Asistente Jurídico Inteligente
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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
Aprobado Acta No. 358
AP4466-2018
Radicación: 53777
Bogotá D.C, octubre diez (10) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Sería del caso que la Corporación se pronunciara sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Asdrubal García Martínez, de no ser porque se observa que se ha configurado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal.
HECHOS
El supuesto fáctico se narró en la sentencia de segunda instancia como sigue:
«En el año 2007, la Personera del municipio de Carcasi-Santander, denunció ante el Gobierno Central al alcalde de esa localidad, Asdrubal García Martínez, por manejos irregulares respecto a donaciones realizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- a la entidad territorial, a fin de satisfacer necesidades de la población más vulnerable e instruir a los estudiantes del entorno rural en mecánica automotriz.
Mediante resoluciones número 03117, 03119 y 03128, emitidas el 29 de abril de 2005, el estamento aduanero adjudicó al mencionado municipio 41 motores correspondientes a automóviles y motobombas por valor de $82.399.000, los cuales entregó en el mes de mayo de esa anualidad a Nelson Enrique Roncancio Ulloa, transportador expresamente autorizado por García Martínez para el retiro de dichos artefactos, que depositó en una bodega ubicada en la calle 17B N. 4-04 este, barrio Villa del Sol del municipio de Mosquera-Cundinamarca, operada por su dueño Libardo Pinzón Rivera, que permitió el almacenaje de motores por el lapso de un mes, el cual se prolongó indefinidamente. De los aludidos motores, se extraviaron cinco, cuatro de automóviles marca Nissan y Cumins y el restante una motobomba que funcionaba a base de diésel.
Así mismo, a través de la resolución número 03116 del 29 de abril de 2005, la DIAN le adjudicó al alcalde 6.666 unidades de chancletas, sandalias, camisas blusas, pantalones, medias, gafas, ropa interior y zapatos por valor de $17.952.000, artículos que se entregaron a la población de forma incompleta».
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 23 de junio de 2010, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra Asdrubal García Martínez como presunto autor del delito de peculado culposo, previsto en el artículo 400 del Código Penal. En la misma determinación precluyó la investigación a Nelson Ulloa, a quien se venía investigando como autor del delito de abuso de confianza.
2. La anterior decisión fue impugnada por la defensa y el Ministerio Publico, lo que motivó el pronunciamiento de la Fiscalía delegada ante el Tribunal, autoridad que mediante resolución de 13 de diciembre de 2011, adicionó la calificación inicial y también acusó a García Martínez por el punible de peculado por apropiación, descrito en el inciso 3º del artículo 397 del Estatuto represor.
3. La etapa de la causa fue adelantada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, que en sentencia de 3 de noviembre de 2017 condenó al procesado como autor de los delitos de peculado culposo y peculado por apropiación. La calificación acogida por el a quo frente a este último comportamiento fue la descrita en el inciso 1º del artículo 397 del Código Penal.
4. El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa de García Martínez, que fue confirmado por el Tribunal de Bucaramanga mediante sentencia de mayo 4 de 2018, en la que se modificó la pena para el delito de peculado por apropiación, ya que la cuantía de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en esa medida, la sanción se ajustó a la del inciso 3º del artículo 397 del Código Penal para quedar en el rango de los 4 y los 10 años de prisión y multa equivalente al valor de lo apropiado.
5. La mentada decisión fue recurrida en casación por la defensa del procesado, quien en término presentó la respectiva demanda.
6. El juez de segundo grado, en auto de 12 se septiembre y previo a remitir el proceso a la Corte para desatar el recurso de casación, decretó la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado culposo, al haberse agotado el término para ejercer la acción penal.
Frente al punible de peculado por apropiación, reiteró la vigencia de la misma.
7. El proceso arribó a esta Corporación el pasado 14 de septiembre.
CONSIDERACIONES
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley para el delito endilgado, sin que dicho término pueda en ningún caso ser inferior a 5 años ni superior a 20.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, para casos regidos por la Ley 600 de 2000, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución acusatoria por un tiempo igual a la mitad del máximo de la pena fijada por el legislador para el delito imputado, sin que pueda ser menor a 5 años ni superior a 10.
Para que se configure la prescripción de la acción penal, respecto de los servidores públicos que cometan conductas punibles en ejercicio de las funciones del cargo o con ocasión de ellas, se ha de tener en cuenta un aumento de la tercera parte en la pena respectiva, puesto que de acuerdo con la fecha de los hechos (año 2005), la norma aplicable es el artículo 83 del Código Penal sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que fijó un incremento de la mitad.
Para el año 2005, el delito de peculado por apropiación previsto en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, calificación acogida en la sentencia, establecía una pena máxima de 10 años de prisión, término éste que al incrementarse en la tercera parte para el servidor público equivale a 13 años y 4 meses. En esa medida, este es el tiempo con el que contaba el Estado en la fase investigativa para ejercer su potestad punitiva, el cual no se agotó ante la firmeza de la resolución acusatoria el 13 de diciembre de 2011.
Ahora bien, a partir de esta fecha el término de prescripción se reduce en la mitad, es decir que frente al delito en mención es de 6 años y 8 meses.
Es evidente que dicho término se superó antes de que la sentencia condenatoria ratificada por el Tribunal cobrara ejecutoria, pues los 6 años y 8 meses se vencieron mientras se surtían los traslados del recurso extraordinario de casación, es decir, el 13 de agosto de 2018.
Corresponde indicar que es equivocada la interpretación del fallador de segundo grado respecto de las normas que regulan la prescripción de la acción penal en fase de juzgamiento, ya que en el auto que decidió sobre su vigencia, emitido con posterioridad al fallo de segunda instancia, hizo un doble incremento sobre el término de prescripción para el servidor público.
En efecto, al tomar la pena máxima para el delito de peculado por apropiación del inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, que es de 10 años de prisión, hizo el aumento de la tercera parte por ser el procesado servidor público; dicho ejercicio arrojó un término de prescripción en la etapa investigativa de 13 años y 6 meses. Sobre este monto se tuvo en cuenta la reducción de la mitad, es decir, 6 años 8 meses, por sobrevenir la interrupción del término prescriptivo por la firmeza de la resolución acusatoria y por contera su nueva contabilización. Finalmente, a los 6 años y 8 meses, el Tribunal les incrementó la tercera parte por razón de que el procesado era alcalde municipal para la fecha de los hechos y los cometió en ejercicio de las funciones propias de ese cargo.
Como se observa, el aumento por razón de la calidad de servidor público del acusado se hizo dos veces, motivo por el que se incurrió en un desatino al momento de establecer la vigencia de la acción penal respecto del delito de peculado por apropiación.
De otra parte, resulta oportuno mencionar que la Corporación tiene decantado el derrotero a seguir dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación; al respecto ha sostenido:
La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión” 1. (Resaltado fuera de texto)
Con la misma claridad se ha indicado que en caso de que la prescripción ocurra antes de proferirse el fallo, es menester que en sede extraordinaria se profiera una sentencia de casación, dado que el trámite posterior al cumplimiento del término prescriptivo es ilegal y comporta una vulneración del debido proceso. Así lo ha resuelto la Corte:
«3.4. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que
“recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente…, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.
“Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento2”». (Resaltado fuera de texto)
Como ha quedado visto, es este último supuesto al que corresponde al caso en estudio, motivo por el que la Corte procede a cesar el procedimiento por prescripción de la acción penal, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la demanda de casación, toda vez que ninguno de los reparos promovidos en el libelo se relaciona con la prescripción, tema que tan solo se enuncia en el libelo.
En ese orden, el juez de primera instancia procederá a la cancelación de los compromisos y requerimientos adquiridos por el procesado por razón de la sentencia condenatoria.
Finalmente, advierte la Corte que en la prescripción de este proceso incidió notablemente el dilatado trámite que se impartió en juzgamiento -6 años-, motivo por el cual, por la secretaría de la Sala se oficiará a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bucaramanga, a efectos de que se investigue la actuación del Juez Penal del Circuito de Málaga-Santander, remitiendo copia auténtica de la resolución acusatoria y las sentencias de primera y segunda instancia con sus respectivas constancias de ejecutoria.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1. EXTINGUIR la acción penal por prescripción, respecto de Asdrubal García Martínez por el delito de peculado por apropiación.
2. DECLARAR, en consecuencia, LA CESACIÓN DEL PROCEDIMIENTO en su favor.
3. ORDENAR por intermedio del juzgado de primera instancia, la cancelación de las medidas restrictivas personales y sobre sus bienes que se hayan impuesto a Asdrubal García Martínez, por razón de este proceso.
4. Compulsar las copias referidas en la parte motiva.
5. Contra este auto procede el recurso de reposición.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Los Magistrados,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación No. 18368. En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicaciones números 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras.
2 «CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. oct.24/2003, rad. 17.466, M. P., Dr. Herman Galán Castellanos».