Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP4336-2018
Radicación n.° 53094
Acta 339
Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira contra la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 por la Sala Penal –mayoritaria- del Tribunal Superior de dicho distrito, que revocó la de carácter condenatorio proferida el 2 de febrero de 2011 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, para absolver a Novelio Enrique Rengifo Martínez, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en calidad de coautor1.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem de la siguiente manera:
Los hechos que concitan la atención de la Judicatura tuvieron ocurrencia en el barrio “El Japón” del municipio de Dosquebradas a eso de las 18:50 horas del 10 de agosto de 2.010, y están relacionados con la práctica de una diligencia de allanamiento y registro llevada a cabo por parte de varios efectivos de la Policía Judicial al interior de un inmueble ubicado en la calle 7ª, identificado con la matr[í]cula urbana # 23-24, en el cual, según afirmó la Fiscalía en el escrito de acusación, se encontró en el patio de ropas un maletín que contenía unos bloques de una sustancia pulverulenta de color blanco, la que al ser sometida a la prueba de identificación preliminar homologada P.I.P.H.), resultó ser compatible con cocaína y sus derivados, arrojando un peso neto de 4.019 gramos.
Las razones que motivaron (…) que la Fiscalía procediera a librar las correspondientes [ó]rdenes de la diligencia de allanamiento y registro, se debieron a una información suministrada por una fuente anónima a los detectives de la Policía Judicial, quienes fueron alertados de lo que acontecía en el inmueble antes aludido, el cual, según dijo el chivato, era utilizado por unos sujetos de acento pastuso, que respondían por los remoquetes de “El Viejo” y “El Gordo, para guardar un alijo de cocaína, el que tenían planificado vender2.
2. Al día siguiente, el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Dosquebradas (Risaralda) legalizó la captura y la imputación formulada por la Fiscal Treinta y Cinco Seccional de ese municipio contra Berto Helí Velasco Rengifo, Novelio Enrique Rengifo Martínez y Jaqueline Sánchez Hernández3, en calidad de autores, del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376, inciso 1º del Código Penal), con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el numeral 10 del artículo 58 ejusdem. Ahí mismo les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario4.
3. El 10 de septiembre del mencionado año se presentó el escrito de acusación respectivo5, y su verbalización se surtió el 13 de octubre posterior, a instancia del Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento del referido lugar, oportunidad en la que la Fiscalía manifestó que retiraba la acusación respecto de Jaqueline Sánchez Hernández6.
4. La audiencia preparatoria se celebró el 18 de noviembre siguiente7 y el juicio oral se cumplió el 13 de enero de 2011, al cabo del cual se anunció sentido del fallo condenatorio8.
5. Acorde con lo anterior, mediante sentencia del 2 de febrero ulterior, el Juez cognoscente condenó a Berto Helí Velasco Rengifo y Novelio Enrique Rengifo Martínez, en calidad de autores del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de ciento veinte ocho (128) meses de prisión, y mil trescientos treinta y tres (1333.33) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico término que la sanción aflictiva de la libertad. Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9.
6. Inconforme con esa decisión, la defensa la apeló10 y el 17 de abril de 2018 la Sala Penal –mayoritaria- del Tribunal Superior de Pereira la revocó para, en su lugar, absolver a Novelio Enrique Rengifo Martínez por el mencionado reato y declarar la extinción de la acción penal por muerte y la consecuente cesación de procedimiento, respecto de Berto Helí Velasco Rengifo11.
7. Los representantes del Ministerio Público y la Fiscalía interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación12, pero el primero desistió expresamente del mismo13. Solo éste último presentó, en tiempo, el libelo que hoy se examina14.
LA DEMANDA
Una vez reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el Tribunal e identifica a los procesados, el censor sintetiza la sentencia acusada y la actuación procesal, tras lo cual solicita la admisión de la demanda y casar la sentencia absolutoria, a fin de condenar a los procesados, con fundamento en
el Capítulo Primero a la luz de la causal segunda de casación, vía directa, sentido desconocimiento del debido proceso; Capítulo Segundo invocada a la luz de la causal tercera de casación, sentido manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se ha fundado la sentencia; vía directa, ataque al tenor de la causal tercera de casación, violación indirecta, sentido error de hecho, motivo falso raciocinio.15
Enseguida, bajo el título de «ARGUMENTOS PRELIMINARES SOBRE EL INTERÉS Y LAS FINALIDADES EN LA DEMANDA DE CASACIÓN»16, enlista las finalidades contempladas en el artículo 180, a efecto de pedir que, se superen los defectos de técnica y, con apoyo en el canon 184 ejusdem se admita el libelo de manera oficiosa, sobre todo porque se «debaten unos temas de tanta importancia dogmática, como los relativos a la preclusividad de las audiencias preliminares y a los tópicos de exclusión probatoria»17, tópicos estos respecto de los cuales demanda el libelista un desarrollo jurisprudencial.
Además, propugna por la efectividad del derecho material, teniendo en cuenta que, a su juicio, se vulneraron el principio de legalidad y el debido proceso «al absolverse con base en inadecuada interpretación de lo acontecido»18.
Añade, en este punto, que es necesario que la Corte se pronuncie sobre la importancia de «la firmeza de la audiencia concentrada de legalización de la orden de allanamiento y el procedimiento surtido a raíz de la misma»19, en la medida que el Tribunal habría incurrido en una omisión al desestimar dicho aspecto, lo cual conduce a que cualquier servidor, de forma extemporánea, retome temas debatidos, analizados y decididos incluso en segunda instancia, lo cual desestabiliza el sistema y pone en duda la seguridad jurídica.
A continuación, postula dos cargos.
Primero
Al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el «desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura»20, en sustento de lo cual, al inicio, reprueba al Tribunal por afirmar que no se pudo elevar ninguna petición de exclusión probatoria en la audiencia preparatoria porque el juez no abrió el espacio para que las partes procedieran en ese sentido.
En desarrollo de la censura, destaca el contenido normativo de los artículos 356 y 359 de la Ley 906 de 2004 y critica la referida postura del ad quem, en la medida que a la par admitió que la pretermisión de alguna de las etapas del proceso podría llevar a la nulidad.
Según el recurrente, al inicio de dicha audiencia, el a quo no dejó duda acerca de las actuaciones a llevarse a cabo dentro de la misma, entre ellas la relativa al tema señalado, el cual no fue propuesto por la defensa en esa ocasión, sino cuando se vio frente a la sentencia condenatoria.
Tacha de sofístico que se argumente que es posible diferir para el momento del fallo lo relativo a la exclusión probatoria por no contar con «más elementos de juicio que las alegaciones de las partes»21 y no tener «respaldo probatorio que avalara la hipótesis propuesta»22, pues, dado el carácter preclusivo de las audiencias, a manera de ejemplo, al dictar la sentencia no es posible «retomar (…) consideraciones sobre el desarrollo»23 de la diligencia de formulación de imputación, como tampoco se puede, en segunda instancia, volver a valorar aspectos que fueron tema de debate en sede de control de garantías, con el fundamento que se desbordó el ámbito del allanamiento delineado por el Fiscal del caso, pues esto habilitaría que se pudieran alegar nulidades en cualquier momento procesal frente a elementos legalmente introducidos al acervo probatorio.
Destaca que, en este caso, no se interpuso ningún recurso contra lo decidido por la juez de control de garantías, «lo que determinó su firmeza jurídica»24 y que la defensa aceptara los resultados del allanamiento.
De otra parte, como quiera que «los registros de audio de dichas audiencias no fueron anunciados ni descubiertos en las respectivas audiencias»25, considera el Fiscal que «no entraban de pleno derecho para ser objeto de análisis debido a la no permanencia de la prueba en el actual sistema acusatorio de corte oral»26, además que operó el descubrimiento inevitable.
En torno a este último aspecto, con apoyo en doctrina sobre la expectativa razonable de intimidad, recuerda que la misma se pierde frente al domicilio cuando el allanamiento y registro está precedido de una orden con el lleno de los requisitos legales y en aquellos eventos donde el objeto se encuentra a campo abierto, para lo cual, según la Corte Suprema de Estados Unidos, se debe considerar la proximidad al área del hogar, si el espacio es parte de un perímetro cerrado que rodea la vivienda, los usos a los que está destinado dicho lugar y las medidas de protección adoptadas para evitar el acceso o la observación de los transeúntes.
En el caso de la especie, destaca el censor, los estupefacientes estaban fuera del sitio del operativo, pero «en perímetro cerrado que rodea el mismo»27.
Recuerda que el juez de control de garantías no dudó en determinar la legalidad del allanamiento y registro, teniendo en cuenta que existía fuente humana que puso en conocimiento de la autoridad la existencia del alcaloide –por su cantidad y calidad- en el inmueble objeto de dicha medida invasiva, de las personas encargadas de su custodia, las que describió como de acento “pastense” o del departamento de Nariño, y de la urgencia de intervenir el lugar, en tanto el alijo sería movido el mismo día.
A juicio del recurrente, la fuente era veraz y confirmada porque así se deduce del resultado del allanamiento. Además, advera, los residentes del inmueble no dejaron ninguna constancia de que el hallazgo no les perteneciera o de que no hubiera sido encontrado en «anexidad diferente del propio domicilio»28.
En el acápite de la trascendencia, reitera que a la colegiatura le estaba prohibido «aventurarse por el análisis de elementos que ni fueron anunciados ni menos debatidos pretermitiéndose en consecuencia la posibilidad de ser objeto de valoración tardía como lo es el fallo de segunda instancia»29.
Como entiende demostrado «ese error jurídico y confirmado a la luz de la vía directa»30, solicita casar el fallo impugnado y, en su lugar, proferir otro de carácter condenatorio.
Segundo
Por la senda de la causal tercera de casación, estima equivocada la valoración de los testimonios de los uniformados que participaron en el allanamiento de la vivienda y la incautación de la sustancia prohibida que ahí se conservaba.
Luego de compendiar lo narrado por Carlos Alberto Reyes Cuellar en el sentido que el alijo lo encontró en una zanja que hacía parte de un solar y al lado de una reja ubicada entre el patio de ropas y ese lugar y de destacar que el paquete «era perfectamente visible»31, lo que tornaba su descubrimiento en inevitable, destaca que dicho testigo fue explícito en señalar que ese lote era parte de la vivienda objeto de la medida porque estaba encerrado entre muros, por lo que solo era posible el acceso al mismo por el patio de ropas del inmueble y una puerta garaje donde se ubicaba un vehículo de propiedad de la familia, motivo por el cual otras personas no podían ingresar al sitio.
En opinión del funcionario, «es totalmente absurdo y apartado de las reglas de la experiencia que un maletín continente de sustancia del tipo y cantidad como la incautada, estuviera expuesta a la posibilidad de ser sustraído o tan siquiera vislumbrado por persona ajena con el efecto de la pérdida del mismo y el detrimento económico de los propietarios»32.
Lo anterior, advera el demandante, desvirtúa lo señalado por Milianeth Velasco en el sentido que el bolso con la sustancia incautada estaba encima del techo de la casa vecina, pues ello riñe con lo probado y no resiste
un análisis serio derivad[o] de las reglas de la experiencia frente al criminal tráfico de estupefacientes, donde se reitera el alto costo de la sustancia, es factor determinante para su cuidadosa guarda frente a posibles miradas indiscretas que posibilitarían que la misma cambiara de manos con el consiguiente detrimento económico, y de no ser de su propiedad poniendo en grave peligro la propia integridad.33
Dicho testimonio, además que también contradice lo relatado por el oficial Diego Fernando Díaz Gómez –no especifica-, fue puesto en duda por la Sala Penal mayoritaria y la propia defensora, dado lo absurdo de lo narrado.
En todo caso, destaca, de la expresión según la cual «el patio es abandonado, mi padre no le hace mantenimiento»34, la cual habría sido pronunciada por la señora Velasco, se desprende que dicho solar «s[í] conformaba el hábitat del inmueble objeto de la diligencia, puesto que de otra forma no se entiende como se deprecara el abandono que su progenitor ten[í]a del mismo»35, sino que se habría informado que el mismo no formaba parte de la vivienda. Como no se hizo así, es evidente, concluye, que «su señor padre por motivos que nunca fueron aclarados, simplemente no hac[í]a mantenimiento a una de las anexidades de su vivienda»36.
En criterio del Fiscal, el resto de los testimonios de descargo: Jackeline Sánchez Hernández, Luz Helena Cardona, Luz Marina Torres Cutiva y Lina Marcela Meza Torres «no son muy contestes»37 y, a manera de ejemplo, sostiene que ésta última narró que, en el momento de los hechos, solo vio a los agentes pero no a Jackeline y Milianeth, lo que indicaría que el relato de estas es de referencia y también aseguró que el lote permaneció solo y cerrado con una reja que se ve desde su casa –segundo piso del inmueble allanado-, de manera que «en caso de ser una anexidad de su morada, así lo hubiera manifestado, o igualmente en caso de pertenecer a otra vivienda, igualmente lo hubiera mencionado»38.
El libelista es de la idea que el juez plural
incurrió en error de las reglas de apreciación de la prueba, al dar validez a las aseveraciones defensivas, que (…) no se ajustan a lo que cotidianamente puede suceder, sus yer[r]os son protuberantes, parten de una premisa falsa, a saber que el lugar donde se ubicó el alijo prohibido no formaba parte de la vivienda objeto del allanamiento, cuando se ha demostrado fehacientemente que al mismo solo se podía ingresar desde dicha vivienda y que absurdo sería suponer que estando como se encontraba cercado por todo lado para evitar su ingreso a foráneos, constituyera anexidad de alguna otra vivienda.39
Cierra citando a Bacigalupo y a la Sala de Casación Penal en torno al concepto de falso raciocinio y aseverando que el Tribunal debió darle credibilidad a los policiales en torno a que su presencia en el sitio allanado se debió a la información suministrada por una fuente y respecto al hallazgo del alcaloide.
Eleva idéntica petición a la del primer cargo, con la adenda de pedir la cesación de procedimiento respecto de Berto Helí Velasco Rengifo, porque la acción penal se extinguió con ocasión de su deceso.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del canon 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibidem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las referidas finalidades. Lo anterior, salvo que alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante, razón suficiente y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido precepto 184 para su admisión, y, por lo tanto, no puede ser seleccionado, como pasa a verse:
2.1. Para empezar, es manifiesta la vulneración de los principios de crítica vinculante, autonomía, claridad y no contradicción porque, al inicio, anuncia la postulación de dos cargos, el primero al amparo de la causal segunda no obstante que invoca la senda de la violación directa de la ley sustancial y el segundo conforme al motivo tercero de casación, pero alegando, de nuevo, la infracción directa y también la indirecta en el sentido de falso raciocinio. Y, luego, en el desarrollo de los cargos, la primera censura la fundamenta en la causal segunda por la vía de la nulidad y el segundo reproche exclusivamente por la ruta de la violación indirecta.
Tan oscura propuesta inadvierte que, en el sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, regulado por la Ley 906 de 2004, la causal primera del artículo 181 contempla aquellos vicios in iudicando generados en la falta de aplicación, la interpretación errónea, o la aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, es decir, en la violación directa de la ley sustancial; mientras que, la causal tercera de dicha disposición, atiende los yerros causados por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, esto es, por la infracción indirecta, a la cual se puede llegar por errores de hecho (falso juicio de existencia –por omisión y suposición- falso juicio de identidad -por adición, tergiversación o cercenamiento- y falso raciocinio) y de derecho (falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción).
La causal segunda, por su parte, se relaciona con los vicios in procedendo, de tal manera que, a través de ella son demandables todas aquellas irregularidades con la entidad de lesionar el debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.
Así mismo, se impone precisarle al funcionario demandante que sólo cuando esta Corporación advierte que alguna garantía esencial de las partes o intervinientes, no alegada en esta sede, es de tal entidad que quebranta con suficiencia postulados básicos sustantivos o procedimentales, o si se impone el cumplimiento de alguna de las finalidades previstas en el referido precepto 180, podrá hacer uso de su facultad discrecional de superar los defectos del libelo para verificar la existencia del fenómeno transgresor de los derechos fundamentales o de la estructura del proceso o cumplir con aquellos otros propósitos, para lo cual tomará las determinaciones necesarias para subsanar o reparar el yerro.
En ese orden, es categóricamente inviable acceder a la pretensión del censor en el sentido de persuadir a la Corte para que, de manera oficiosa, dé curso a la demanda, ante el eventual incumplimiento de los requisitos de admisión, justamente, porque no se trata de una tercera instancia y su carácter rogado, atado al principio de limitación, así lo prescriben.
Ahora, aunque el censor asevera que el fallo –incluso oficioso- se impone para desarrollar la jurisprudencia en punto de «temas de tanta importancia dogmática, como los relativos a la preclusividad de las audiencias preliminares (…) los tópicos de exclusión probatoria»40 y «la firmeza de la audiencia concentrada de legalización de la orden de allanamiento y el procedimiento surtido a raíz de la misma»41, es lo cierto que no reseña cuál es la actual posición jurídica de la Corte sobre tales aspectos, ni mucho menos identifica las decisiones de esta Corporación en que aquella se ve reflejada.
2.2. Primer cargo
Es evidente la equivocación en la selección del motivo de ataque, por cuanto lo cuestionado a través de la causal segunda, no contrae, como se propone, el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura sino, de prosperar el reproche, una violación del debido proceso probatorio, en la medida que lo censurado es la exclusión, por el Tribunal, de la evidencia demostrativa recaudada en la diligencia de allanamiento y registro al inmueble de Berto Helí Velasco Rengifo.
En efecto, cuando el yerro formulado tiene relación con el proceso de formación, producción o aducción de la prueba, no es la causal segunda de nulidad la que se impone, sino la tercera, por la vía del error de hecho por falso juicio de legalidad, salvo que el medio cognoscitivo hubiere sido obtenido a través de la vulneración de las garantías esenciales del ciudadano, verbi gratia: tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, constreñimiento ilegal o violación del privilegio de no autoincriminación, caso en el cual, la solución jurídica involucrará la declaración de invalidez que debería ser aducida por la senda de la causal segunda.
No es este tal evento, pues, la razón de la inconformidad del libelista, se insiste, tiene que ver con la declaración de ilegalidad del paquete contentivo de las sustancias estupefacientes incautadas en el operativo de allanamiento y registro practicado en la residencia de Velasco Rengifo, decisión del ad quem que, a juicio del Fiscal demandante, resulta desafortunada porque, dicha diligencia, en su momento, había recibido la aprobación del juez de control de garantías bajo la base que cumplió los protocolos de ley y el alcaloide fue encontrado dentro de la vivienda de dicho inculpado.
No era, pues, el motivo segundo de nulidad, el llamado a ser pregonado en sede de nulidad, respecto de éste puntual aspecto.
Del mismo modo, es palmario que el recurrente parte de un supuesto equivocado al asegurar que, dado el carácter preclusivo de la audiencia preliminar de verificación de legalidad de la diligencia de allanamiento y registro, el juez plural no podía declarar la exclusión del elemento material probatorio recaudado en la misma, pues, si bien el juez de control de garantías tiene la facultad de examinar la legalidad de dicho acto de investigación y, el escenario propicio, para demandar la ilegalidad de los medios suasorios, a voces de los artículos 359 y 360 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria, mismo que no se aprovechó por la defensa para ese propósito, es claro que, previo al ejercicio de valoración del acervo probatorio, los jueces, en sus sentencias, como garantes del debido proceso, están obligados a verificar su licitud y legalidad, dada la cláusula constitucional según la cual «es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso».
Así, la Corte se ha ocupado de resaltar que, excepcionalmente, en sede del juicio o incluso de casación, es posible resolver al respecto, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005. (CSJ SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; CSJ SP, 01 jul. 2009, rad. 31073; CSJ SP, 24 ago. 2009, rad. 31900; CSJ SP, 13 jun. 2012, rad. 36562; CSJ AP948-2018, rad. 51882).
De otra parte, aunque acierta el funcionario instructor al reprobar, con fundamento en el motivo segundo de nulidad, la presunta pretermisión por parte del a quo de una oportunidad para elevar las peticiones de exclusión probatoria, dentro de la audiencia preparatoria, la Sala advierte que es el mismo libelista quien admite que el juzgador sí abrió dicho espacio, sólo que la defensa no lo aprovechó, situación que la Corte constata, en parte, al verificar que el juez le corrió traslado a al profesional que asistía a los enjuiciados para que se pronunciara sobre los medios probatorios solicitados por la Fiscalía, aunque no expresamente para que pidiera alguna exclusión.
Ahora, frente a este puntual aspecto, es decir, la reclamada aplicación del principio de preclusión en torno a la falta de solicitud de exclusión probatoria durante la mencionada diligencia de preparación del juicio, es notorio que el censor no refuta adecuadamente cada uno de los fundamentos que tuvo ad quem para considerar que la defensa sí tenía interés jurídico para reclamar en sede de apelación dicho tópico.
En efecto, nada expresa acerca de que, a juicio de la colegiatura, el defensor estaba autorizado para solicitar, por fuera de esa oportunidad procesal, la exclusión del alijo encontrado en el allanamiento y registro a la morada de Berto Helí Velasco Rengifo, porque desde un inicio, o sea, en la audiencia posterior de verificación del allanamiento y registro, el defensor se opuso a la legalidad de esa diligencia y a lo allí incautado, aduciendo, para el efecto, entre otras cosas, que la sustancia fue encontrada en una nomenclatura distinta a la autorizada en la orden de la Fiscalía y a la reportada en el informe de policía respectivo.
Además, se destaca que el juez de control de garantías no se pronunció acerca de ese particular aspecto sino sobre la existencia de motivos fundados para irrumpir en el domicilio de Velasco Rengifo, lo cual significa que, es un punto que no alcanzó ejecutoria material sino solamente formal y que bien podía ser retomado más adelante.
Igualmente, deja de lado, lo argumentado por el juez plural en el sentido que, de todas maneras, hubiere resultado insustancial que la defensa solicitara la exclusión de los estupefacientes en esa fase procesal, debido a las siguientes razones no controvertidas con suficiencia por el fiscal demandante:
Ahora, en el evento en el que director del proceso hubiera abierto el espacio procesal para que las partes pudieran pedir exclusiones probatorias, seguramente que de haber procedido la Defensa en tal sentido, el Juez Cognoscente se encontraría maniatado para poder pronunciarse en esa vista pública, y que en su poder solo tendría lo alegado en tal sentido por las partes sin respaldo probatorio que avalara la hipótesis propuesta, y en consecuencia cualquier tipo de pronunciamiento sobre ese tópico le tocaría diferirla para el fallo, debido a que se estaba en presencia de un evento que tendría que debatirse y probarse con las pruebas aducidas para tal fin en el juicio, como en efecto aconteció en el caso subexamine.
Es más, algo que llama poderosamente la atención a la Colegiatura es que si el tema de la exclusión probatoria fue algo que se debatió en el devenir de las audiencia[s] preliminares, es obvio que no existía razón alguna para que el A quo posteriormente en la audiencia preparatoria ordenara que se practicaran algunas de las pruebas pedidas por la Defensa, las que se podría considerar como irrelevantes, impertinentes o superfluas, y por ende es obvio debieron ser rechazadas o inadmitidas, si se tiene en cuenta que las mismas tenían como finalidad o propósito el demostrar que las evidencias físicas recaudadas por la Fiscalía durante el desarrollo de la audiencia de allanamiento y registro fueron recopiladas de manera ilícita o ilegal y por ende debían ser marginadas del proceso.
Para la Sala, lo sucedido en la audiencia preparatoria, en la cual el director del proceso no abrió el espacio procesal para que se debatiera el tema de la exclusión probatoria, pero extrañamente ordenó que en el juicio se practicaran las pruebas pedidas por la Defensa con tales propósitos de exclusión probatoria, acorde con los postulados del principio de confianza legítima, generaba una especie de expectativa razonable por parte de la Defensa, quien válidamente debió ser merecedor de un pronunciamiento de fondo sobre tales tópicos, independientemente de lo que haya sucedido en las audiencias preliminares.42
Nótese, en este punto, que, más allá de quejarse, por sofístico, del argumento del juez colegiado en torno a la necesidad de diferir una eventual petición de exclusión probatoria para el momento del fallo dada la potencial inviabilidad de que su inferior pudiera haberse pronunciado al respecto en la audiencia preparatoria, por la insuficiencia de elementos de juicio, el demandante no explica por qué resulta irrazonable dicha postura, sobre todo si el tema de prueba propuesto por las partes involucraba ese particular aspecto.
De otro lado, ignora el impugnante que, de acuerdo con los artículos 337.5, 344 y 356 de la Ley 906 de 2004, el objeto del descubrimiento son los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida y, en ocasiones, las órdenes impartidas a la policía judicial, cuando resulta relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas con ocasión de los mismos (CSJ AP948-2018, rad. 51.882), no así los registros de las audiencias preliminares, como lo reclama erradamente el demandante, de suerte que, lo que allí conste es perfectamente susceptible de ser evaluado por los juzgadores, para definir los límites de la imputación fáctica y la legalidad de los asuntos sometidos al control de garantías.
Para los efectos de este cargo, es igualmente lesivo del principio de no contradicción asegurar que la prueba recaudada en la diligencia de allanamiento y registro es legal porque estaba dentro de los linderos establecidos en la orden respectiva y, a la par, que operó uno de los motivos que permiten extender el radio de búsqueda sin orden judicial: el descubrimiento inevitable, tesis de último momento que pretende justificar el hecho de que en el informe de policía correspondiente, en la imputación y en la acusación se consignara, contrariando la verdad, que aquella sustancia fue encontrada en el domicilio de uno de los aprehendidos, cuando lo cierto es que se halló en un lote aledaño al demarcado en la orden de la Fiscalía, de propiedad de personas distintas a los procesados.
Súmese que, a pesar que el funcionario persecutor indica que se trata de un descubrimiento inevitable porque el lugar donde se recolectó el maletín contentivo del alcaloide tiene un perímetro cerrado, no contrasta dicha premisa con los razonamientos del Tribunal en el sentido que no se demostró que i) hubiera una situación de emergencia o calamidad que justificara ingresar, sin orden judicial, al referido sitio, ii) estuviera a la vista, pues, «según los policiales el alijo estaba en el interior de una zanja»43, iii) existiera una relación de contigüidad o de conexidad entre el predio objeto del allanamiento y registro y el de los narcóticos, ya que para ingresar del uno al otro, «era necesario rebasar una especie de puerta o reja metálica, la que se encontraba cerrada en los momentos en los que se llevaba a cabo la diligencia de allanamiento y registro y que al parecer fue abierta o violentada arbitrariamente por los policiales», iv) surgieran nuevas evidencias –distintas a las que sustentaron el motivo fundado-para inferir que en ese inmueble se estaba ejecutando un delito o habían objetos relacionados con un ilícito.
Así las cosas, no es posible la admisión de esta censura.
2.3. Segundo cargo
Cuando se predica un error de hecho por falso raciocinio, se debe demostrar que el ejercicio valorativo del funcionario judicial es trasgresor de los axiomas de la lógica, de las leyes de la ciencia o de las reglas de la experiencia, es decir, de los principios de la sana crítica como método de apreciación.
Con tal fin, el demandante debe señalar, con exactitud, el medio de convicción sobre el que recae el yerro, identificar aquello que expresamente dice y se deduce de él, el mérito persuasivo otorgado al mismo por el juzgador, indicar y desarrollar con precisión la regla lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia aplicada erradamente al realizar el proceso valorativo, así como la que apropiadamente le debió servir de apoyo, la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada o interpretada y, finalmente, probar que, de no haberse incurrido en el defecto, el sentido de la decisión adversa habría sido sustancialmente opuesto.
En el caso de la especie, los dislates de la demanda son profusos. En efecto, como si se tratara de un alegato de instancia, el censor, sin más, reprueba el mérito asignado a los testimonios de los uniformados que participaron en el allanamiento y registro y de la hija de uno de los procesados –Velasco Rengifo-, desconociendo que el valor probatorio conferido a las pruebas por los juzgadores, no es susceptible de ser acusado en sede de casación, sino cuando se acredita la lesión del método de persuasión racional.
En verdad, aunque el censor tacha de absurdo el pensamiento del ad quem y aduce vulneradas las reglas de la experiencia, no señala cuál es la pauta que, con criterio de universalidad, generalidad y periodicidad, fue desatendida por la colegiatura, pues le basta señalar, para desvirtuar el dicho de Milianeth Velasco en el sentido que el alcaloide fue encontrado en el techo de una casa vecina, que, se aparta de la experiencia «que un maletín continente de sustancia del tipo y cantidad como la incautada, estuviera expuesta a la posibilidad de ser sustraído o tan siquiera vislumbrado por persona ajena con el efecto de la pérdida del mismo y el detrimento económico de los propietarios»44, siendo que, tal crítica deviene del todo inane, porque, precisamente, como lo admite el recurrente, el Tribunal consideró que no podía darle crédito a la referida testigo en ese puntual aspecto.
Nótese, así mismo, que el libelista dedica su empeño a reprobar al juez plural por no creer en lo narrado por Carlos Alberto Reyes Cuellar, sobre que el lote donde halló el alcaloide hacía parte del inmueble objeto del allanamiento y por inadvertir que Milianeth Velasco señaló que «el patio es abandonado, mi padre no le hace mantenimiento»45, lo que indicaría que dicho solar integraba el hábitat del inmueble objeto de la medida.
No obstante, tales reclamos no constituyen más que una mera e interesada opinión que, de modo alguno, enseña la regla de la sana crítica vulnerada y, en el último caso, tampoco se postula por la ruta adecuada –falso juicio de identidad por cercenamiento-.
Además, se inobserva que el mentado policial admitió que la sustancia estupefaciente no estaba dentro del patio de ropas del inmueble -como lo consignó de manera falsa en el informe de policía respectivo-, sino en un lote contiguo al que se accedía por una reja que estaba cerrada y que, en realidad, este predio, de propiedad de terceros, no se encontraba comprendido en el de la nomenclatura objeto del procedimiento.
Tampoco explica cómo del hecho que la mentada deponente admitiera que su padre no le hacía mantenimiento a ese lote necesariamente se desprende que hacía parte del inmueble objeto de la medida, máxime que inmediatamente antes la testigo le había expresado a la fiscal que ejercía el contrainterrogatorio que aquella heredad estaba abandonada y que pertenecía a otras personas como consta en el certificado de tradición correspondiente.
El libelo tampoco concreta cuál es el defecto de la providencia confutada en punto de los testimonios de descargo y, con ello, vulnera el principio de razón suficiente, pues únicamente señala que no son muy contestes, y que los de Jackeline Sánchez Hernández y Milianeth Velasco son de referencia –porque Lina Marcela Meza Torres contó que al momento de los hechos no las vio a ellas sino a los uniformados-, cuestión esta que, entonces, ha debido postular por la senda del falso juicio de legalidad si se trataba de testimonios referenciales inadmisibles o del falso juicio de convicción si es que el fallo estaba sustentado exclusivamente en elementos suasorios de referencia admisibles.
La Sala no logra comprender, cómo del hecho de que la señora Meza Torres afirmara que el lote permanecía sólo y cerrado con una reja que se ve desde su casa, resulta necesariamente la conclusión del recurrente en el sentido que «en caso de ser una anexidad de su morada, así lo hubiera manifestado, o igualmente en caso de pertenecer a otra vivienda, igualmente lo hubiera mencionado»46, pues lo cierto es que no se vislumbra el vínculo entre uno y otro enunciado, desatino argumentativo que vulnera el principio lógico de la afirmación del consecuente.
Finalmente, no es posible acceder a la pretensión de declarar la extinción de la acción penal por muerte respecto de Berto Helí Velasco Rengifo, toda vez que dicha decisión ya fue adoptada, en su oportunidad, por el juez de segunda instancia, como tampoco es viable escudriñar el reproche frente a la credibilidad que, según el censor, ha debido conferírsele al dicho de los policiales en torno a que su presencia en el lugar de los acontecimientos se debió a la información suministrada por una fuente, pues, tal censura, así concebida adolece de los más elementales fundamentos que permitan comprender su alcance.
3. Ahora, es necesario destacar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento de fondo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
4. En todo caso, es indispensable recordar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira contra la sentencia absolutoria dictada el 20 de abril de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de dicho distrito en favor de Novelio Enrique Rengifo Martínez.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 También declaró la extinción de la acción penal por muerte, respecto de Berto Helí Velasco Rengifo.
2 Cfr. folio 286 vuelto del cuaderno N° 2.
3 Se precisa que el segundo apellido de esta indiciada inicialmente había sido consignado como Martínez, pero realmente es Hernández.
4 Cfr. Cd audiencias preliminares concentradas.
5 Cfr. folios 1-6 del cuaderno original N° 1.
6 Cfr. folio 24 ibidem.
7 Cfr. folios 33-35 ibidem.
8 Cfr. folio 36 ibidem.
9 Cfr. folios 89-97 ibidem.
10 Cfr. folios 99-102 ibidem.
11 Cfr. folios 286-308 ibidem. La lectura del fallo se llevó a cabo el 20 de abril de 2018.
12 Cfr. folios 314-315 ibidem.
13 Cfr. folios 325-326 ibidem
14 Cfr. folios 327-345 ibidem.
15 Cfr. folio 333 ibidem.
16 Ibidem.
17 Cfr. folio 334 ibidem.
18 Ibidem.
19 Cfr. folio 335 ibidem.
20 Ibidem,
21 Cfr. folio 337 ibidem.
22 Ibidem.
23 Cfr. folio 338 ibidem.
24 Ibidem.
25 Ibidem.
26 Ibidem.
27 Cfr. folio 339 ibidem.
28 Cfr. folio 340 ibidem.
29 Ibidem.
30 Cfr. folio 341 ibidem.
31 Ibidem.
32 Cfr. folio 342 ibidem.
33 Ibidem.
34 Cfr. folio 343 ibidem.
35 Ibidem.
36 Ibidem.
37 Ibidem.
38 Ibidem.
39 Cfr. folios 344-345 ibidem.
40 Cfr. folio 334 ibidem.
41 Cfr. folio 335 ibidem.
42 Cfr. folio 297 vuelto ibidem.
43 Cfr. folio 292 vuelto ibidem.
44 Cfr. folio 342 ibidem.
45 Cfr. folio 343 ibidem.
46 Ibidem.
13