuesta al acusado el 8 de septiembre del mismo año, por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años. Como quiera que previo a postular el único cargo en la demanda, el recurrente solicita a la Corte pronunciarse sobre la prescripción de la acción penal, se procede a examinar si hay lugar a la cesación de procedimiento.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Sobre los primeros, en la sentencia de primera instancia sintetizó:
Tuvieron ocurrencia en la finca La Esmeralda ubicada en la vereda El Totumo de la jurisdicción de Ibagué, lugar donde habitaba JAVIER OLAYA ZABALA, quien desde el año 2006, en repetidas ocasiones, sometió a L.F.T.C., que para la época contaba entre ocho (8) y nueve (9) años de edad, a diversos actos de violencia física y sexual, tales como mostrarle sus genitales y realizar tocamientos en su vagina y ano, aprovechando cuando la señora L.M.C., progenitora de la niña, subía los fines de semana a pedirle al enjuiciado el dinero para comprar pañales de V., su otra hija; este comportamiento se prolongó hasta el año 2008, fecha en la que la víctima fue puesta a disposición del I.C.B.F. por hechos diversos del que aquí se investiga.
ANTECEDENTES PROCESALES
El 24 de febrero de 2009 se recibió en la Unidad Seccional de Fiscalía de Ibagué comunicación de la Defensora de Familia del Centro Zonal Jordán, a la cual anexó fotocopia de una entrevista realizada a la menor L.F.T.C. el 18 de febrero de ese mismo año, encontrándose bajo medida de protección por parte del I.C.B.F., en la que se registra que la niña nació el 28 de octubre de 1997 (luego tenía 11 años, 3 meses y 21 días). La menor relató que cuando vivía con su progenitora L.M.C. y ésta la llevaba a la vereda El Totumo los fines de semana, a encontrarse con el acusado, JAVIER OLAYA ZABALA abusaba sexualmente de ella1.
Después de adelantar varios actos de investigación, el 24 de octubre de 20112 la Fiscalía Doce Delegada Seccional de Ibagué declaró la apertura de instrucción y dispuso escuchar al denunciado en indagatoria, para lo cual ordenó la captura; como no se hizo efectiva, lo vinculó como sindicado ausente, mediante resolución del 2 de marzo de 20123. El 14 de septiembre posterior, al resolver la situación jurídica del inculpado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4. El día 27 siguiente cerró el ciclo instructivo5 y calificó el mérito del sumario con resolución de acusación el 2 de enero de 20136, en la que sobre los hechos precisó que «L.F.T.C. … ha venido siendo víctima de abusos sexuales por parte del señor JAVIER OLAYA ZABALA, en las visitas que ésta (la infante) realizaba a su casa, en compañía de su madre señora L.M.C., al parecer cuando la niña contaba con escasos ocho (8) años, según lo manifestado por la ofendida». Sobre la calificación jurídica provisional señaló que la conducta delictiva de actos sexuales con menor de catorce años, se adecua en los artículos 209 y 211, numeral 2, de la Ley 599 de 2000, para la cual se prevé pena de prisión de 3 a 5 años, con el incremento de una tercera parte a la mitad; así mismo, que se cometió en concurso homogéneo sucesivo.
La resolución de acusación se notificó personalmente a la Delegada de la Procuraduría el 4 de enero de 2013; al defensor del acusado el día 15 siguiente, y por estado el día 16, corriendo la ejecutoria los días 17, 18 y 21 de enero, fecha esta última en la que cobró firmeza, pues contra la misma no se interpusieron recursos.
El asunto se asignó por reparto del 23 de enero de 2013 al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Ibagué, ante el cual se realizó la audiencia preparatoria el 18 de abril posterior7.
El juicio oral se llevó a cabo en varias sesiones, desde el 26 de junio de 2013 hasta el 13 de octubre de 2015, previa reasignación al Juzgado Séptimo Peºnal del Circuito8, despacho que dictó sentencia el 8 de septiembre de 2017, mediante la cual condenó a JAVIER OLAYA ZABALA a la pena principal de 60 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo sucesivo; no le concedió la prisión domiciliaria ni la ejecución condicional de la condena; y le impuso la obligación de reparar los perjuicios causados con los delitos en el equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El fallo fue impugnado por el defensor del acusado, y el Tribunal lo confirmó mediante sentencia del 2 de noviembre de 2017.
El mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación. En el libelo de impugnación, en primer lugar, solicitó que se declarara la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que la resolución de acusación quedó en firme el 21 de enero de 2013 y que la pena máxima prevista por la ley es de 9 años, por lo que se cumplió el plazo límite de vigencia de la potestad punitiva del Estado, en este caso, de 5 años.
Enseguida, con la finalidad de que se case la sentencia condenatoria y se absuelva al acusado, postula como cargo único, al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la violación de la ley sustancial, debido a error de hecho, pues de acuerdo con lo demostrado, la conducta imputada tuvo ocurrencia antes de la modificación que la Ley 1236 vigente desde el 23 de julio de 2008, hizo al artículo 209 del Código Penal, no obstante lo cual fue esta la norma restrictiva aplicada, en contravía del principio de favorabilidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como quiera que, evidentemente, de haberse configurado la prescripción de la acción penal, sin que la misma haya sido postulada como motivo de la demanda de casación, la Sala no estaría facultada para examinar el único cargo de la demanda, es necesario recordar dos aspectos puntuales sobre los cuales la jurisprudencia9 ha sido reiterativa.
En primer lugar, ha señalado la Corte, que dependiendo del momento procesal en el cual se estructure la prescripción de la acción penal, pueden darse las siguientes soluciones:
1. Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado. (Negrilla fuera de texto).
2. Cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, es necesario distinguir dos hipótesis:
a) Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados.
b) Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia de ello, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. Desde luego, añádase ahora, en caso de haberse admitido la demanda, no habrá lugar a emitir pronunciamiento sobre los cargos allí formulados.
3. Cuando la prescripción se produce con ocasión del fallo de casación (tal situación puede presentarse, por ejemplo, si la Corte varía la calificación jurídica para degradar la imputación): En ese caso, la decisión de la Sala dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el procedimiento10.
En segundo orden, en la misma sentencia que cita (CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034), se señaló que por virtud de la prescripción de la acción penal, la Corte no puede emitir decisión de fondo sobre los cargos de la demanda, teniendo en cuenta que:
(…) la pérdida de la potestad punitiva del Estado implica que la justicia no puede actuar a partir de ese momento, de manera que si el Tribunal lo hizo su decisión es inválida y así debe declararlo la Corte casando la sentencia y declarando la prescripción de la acción penal. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corporación también ha expresado:
“Frente a dichos planteamientos es necesario resaltar que la prescripción de la acción penal, como lo ha destacado la Corte Constitucional11, es una institución de orden público por virtud de la cual, debido al simple transcurso del tiempo señalado en la ley, el Estado pierde su capacidad de investigación y juzgamiento, de suerte tal que una vez logrado o superado el lapso previsto por el legislador para el efecto, no hay opción distinta para el operador jurídico que decretar la prescripción, pues actuar en contravía del respectivo mandato, esto es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implica desconocer las formas propias del juicio, sin que sea oponible para eludir el referido pronunciamiento, el que decisiones próximas a tomar puedan favorecer al procesado.
En eventos tales, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para justificar que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad (por ejemplo, por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o aún sentencia absolutoria), por cuanto para proferirla se exige como requisito sine qua non que el Estado, a través del respectivo funcionario, detente la capacidad para adelantar una actuación penal, la cual desaparece ipso iure por virtud de extinguirse la acción penal, entendida ésta como el derecho-deber del Estado de investigar, juzgar o sancionar a una persona a quien se le imputa la comisión de una conducta definida como punible…12.
(…)
Debe decirse que la anterior regla, esto es, aquella según la cual producida la prescripción debe procederse a su declaratoria, sólo tiene dos excepciones. La primera, cuando la sentencia de segundo grado es de carácter absolutorio, pues en ese caso un tal pronunciamiento se prefiere sobre el de la prescripción, como lo viene sosteniendo la Corte desde la sentencia del 16 de mayo de 2007 dictada dentro del radicación 24374:
“…si se entienden en concreto los derechos fundamentales arraigados en la norma constitucional, particularmente, su artículo 1°, que dice fundada la República en el respeto por la dignidad humana, y el desarrollo que se materializa en la protección a la honra y el buen nombre, no puede decirse de entrada que la decisión de ordenar la prescripción en cualquier estado del proceso en la cual se advierta, respeta a cabalidad unos tan profundos preceptos constitucionales.
Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona.
(…)
La segunda excepción se presenta cuando el procesado, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Penal, renuncia a la prescripción. En ese caso, empero, el aludido deberá atenerse a la decisión de la justicia, de manera que el fallo podrá ser absolutorio o condenatorio. (Negrillas fuera de texto).
Con las anteriores precisiones, la Sala pasa a examinar si la acción penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce años prescribió; en ese caso, en qué momento procesal se consolidó la situación.
Como se dejó precisado al hacer referencia a los cargos imputados en la acusación, los que fueron retomados esencialmente en las sentencias de instancia, a pesar de no especificarse la fecha hasta la cual se cometieron los delitos, se indicó que fue hasta 2008, cesando cuando la menor quedó bajo la protección de Bienestar Familiar, por causa distinta de los episodios de este proceso. En consecuencia, que la conducta delictiva se adecuaba en los artículos 209 y 211, numeral 2, de la Ley 599 de 2000, para la cual se prevé pena de prisión de 3 a 5 años, con el incremento de una tercera parte a la mitad; así mismo, que se cometió en concurso homogéneo sucesivo.
En estricta correspondencia con la acusación, el juez de primera instancia, además de advertir sobre la improcedencia de aplicar los incrementos punitivos de la Ley 890 de 2004, por regirse este caso conforme a la Ley 600 de 2000, se refirió a los contenidos normativos de los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, sin alusión a la reforma de que trata la Ley 1236 del 23 de julio de 2008, recabando que las prácticas sexuales contra la menor ofendida «se prolongaron hasta 2008, cuando la menor fue cobijada por el I.C.B.F. con ocasión de otros hechos. [Y más adelante]… comportamiento que se extendió hasta cuando ésta cumplió los once (11) años de edad»13. Según el registro civil de nacimiento, la víctima nació el 28 de octubre de 1997, luego los 11 años los cumplió el 28 de octubre de 2008, fecha para la cual, como se precisará, al menos desde el mes de febrero, ya se encontraba bajo la custodia de Bienestar familiar.
Para concretar, en la individualización de la pena, expuso el a quo que «el delito en mención tiene una pena asignada de tres (3) a cinco (5) años de prisión…; extremos que deben aumentarse de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) en atención a la agravante contemplada en el numeral 2º del artículo 211, ibídem…, quedando los extremos punitivos de entre cuarenta (48) y noventa (90) meses». Dentro de ese marco, tomando en consideración el concurso delictivo, le impuso al acusado 60 meses de prisión.
Nada de lo dicho fue modificado por el Tribunal. Al contrario, frente al reparo que hizo el defensor en cuanto que se hubiera fijado una pena superior a la legalmente correspondiente, señaló:
Al respecto aprecia la Sala que si bien es cierto se incurrió en un lapsus calami por el fallador al momento de indicar que “la pena que corresponde por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS ES DE 54 MESES DE PRISIÓN”, empero ello, más allá de una falta de atención y cuidado en la elaboración de la providencia de primera instancia no tiene ningún efecto adverso en la dosificación de la pena, toda vez que el ámbito punitivo conforme al Art. (sic) 209 y 211 del C.P., se enmarca acertado entre 48 y 90 meses de prisión…
No obstante el deber de la Sala de precisar que el error de entendimiento fue del Tribunal, no del juez de primera instancia, lo cierto es que el ad quem concluyó, por igual, que la normatividad aplicable era la Ley 599 de 2000, en su original previsión respecto de las penas imponibles.
Así, la pena de la cual partió el a quo (54 meses de prisión), una vez realizó todo el proceso de individualización, obedeció a la ponderación de que los abusos sexuales se iniciaron cuando la víctima apenas tenía 8 años de edad, que a juicio del juez «evidencia una alta intensidad del dolo… por lo tanto se refleja [el] comportamiento [del acusado]como muy grave, lo cual debe incidir proporcionalmente en la sanción; así las cosas, se tasará la pena por encima del mínimo».
Por eso, al final, el juez de primer grado expresa que «la pena que corresponde por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, es de 54 meses de prisión, pero considerando que estamos frente a un concurso homogéneo… se incrementará en 6 meses…».
Se insiste que nada de lo anterior condujo a modificar la imputación fáctica y jurídica, ni a violar la legalidad de la pena, en consonancia con la acusación.
Resta por indicar que si bien el informe origen de la investigación penal se radicó ante la Fiscalía el 24 de febrero de 2009 y al mismo se acompañó la entrevista rendida por la menor afectada el día 18 previo, se ha repetido que los hechos se prolongaron hasta cuando la niña fue acogida por el I.C.B.F. Sobre este aspecto, conforme a un oficio remitido por la Defensora de Familia14, por auto del 6 de noviembre de 2007 la defensoría «abrió proceso administrativo de restablecimiento de derechos… con fundamento en una denuncia en la que se informaba que la niña era víctima de abuso sexual por parte de…» una persona distinta al acusado en este caso, conociéndose que en medio de ese procedimiento la misma L.F.T. reveló cómo también venía siendo abusada por JAVIER OLAYA ZABALA, quien era pareja ocasional de su progenitora y padre de dos de los hijos de ésta.
Se aporta por la entidad de Bienestar Familiar la Resolución N° 023 del 20 de febrero de 200815, en la que consta que en el citado auto del 6 de noviembre de 2007 se ordenó realizar verificación de garantías y derechos; que «en desarrollo del auto que ordenó la medida de restablecimiento de derecho a favor de la niña L.F., se envió a la citada niña a valoración médico legal, a fin de determinar si evidentemente era víctima de abuso sexual y proceder de conformidad». Agrega que después de la verificación de garantías y derechos, por auto del 13 de noviembre de 2007 se ordenó la medida de restablecimiento del derecho de colocación familiar, en la modalidad de hogar sustituto, a cargo de Nohora Elsa Gómez Gómez; esta medida se confirmó en la Resolución que se viene reseñando.
El informe técnico médico legal sexológico16 fue practicado el 13 de noviembre de 2007, en cuya anamnesis la niña refiere unos hechos que sucedieron hasta «el día que me iba a entrar a bienestar, o sea, hace siete días».
Lo anterior, sencillamente para poner de presente que con acierto los juzgadores determinaron que las normas aplicables para efectos de punibilidad eran los primigenios artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, pues los hechos revelados por la menor, que involucraron al procesado, sucedieron, se reitera, antes del 20 de febrero de 2008, cuando se dictó la Resolución N° 023, que puso a la menor al cuidado de Bienestar Familiar.
Ahora bien, atendiendo a lo que viene de exponerse y a lo previsto en los citados artículos, la pena imponible por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en este caso, es de 4 a 7 años y 6 meses.
Así entonces, de conformidad con el artículo 86 del Código Penal, la prescripción de la acción, que inicialmente se presenta cuando ha transcurrido el máximo de la pena prevista en la ley, se interrumpe por virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, momento a partir del cual comienza un nuevo término igual a la mitad del máximo de la sanción penal, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).
Tratándose de asuntos gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, por regla general no hay lugar a otras interrupciones entre la ejecutoria de la acusación y la firmeza de la sentencia, por lo que si se deja transcurrir ese nuevo plazo, expira la potestad del Estado para investigar y sancionar al acusado.
En este asunto la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 21 de enero de 2013 y la sentencia de segunda instancia se dictó el 2 de noviembre de 2017. A partir del primer evento procesal indicado comienza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Estatuto Punitivo —para el presente caso corresponde a 3 años y 9 meses— sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, rango que aplica en este asunto.
En esa medida, en el caso que se examina, la prescripción de la acción penal, en efecto, ocurrió con posterioridad a la sentencia de segunda instancia y antes de que la actuación se recibiera en la Corte para dar trámite al recurso de casación, pues habiendo quedado en firme la resolución de acusación el 21 de enero de 2013, al 21 de enero de 2018, transcurridos 5 años y la actuación se encontraba en traslado al recurrente por el término de 30 días para presentar la demanda de casación17, el cual venció el 8 de febrero de 2018.
Dicho eso, se reitera la regla jurisprudencial según la cual cuando la prescripción de la acción penal se configura con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, prescindiendo del juicio de admisibilidad de la demanda, «es deber… de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte».
En consecuencia, conforme lo ha solicitado el defensor del acusado, se decretará la cesión de procedimiento por prescripción de la acción penal, en favor de JAVIER OLAYA ZABALA, por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años por los que fue acusado. Se precisa que la acción civil no fue promovida dentro del proceso penal, razón por la que no hay lugar a declarar la prescripción de la misma.
Como efecto de esas determinaciones, se dispondrá que por el juez de primera instancia se cancelen todas las anotaciones registradas contra el procesado por causa de este proceso.
Así mismo, se ordenará que por la Secretaría de la Sala se compulsen copias de la actuación pertinente, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, para la investigación correspondiente, respecto de las causas que dieron lugar a la prescripción de la acción penal.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. Declarar prescrita la acción penal derivada de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años por las que fue acusado JAVIER OLAYA ZABALA.
2. Decretar, en consecuencia, la cesación del procedimiento a favor de JAVIER OLAYA ZABALA.
3. Disponer que por el juez de primera instancia se cancelen todas las anotaciones registradas contra el procesado JAVIER OLAYA ZABALA por causa de este proceso.
4. Ordenar que por la Secretaría de la Sala se compulsen las copias de la actuación, con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, para la investigación correspondiente, respecto de las causas que dieron lugar a la prescripción de la acción penal.
Contra la decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 1 a 4, cuaderno original Nº 1.
2 Folios 78 y 79, ídem.
3 Folios 83 y 84, cuaderno original Nº 1.
4 Folios 96 a 109, ídem.
5 Folio 116, ídem.
6 Folios 127 a 137, ídem.
7 Folios 174 a 177, cuaderno original Nº 1.
8 Mediante Acuerdo Nº PSATA 13-050 del 24 de julio de 2013, el Consejo Seccional de la Judicatura de Tolima, incorporó al SPA el Juzgado Sexto Penal del Circuito y redistribuyó los expedientes a cargo de este despacho al Juzgado Séptimo Penal del Circuito.
9 CSJ SP, 5 nov. 2013, rad. 40034, entre otras.
10 CSJ AP, 21 ago. 2013, rad. 40587.
11 Cfr. Sentencia C-416 de 28 de mayo de 2002.
12
CSJ AP, 6 oct. 2010, rad. 34970.
13 Pág. 8, sentencia del 8 de septiembre de 2017.
14 Folio 18, oficio 7310100 del 26 de junio de 2009, cuaderno original N° 1.
15 Folios 19 a 22, ídem.
16 Folio 35, ídem.
17 Folio 31, cuaderno origina del Tribunal.