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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP434-2018
Radicación 45391
(Aprobado Acta No. 034).
Bogotá D.C., febrero cinco (5) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor del sentenciado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, contra la providencia mediante la cual fue inadmitida la acción de revisión que promovió.
FALLO DEMANDADO
La acción se dirigió contra la sentencia de segunda instancia dictada el 14 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Manizales que revocó la absolución dictada en primera instancia para, en su lugar, condenar a FEHÓ MONCADA a 79 meses de prisión, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo y pérdida del empleo de Gerente de la Industria Licorera de Caldas, como autor de los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos. Le fue negada tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.
Interpuesto recurso de casación por la defensa, mediante auto del 27 de junio de 2012 (Rad. 35597) esta Sala inadmitió la demanda presentada.
LA ACCIÓN:
Con fundamento en la causal tercera establecida en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor adujo que hay pruebas nuevas, surgidas después del fallo de condena, con las cuales se demuestra la inocencia de su asistido respecto del delito de falsedad ideológica en documento público. Son ellas:
El oficio DG-00337 del 25 de febrero de 2008 remitido por el Gobernador del Departamento de Caldas para el año 2008, al Gobernador del Valle del Cauca para la misma época.
El oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008, suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca, dirigido al Subsecretario de Impuestos y Rentas del mismo departamento, recibido en la Secretaría de Hacienda el 18 de marzo de 2008.
El oficio HSIR-1091 del 18 de marzo de 2007, suscrito por el Subsecretario de Impuestos y Rentas del Valle, con destino al Gobernador de Caldas, en el cual – dijo – se da respuesta al oficio D.G. del 25 de febrero de 2008.
El oficio DC 202 del 17 de marzo de 2008, suscrito por el representante legal de la Distribuidora Cristal S.A., dirigida al procesado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, Gerente de la Industria Licorera de Caldas.
Finalmente se refirió a la declaración extrajuicio rendida por José Duván Vásquez Salazar (miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas para el año 2008) el 11 de febrero de 2015 ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira.
Con base en los anteriores elementos de juicio, el defensor planteó: “No es posible que el Convenio Interadministrativo de Intercambio de Licores entre los Departamentos de Caldas y Valle del Cauca se haya suscrito el 17 de marzo de 2008, pues para el día siguiente, esto es, el 18 de marzo de 2008, se encontraba en la Secretaría Jurídica del Departamento del Valle del Cauca para emitir concepto jurídico favorable, a lo que se suma que para el 14 de marzo de 2008, no estaban listos los actos administrativos de justificación de la contratación directa (art. 76 del Decreto 066 de 2008) y los correspondientes vistos buenos por parte del Secretario de Despacho y el Gobernador del Valle del Cauca, tal y como lo señala el oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008”.
Con relación al delito de interés indebido en la celebración de contratos invocó la misma causal de revisión y señaló que con posterioridad a la condena del Tribunal hay pruebas nuevas que determinan la inocencia de su asistido por tal punible. Son ellas, el oficio del 30 de mayo de 2008 dirigido por la Distribuidora Jorge Mario Uribe G. S.A. a CARLOS ARTURO FEHÓ, así como el oficio TM 08-405 del 28 de mayo de 2008 suscrito por Luis Felipe Toro, Gerente General de TM S.A., con destino a Henry Fonseca Cruz, Gerente Comercial de la Industria Licorera de Caldas.
Concluyó que “nos encontramos ante un hecho nuevo que descarta la existencia del delito de interés indebido en la celebración de contrato, pues contrario de lo que opina el fallador de segunda instancia, jamás se desprende del proceder de Carlos Arturo Fehó Moncada, que inclinara de manera perversa sus actuaciones en aras de favorecer a la Distribuidora La Sultana del Valle S.A., pues por el contrario, lo que buscó fue proteger los intereses de la Industria Licorera del Valle”.
PROVIDENCIA IMPUGNADA
La Corte dispuso la inadmisión de la demanda instaurada, por considerar que no se desvirtuó la comisión del delito de falsedad ideológica en documento público.
En efecto, con el oficio DG-00337 del 25 de febrero de 2008 remitido por el Gobernador de Caldas para dicho año al Gobernador del Valle del Cauca para la misma época, el oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008 suscrito por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Valle del Cauca y dirigido al Subsecretario de Impuestos y Rentas del mismo departamento, el oficio HSIR-1091 del 18 de marzo de 2007 firmado por el Subsecretario de Impuestos y Rentas del Valle con destino al Gobernador de Caldas, el oficio DC 202 del 17 de marzo de 2008 suscrito por el representante legal de la Distribuidora Cristal S.A. dirigido al procesado CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, Gerente de la Industria Licorera de Caldas, así como con la declaración extraproceso de José Duván Vásquez Salazar (miembro de la Junta Directiva de la Industria Licorera de Caldas para el año 2008), no consiguió acreditarse que el acuerdo interadministrativo entre los departamentos de Caldas y Valle no fue suscrito el 17 de marzo de 2008, de manera que el sentenciado faltó a la verdad al afirmar en el oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008 dirigido a Discristal S.A., que no era posible acceder a su propuesta de comercializar los productos de la I.L.C. en el Valle del Cauca, por “la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas”.
Con relación al delito de interés indebido en la celebración de contratos advirtió la Sala que las nuevas pruebas no son suficientes para acreditar la inocencia de CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA.
Precisó que con el oficio del 30 de mayo de 2008 dirigido por la Distribuidora Jorge Mario Uribe G. S.A. a CARLOS FEHÓ no se deduce que el sentenciado carecía de interés indebido en contratar a la Distribuidora Sultana del Valle el 8 de abril de 2008, un día después de haber presentado la propuesta, que fue el hecho sustento de la acusación y fallo de condena.
A su vez, el oficio TM 08-405 del 28 de mayo de 2008 suscrito por Luis Felipe Toro, Gerente General de TM S.A., con destino a Henry Fonseca Cruz, Gerente Comercial de la Industria Licorera de Caldas tampoco desvirtúa la comisión del referido punible, pues por el contrario, denota que tal respuesta a una comunicación del 23 de mayo de 2008 se produjo tiempo después de cuando se contrató directamente a la Distribuidora Sultana del Valle el 8 de abril del mismo año.
En suma, concluyó la Corte que de las nuevas pruebas no emerge con la nitidez requerida el anunciado carácter novedoso, ni la aptitud necesaria para derruir de conformidad con la causal invocada el recaudo probatorio que sirvió de fundamento a la condena que se considera injusta, motivo por el cual se imponía la inadmisión de la demanda de revisión.
FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN:
Inconforme con el referido auto, el defensor solicitó su reposición a partir de las siguientes razones:
Aportó junto con la acción los soportes documentales con base en los cuales pretendió desvirtuar la comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos.
Sobre el primer delito mencionado consideró que los documentos allegados permiten concluir “que resultaba imposible que el convenio de intercambio de licores entre los Departamentos de Cali y Valle del Cauca estuviese firmado para la calenda del 17 de marzo de 2008”, pues según el oficio SJ-1400 del 14 de marzo de 2008, para ese día había únicamente una minuta de dicho convenio, que para su suscripción requería los estudios previos con el respectivo visto bueno del Secretario del despacho y del Gobernador, así como el acto administrativo de justificación de la contratación directa.
Según el oficio HSIR 1091 del 18 de marzo de 2008, el citado convenio era un proyecto, se encontraba en trámite para concepto jurídico y una vez aprobado por la Secretaría Jurídica sería remitido para estudio y aprobación por parte de la gobernación de Caldas, de manera que para el 17 de marzo no estaba firmado por los 2 entes territoriales.
Si José Duván Vásquez Salazar declaró que el convenio llegó un jueves pasada la Semana Santa de 2008 y que al día siguiente viajó a Cali y llegó al despacho del Gobernador, quiere ello decir que el contrato lo recibió el jueves 27 de marzo y el 28 lo entregó en la gobernación del Valle del Cauca, luego no estaba firmado para el 17 de marzo de 2008.
En suma, si para la mencionada fecha no se encontraba firmado el convenio entre Caldas y Valle del Cauca, ARTURO FEHÓ no faltó a la verdad al expresar a Discristal S.A., mediante oficio del 28 de marzo de 2008, que no era posible acceder a la propuesta de comercialización de los productos de la Industria Licorera de Caldas por no estar suscrito el mencionado acuerdo entre los citados departamentos.
Con relación al delito de interés indebido en la celebración de contratos manifestó el recurrente que con las comunicaciones aportadas se acredita que CARLOS FEHÓ brindó oportunidad a pluralidad de oferentes para participar en el proceso de selección para la distribución de los productos de la destilería caldense en el Valle del Cauca, máxime si tal negocio estaba determinado por un sistema de venta directa y sin exclusividad, lo cual descarta la presunta desviación de poder, pues cualquier distribuidor podía adquirir los productos a la Industria Licorera de Caldas y distribuirlos en el Valle del Cauca.
Con base en lo anterior, el defensor solicitó a la Corte reponer el auto impugnado y admitir la demanda de revisión.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
El recurso de reposición constituye un medio otorgado por la ley a los sujetos procesales, para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en la sustentación, a fin de que el funcionario tenga la oportunidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. Por ello, el impugnante está obligado a señalar de manera clara y precisa los motivos por los cuales estima que se debe revocar, modificar o aclarar la providencia recurrida, lo cual le implica abordar puntualmente los fundamentos de la decisión atacada, con el propósito de conseguir que sea modificada en alguno de los sentidos indicados.
En este asunto la Corporación encuentra que el accionante, en contra de la mejor evidencia insiste, respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, en que el Convenio interadministrativo de intercambio de licores entre los Departamentos del Valle del Cauca y Caldas no fue suscrito el 17 de marzo de 2008, motivo por el cual CARLOS ARTURO FEHÓ en su condición de Gerente de la Industria Licorera de Caldas, no faltó a la verdad cuando en el oficio G.G. 764 del 28 de marzo de 2008 le expresó a Discristal S.A. que no era posible acceder a su propuesta de comercializar los productos de la I.L.C. en el Valle del Cauca, por “la inexistencia de Convenio de Intercambio de Licores entre dicha entidad territorial y el Departamento de Caldas”.
En efecto, el defensor no tuvo en cuenta que en la misma respuesta del 6 de enero de 2015 a un derecho de petición que aportó1, una funcionaria de la Dirección Técnica de Gestión Jurídica de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca refirió:
“Adjunto al presente fotocopias de los siguientes documentos referentes al Convenio Interadministrativo No. 0091 de Intercambio de Licores, el cual fue suscrito el 17 de marzo de 2008 entre los Departamentos del Valle del Cauca y Caldas” (negrillas en el texto original).
Mas adelanté precisó:
“Son copias auténticas de los originales que están archivados en la carpeta del Convenio Interadministrativo. Los estudios previos, el acto administrativo que justificó la contratación directa y el oficio remisorio enviando el Convenio a la Gobernación de Caldas para firma del Gobernador, no reposan en la carpeta que contiene los documentos relativos al citado Convenio Interadministrativo”.
A su vez, en el anexo 5 del proceso que culminó con el fallo de condena2, obró la Gaceta Departamental 0529 del 28 de marzo de 2008 del Departamento de Caldas, que en su folio 12 contiene la publicación del Convenio mencionado, así como la Gaceta 5514 del Departamento del Valle del Cauca del 31 de marzo del mencionado año, que a folio 142 publicó el mismo acuerdo, de donde se colige que no pudo ser suscrito con posterioridad al 28 de marzo de 2008 como lo expresó en declaración extrajuicio José Duván Vásquez Salazar, pues para tal fecha ya había sido publicado.
De otra parte, en los alegatos de audiencia pública la Fiscalía puntualizó3:
“Se infiere entonces que mediante documentos públicos, suscritos de su puño y letra suministró información que no era cierta, inexacta, errada a la empresa Discristal, en varias comunicaciones que les dirigió, desinformando a la misma, por cuanto el contrato ya lo había suscrito desde el 17 de marzo de 2008 y estaba en el deber de informar en sus oficios el estado actual de ese convenio entre el Valle del Cauca y el Departamento de Caldas, de ahí su ilicitud contra la fe pública”.
También se tiene que Jorge Enrique Velásquez Yepes, Asesor Jurídico del sentenciado, declaró que antes de la firma del documento tachado de falso ideológicamente, le recordó que el Convenio de intercambio de licores ya había sido firmado4.
Conforme a lo anterior, acertó el Tribunal al concluir en su fallo5:
“Debe entenderse que la pluricitada convención entre los Departamentos de Caldas y Valle del Cauca, surgió y legalizó con la firma de los pactantes, esto es, a través de la suscripción que data del 17 de marzo de 2008, naciendo a partir de ese momento a la vida jurídica y siendo igualmente oponible desde esa fecha; por tal razón para el día 28 de marzo, cuando el Gerente de la ILC remite el comunicado a Discristal S.A., aquél efectivamente conocía a plenitud la existencia del mismo y así debió informarlo a la sociedad comercial en mención, sin embargo, a contrapelo, habló de su inexistencia, insertando por ende en tal certificación una declaración que pugnaba con la verdad, negando la existencia de un hecho en el que se vislumbra en la actuación del incriminado un atentado al deber de veracidad, en el que se incurre cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones efectúa afirmaciones contrarias a los datos realidad que el inequívocamente conoce, en un documento que puede servir de prueba, concretando su actuar en la conducta delictual que se le reprocha”.
Entonces, como ya se dijo en el auto inadmisorio de la acción de revisión, se advierte que las pruebas nuevas allegadas por el defensor no tienen la virtud de derruir las conclusiones del fallo atacado y, por el contrario, algunos de tales medios de convicción reafirman lo decidido, como ocurre con la citada respuesta al derecho de petición que suministró la Gobernación del Valle del Cauca.
Como respecto del delito de interés indebido en la celebración de contratos el actor planteó que con las comunicaciones aportadas se acredita que CARLOS FEHÓ brindó oportunidad a pluralidad de oferentes para participar en el proceso de selección para la distribución de los productos de la destilería caldense en el Valle del Cauca, advierte la Sala que tal como se expuso en la sentencia del Tribunal, el sentenciado no consiguió demostrar por qué suscribió un contrato multimillonario (5.100.000 unidades de licor de 750 ml cada una) con la Distribuidora Sultana del Valle, que para el 8 de abril de 2008, fecha de su escogencia, contaba con un exiguo capital autorizado de $22.000.000 y que intempestivamente, luego de ser informada sobre su selección como compradora del producto etílico, en asamblea extraordinaria de accionistas del 9 de abril de 2008 aumentó su capital a $500.000.000.
Tampoco se explicó por qué a instancia del Comité de Gerencia de la destilera, el estudio comercial, financiero y jurídico de la empresa seleccionada se realizó el 30 de abril de 2008, después de haber sido escogida el 8 de abril anterior.
Igualmente se advirtió que si bien otras empresas de mayor bagaje mercantil y experiencia, allegaron sus ofertas desde el 5 de abril de 2008, la Distribuidora Sultana del Valle la aportó el día 7 y al siguiente fue seleccionada, aduciendo para ello únicamente haber sido la que mayor número de unidades solicitó.
Además, el mismo día del Comité de Gerencia FEHÓ MONCADA informó a los otros oferentes que habían sido descartados y que el contrato regiría desde el 8 de abril de 2008, pese a que en realidad se estructuró el 3 de junio siguiente.
Conforme a lo expuesto y tal como fue planteado en el fallo de segundo grado, fue evidente el interés de CARLOS ARTURO FEHÓ, de una parte, en no continuar contratando con Discristal S.A., empresa que venía prestando sus servicios desde hacía varios años y, de otra, en contratar a la Distribuidora Sultana del Valle, pese a que había propuestas más robustas, con mejor capital y experiencia.
En tal sentido, las pruebas nuevas aportadas no tienen la fuerza necesaria para desvirtuar que, en efecto, el sentenciado se interesó indebidamente en contratar a la citada empresa, sin que se advierta como lo pregona el defensor, su propósito de “proteger los intereses de la Industria Licorera del Valle”. Entonces, si invitó a otras empresas o si éstas espontáneamente intervinieron, lo cierto es que ello no pasó de ser una patraña, pues la decisión de contratar a la Distribuidora Sultana del Valle ya estaba tomada y así procedió.
En síntesis, concluye la Corte que si de los nuevos medios de convicción aportados por el actor no consigue desvirtuarse la comisión de los delitos de falsedad ideológica en documento público e interés indebido en la celebración de contratos por parte de CARLOS ARTURO FEHÓ MONCADA, no es procedente reponer el auto inadmisorio de la demanda de revisión.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
NO REPONER la providencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS BERNARDO ÁLZATE GÓMEZ
Conjuez
ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA
Conjuez
YEZID VIVEROS CASTELLANOS
Conjuez
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 117 anexos.
2 Folios 136 y 294 anexos.
3 Folio 144 anexos.
4 Folio 268 anexos.
5 Folio 296 anexos.