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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP 4292-2014
Radicación No. 38668
(Aprobado acta No. 243)
Bogotá, D. C., treinta de julio de dos mil catorce.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado RSH.
ANTECEDENTES
1.- Los hechos, a que se contrae la actuación, fueron reseñados por el Tribunal de la manera siguiente:
Acaecidos en la cabaña dos (2) del Nuevo Hospital (….) de (….), el 21 de abril de 2010, aproximadamente a las 12:30 horas, cuando la señora CHBG quien acompañaba a su hija M.D.A.B1. de 8 años de edad a la consulta médica por un dolor de garganta que ésta presentaba, fue atendida la menor por el Dr. RSH quien para auscultarla hizo desnudar a la niña y luego sin el consentimiento de la progenitora, llevó a cabo un examen médico sexológico, para lo cual se puso unos guantes y le introdujo el dedo índice en la vagina, vulnerándola a ese nivel”.
2.- El 10 de junio de 2010 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de (…), en audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del indiciado RSH. La imputación se efectuó por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, descrito y sancionado en el artículo 210, del Código Penal, con las modificaciones punitivas de que tata el Art. 6º de la Ley 1236 de 2008, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2º del artículo 211 ejusdem, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008.
Posteriormente, ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de (…), el día 22 de julio de 2010 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al imputado RSH, del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, de que tratan los artículos 208 (modificado por el artículo 4 de la Ley 1236 de 2008), y 211.2 (modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008) del. C.P.-; el 9 de septiembre siguiente la audiencia preparatoria donde se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 5, 6 y 14 de octubre de 2010, el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo.
4.- La sentencia fue proferida el 1º de febrero de 2011, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado RSH, a la pena principal de dieciséis (16) años y tres (3) meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la inhabilitación para el ejercicio de la medicina por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, imputado en la acusación.
5.- Apelada esta determinación por la defensa -quien a partir de manifestar su inconformidad con la apreciación probatoria, solicitó revocarla y absolver a su patrocinado, en cuanto consideró ausentes los presupuestos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para proferir fallo de condena-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de (…), mediante providencia de 17 de enero de 2012 decidió impartirle íntegra confirmación, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta.
6.- Contra esta decisión, en oportunidad la defensa interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda2, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, con apoyo en las causales primera y tercera de casación, dos cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal.
En la primera censura, sostiene que la sentencia es violatoria, por vía directa, de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 9 y 22 de la Ley 599 de 2000, <<que llevaron al juzgador a tener por demostrada más allá de duda la autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado>>, en cabeza del acusado, y consecuentemente su responsabilidad penal.
Con la pretensión de sustentar su aserto, manifiesta que el Tribunal realizó la valoración correspondiente en orden a establecer la materialidad de la conducta, <<todo ello desde una perspectiva puramente causal objetiva y que sin decirlo expresamente considera como punible su comportamiento, sin entrar a valorar e interpretar el tema relacionado con la culpabilidad, esto es el tipo subjetivo>>.
Refuta al Tribunal cuando sostiene que tipo penal cuya realización se imputa al acusado, no exige para su configuración que el actor lleve a cabo la conducta con ánimo libidinoso o gratificante sexualmente, ni contiene elemento subjetivo alguno, pues, en opinión del libelista, de ser cierta esta afirmación se estaría en presencia de una responsabilidad objetiva, proscrita por el ordenamiento.
Seguidamente, censura al juzgador por apoyar su decisión en un pronunciamiento jurisprudencial de la Corte del año 2010, por considerar que se trata de supuestos fácticos diferentes y, en su opinión, <<en materia de precedentes debe existir coincidencia en la decisión tanto en los aspectos fácticos como jurídicos>> y, a diferencia de aquél, el caso de su asistido, <<corresponde a la actuación de un médico, que en cumplimiento de su deber realiza tal acción, con ánimo de poner en evidencia un posible abuso sexual en contra de la menor>>.
Estima que para analizar la conducta del acusado en este caso, se ha debido acudir a una sentencia del año 2006, en la que se indica que el acto sexual debe ser apropiado para estimular la lascivia del autor y de la víctima, o al menos de uno de ellos, como al parecer es el criterio de los doctrinantes que menciona, después de lo cual concluye que el acusado <<no cometió la conducta punible por la cual se le condenó>>.
Insiste en que <<dentro del presente asunto no se demostró y por el contrario, en la decisión objeto del recurso se está aceptando que el propósito perseguido por el médico no era otro que pretender demostrarle a la madre de la menor que la misma, al parecer venía siendo víctima de abuso sexual, afirmación realizada, se insiste, por la progenitora, en el sentido de querer demostrarle tal afirmación, pero jamás que éste pretendiera la realización del tipo penal por el cual fue condenado>>.
Considera haber dejado en claro que en el caso de su representado, <<se interpretó de manera errónea la norma en cuestión>>, conclusión a la que dice arribar, luego de sostener que el juzgador no le da importancia al aspecto subjetivo, al admitir que el médico obró así como consecuencia de una práctica errada, y por haberse apoyado en una decisión de la Corte cuyo fundamento fáctico es diverso.
Con relación al segundo cargo, formulado <<de manera complementaria al cargo anterior>> señala que el Tribunal incurrió en <<manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia>>, por error de hecho consistente en un “falso juicio de raciocinio”, que dio lugar a la violación indirecta de la ley, en este caso de los artículos 9 y 22 del Código Penal, “y en esencia a la ausencia de dolo en la conducta desplegada por el médico Dr. RSH ”.
Con la pretensión de fundamentar el cargo, sostiene que la violación indirecta la ley sustancial, tuvo lugar por la apreciación indebida de la prueba, al vulnerarse las reglas de la sana crítica en lo atinente al desconocimiento de las reglas de la lógica y la experiencia.
Después de reproducir algunos apartes de los fallos de instancia, indica que pese a que el médico asegura haber cumplido con la lex artis, contrariamente el Tribunal considera la conducta de su defendido como un error médico cometido en la consulta realizada a la menor.
Indica que en lo que tiene que ver con el tipo subjetivo, el Tribunal acepta que el proceder del acusado fue errado, por lo cual tal situación denota la forma de culpabilidad culposa, ajena a este tipo de conductas, lo que genera un conflicto frente al principio de no contradicción, para cuya afirmación se apoya en algún doctrinante extranjero.
Agrega que se incurre en falso raciocinio por violación de las reglas de experiencia en la apreciación del testimonio de la madre de la menor, cuando en su declaración indicó que el médico le manifestó que lo que la niña tenía no era dermatitis sino un abuso sexual, y que siempre estuvo presente durante la consulta y en su presencia le practicó el examen sexológico aludido, <<hecho indicador que desvirtúa el propósito de realizar la conducta punible de acceso carnal abusivo, sino que por el contrario su acción final estaba orientada a demostrarle a la señora la existencia de abuso sexual en la menor de acuerdo a la valoración medica realizada durante la consulta>>.
Indica que la experiencia y el sentido común enseñan que si el médico hubiese pretendido la realización de un acto sexual en contra de la menor no lo realizaría en presencia de su progenitora, utilizando guantes y con el propósito de demostrar un posible abuso sexual realizado con anterioridad. En este caso, dice, la conducta del acusado nunca estuvo orientada a la realización de un comportamiento de índole sexual sino de naturaleza clínica y profesional utilizando un protocolo permitido para dicho abordaje, <<como para que en contravía de esa regla de experiencia se pretenda deducir responsabilidad penal en los términos consignados en la sentencia>>.
Seguidamente trae a colación apartes de la jurisprudencia sobre las reglas de experiencia, después de lo cual concluye que la conducta realizada por el acusado no es el modus operandi de un violador sino todo lo contrario, <<puesto que quien desea cometer este ilícito acude a la soledad, olvida cualquier prevención de colocarse guantes, busca la forma propicia para sentir satisfacción o agrado y ese es su principal motivo para actuar, asunto que nunca existió en el proceder del médico RSH >>.
Con fundamento en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo sentido, sostiene que los yerros noticiados son trascendentes, pues al ser eliminados, impiden tener por demostrado más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, por lo cual solicita casar la sentencia recurrida y absolver al procesado del cargo que le fuera formulado.
SE CONSIDERA
1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por la Corte CSJ AP, 5 Dic 2007, Rad. 28653, en esta ocasión resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.
De conformidad con el C.P.P., dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en la ley.
Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia <<cuando afectan derechos o garantías fundamentales>> y que en la demanda se debe señalar <<de manera precisa y concisa>> las causales invocadas y sus fundamentos.
En esta oportunidad debe insistirse en recalcar que en el sistema procesal de que trata la Ley 906 de 2004 no se libera al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, <<o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso>>.
Entre los mencionados requisitos establecidos por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 20103, se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro de los 5 días siguientes a última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, presentar la demanda en un término posterior común de 30 días y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia.
En dicho sentido la Sala CSJ AP, 9 Jun 2008, Rad. 29019 tiene establecido que:
La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).
En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, <<exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso>> CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28053.
2.- En punto de las causales de procedencia de la casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asimismo la Corte CSJ AP, 4 May 2006, Rad. 25250 tiene precisado lo siguiente:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24.323)
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24530).
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción4, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
A más de lo dicho, la Sala CSJ AP, 22 Jun 2006, Rad. 25412 ha dejado indicado:
Supone lo anterior que el demandante debe encaminar sus esfuerzos a demostrar cómo con el trámite procesal o a través del fallo se afectaron derechos o garantías fundamentales para lo cual, en consonancia con el yerro advertido, ha de servirse de la causal de casación pertinente señalándola expresamente e indicando las razones que le asisten para estimar que se encuentra estructurada, sin olvidar que debe indicar, así sea sucintamente, cuál de los fines establecidos para la casación hace necesaria la intervención de la Corte en el particular asunto, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, esto es, si ella es indispensable para la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos o la unificación de la jurisprudencia.
Con esos propósitos, resulta de suma utilidad que el actor atienda las directrices desarrolladas por la jurisprudencia sobre la forma para abordar en esta sede el desarrollo de los diferentes motivos de casación pautas que, bien está recordar, no pasan de ser un conjunto de postulados orientados a conseguir que el demandante se sujete a unos mínimos lógicos y de coherencia en la formulación y desarrollo de sus reparos.
Tales directrices tienden, pues, a facilitar la labor del demandante a fin de que resulten completos y entendibles los cargos que propone contra el fallo de segundo grado, exigencia que sigue vigente pues si bien en la nueva lógica del recurso se habilita a la Corte para superar los defectos que el libelo ofrezca, esta última opción demanda del censor un esfuerzo argumentativo a través del cual demuestre ya el probable distanciamiento entre el fallo recurrido y la norma constitucional o legal que debió gobernarlo, ora la vulneración de garantías fundamentales de los intervinientes, bien el tema jurídico que por su relevancia deba ser abordado por la Sala a fin de procurar el desarrollo de la jurisprudencia.
Es decir, siempre será necesario que el demandante elabore una propuesta coherente, comprensible y convincente, por cuyo medio pueda concluirse que sí es indispensable la intervención de la Corte para lograr alguno de los cometidos de la casación, de acuerdo con la índole de la controversia planteada.
3.- Del mismo modo la Corte CSJ AP, 9 May 2007, Rad. 27330 ha dejado establecido que cuando la demanda de casación se dirige a denunciar que el Tribunal incurrió en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, compete al censor acoger los hechos y las pruebas, tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas por el juzgador, y presentar su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, pues si la discrepancia es con la facticidad y los medios que la establecen, para ello la ley tiene reservada la vía indirecta de violación, por errores de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba.
En tal medida, ha señalado que la aplicación indebida y la interpretación errónea de disposiciones de derecho sustancial, son sentidos distintos de violación a la ley, por ende, basados en supuestos diversos. Conforme ha sido repetidamente dicho por la Sala, la violación directa de la ley sustancial puede llegar a presentarse por falta de aplicación, aplicación indebida, o interpretación errónea de un determinado precepto, acogiendo de esta manera el criterio de clasificación trimembre de los sentidos de la violación, que reconoce total autonomía al último de ellos.
Dentro de esta categorización, ha sido entendido que la falta de aplicación de normas de derecho sustancial se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; la aplicación indebida tiene lugar cuando aduce una norma equivocada; y, la interpretación errónea consiste en el desacierto en que incurre el fallador cuando habiendo seleccionado adecuadamente la norma que regula el caso sometido a su consideración, decide aplicarla, sólo que con un entendimiento equivocado, sea rebasando, menguando o desfigurando su contenido o alcance.
De esta manera resulta claro que la diferencia de las dos primeras hipótesis de error con la última, radica en que mientras en la falta de aplicación y la aplicación indebida subyace un error en la selección del precepto, en la interpretación errónea el yerro es sólo de hermenéutica, pues se parte del supuesto de que la norma aplicada es la correcta, sólo que con un entendimiento que no es el que jurídicamente le corresponde, llevando con ello a hacerla producir por exceso o defecto consecuencias distintas de las que le corresponden.
Para efectos de precisar el concepto de la violación, resulta intrascendente la motivación que pudo haber llevado al juzgador a la transgresión de la disposición sustancial; lo que realmente cuenta es la decisión que adopte en relación con ella. En este orden de ideas, si la norma es aplicada debiendo no serlo o inaplicada debiendo serlo, habrá llanamente aplicación indebida o falta de aplicación, según cada caso, independientemente de que al error se haya llegado porque el juzgador se equivoca sobre su existencia, validez, o alcance.
En síntesis, si una determinada norma de derecho sustancial ha sido incorrectamente seleccionada, y este error ha sido determinado por equivocaciones del Juez en la auscultación de su alcance, habrá aplicación indebida o falta de aplicación, pero no errónea interpretación del precepto, puesto que para la estructuración de este último sentido de la violación se requiere que la norma haya sido y deba ser aplicada.
4.- Si de lo que se trata es de denunciar, con apoyo en la causal tercera de casación, que la sentencia del Tribunal incurre en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho CSJ AP, 29 Ag 2007, Rad. 26276.
Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral (falso juicio de existencia por omisión), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
La Corte no puede dejar de subrayar que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690 ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.
También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.
No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo. Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.
Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes. En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia.
Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que ha de regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
5.- Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.
De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.
Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
O, en otras palabras dicho,
…su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla CSJ AP, 10 Ag 2006, Rad. 25527.
Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la incorporación material del medio probatorio a juicio y con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.
Además, dada la naturaleza de este medio de convicción, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.
Es en este sentido que el demandante debe precisar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo CSJ AP, 10 Mar 2004, Rad. 18328.
La Sala ha convenido en advertir CSJ AP, 31 Mar 2008, Rad. 29249, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, no solamente garantiza el respeto por su estructura lógica, sino que también facilita la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia, se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior.
6.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige CSJ AP, 26 Sep 2007, Rad. 28213.
7.- Cabe resaltar, asimismo, como quiera que a la violación del principio in dubio pro reo puede llegarse por incurrir el juzgador en la violación directa o la indirecta de la ley sustancial, resulta importante que el demandante señale clara y precisamente cuál es la vía escogida, a fin de realizar el correspondiente proceso demostrativo.
De este modo, si el juzgador decide condenar pese a encontrar que la prueba válidamente recaudada no ofrece certeza sobre la realización de la conducta o la responsabilidad penal del acusado, sino dudas sobre alguno de dichos aspectos que integran el punible, resulta claro que lo procedente es acudir a la vía directa de violación de que trata la causal primera de casación, por falta de aplicación de la disposición sustancial que establece el mencionado principio.
Si por el contrario, como resultado de una errónea apreciación probatoria, el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe certeza sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, y esto lo lleva a proferir una decisión injusta de condena, la vía de ataque adecuada será la indirecta, prevista en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, atendiendo la causal de casación que corresponda atendiendo la naturaleza del yerro que se pretenda noticiar, los cuales tienen prevista como una de sus finalidades, la de facilitarle al usuario de la justicia en sede extraordinaria la postulación adecuada del motivo de disenso, para no incurrir en el riesgo de presentar propuestas incoherentes, difusas o contradictorias.
8.- En el caso de la demanda presentada a nombre del acusado RSH, sin dificultad se observa que dichas exigencias básicas no se cumplen a entera cabalidad por el libelista, situación que determina que el libelo no pueda ser admitido al trámite con miras a un pronunciamiento de fondo en términos que seguidamente pasan a precisarse.
9.- Cabe señalar, en primer lugar, que el libelista no acoge el principio de prioridad con que deben formularse los reparos en casación. Así, en relación con el primer cargo en principio pareciera que el mismo fuera presentado con carácter de principal frente al segundo, atendiendo que se denuncia la violación directa de la ley, y que el segundo, habría de ser subsidiario de aquél, para el evento en que no llegase prosperar, si se toma en cuenta que el ataque se dirige a cuestionar la apreciación probatoria realizada en la sentencia.
No obstante, se observa que el libelista presenta ambas censuras en el mismo plano de igualdad, como si ambos fueran principales, pues, según dice, el segundo es “complementario” del primero, sin percatarse que resultan excluyentes.
Pierde de vista que cuando se acude a la causal primera de casación para denunciar la violación directa de la ley, la discrepancia debe formularse en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, sin formular reparos a la apreciación probatoria, pues para esto la ley tiene reservada la vía indirecta de violación a que se alude en la causal tercera.
Deja de considerar además, que cuando se acude a la causal primera, se deben acoger los hechos y las pruebas tal cual fueron declarados aquellos y ponderadas éstas en la sentencia, y que los reparos que a su amparo se quieran formular deben orientarse exclusivamente a denunciar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la ley, pero siempre siendo fiel a la facticidad declarada en el fallo.
Y si lo pretendido con la demanda es precisamente aducir que los hechos ocurrieron de una manera diversa, en cargo separado, bajo expresa mención de subidiariedad, se deben formular los reparos a la apreciación probatoria.
De procederse en la forma que el libelista propone, la Corte se vería abocada a tener que rechazar ambas censuras por cuando el principio de limitación que rige el instrumento extraordinario, le impide a la Corte optar por una de las varias alternativas de solución que el demandante plantea, menos aun si, como en este caso, ambas se ofrecen incompatibles, pues así como constituye presupuesto insoslayable para denunciar la violación directa o la indirecta de la ley, el deber de reconocer que la sentencia fue proferida en juicio exento de mácula alguna lo que imposibilita demandar la nulidad de lo actuado al interior de la misma censura o en otra formulada en el mismo plano de igualdad, tampoco resulta lógico sugerir que se acogen los hechos y a renglón seguido sostener que no se está de acuerdo con las pruebas por cuyo medio fueron declarados, pues obviamente ello resulta contradictorio.
El anterior desacierto, de suyo suficiente para que la Corte inadmita la demanda, no es el único que el libelo ostenta. Aun si la Corte llegase a entender que el calificativo de <<cargo complementario>> con el que el demandante identifica el segundo reparo, comporta apenas un lapsus del libelista en la formulación de la censura, y no un yerro trascendente, de todos modos es lo cierto que falla en el proceso de acreditar no solamente la existencia de cada uno de los yerros que dice noticiar, sino la trascendencia de los mismos, poniendo en evidencia que los cargos quedaron en el solo enunciado.
10.- Cuando era de esperarse que en el primer cargo acogiera los hechos y las pruebas tal cual fueron declarados los unos y ponderadas las otras por el juzgador, y presentara su disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico en orden a acreditar la interpretación errónea que dice noticiar, es lo cierto que abandona el enunciado del que dijo partir y se dedica a presentar particulares apreciaciones de los hechos, en postura que resulta inadmisible en relación con la causal primera que aduce.
Nótese que según el demandante, en este caso no se demostró el carácter doloso de la conducta y que por el contrario se acepta que el propósito perseguido por el galeno no era otro que mostrarle a la madre de la menor que la misma venía siento víctima de abuso sexual, nada de lo cual se compadece con la objetividad que revelan los fallos de instancia.
Por el contrario, los sentenciadores fueron expresos en indicar que el comportamiento del acusado reunió todos los elementos necesarios para ser considerado delictivo, pues no solo lesionó sin justa causa el bien jurídicamente de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor víctima, sino que lo hizo de manera consciente y voluntaria.
En ese sentido, dijo el A quo:
“Nótese entonces, que de acuerdo a lo expuesto por la madre y por la menor, los hechos relatados nunca se correspondieron con un el examen realizado; pues, se evidencia que el médico se arrogó ese relato para sí mismo, y así poder realizar el examen sexológico; es decir, suplió con sus suposiciones personales el relato de la víctima. De contera a lo anterior se ha de tener que fue en contravía, se repite, del protocolo previsto por el Estado colombiano; en consecuencia, actuó siendo consciente de lo que estaba haciendo y quiso su realización; es decir, desde que vio la niña le nació la idea dolosa de accederla por su parte vaginal, por eso no le importa el protocolo y lo vulnera dolosamente para conseguir su objetivo.
(…)
Estando lo anterior efectivamente normado, como se expuso en el desarrollo del discurso dialéctico, al médico no le importó actuar de esa manera que le era exigida por la legislación y decidió de manera libre, consciente y conociendo dirigir su voluntad a la realización de la conducta delictual por la cual se le hace el presente juicio de reproche, conducta que no es otra diversa a la de haber accedido carnalmente a una niña de tan solo 8 años de edad, cuando le introdujo su dedo en la vagina, causándole afectación a ese nivel, aprovechando su condición de médico en el cual la sociedad ha depositado su confianza.
De este modo, si el censor pretendía controvertir dichos planteamientos en los que se descarta que el acusado hubiese actuado de manera culposa, no tenía más alternativa que acudir a la vía indirecta de violación a la ley y demostrar la configuración y trascendencia de un error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.
Sucede además, que el casacionista no es fiel a las declaraciones del fallo, en cuanto da en sugerir que el Tribunal admitió que el médico llevó a cabo la conducta que se le atribuye, como consecuencia de una práctica médica equivocada, para lo cual pretende apoyarse tan sólo en un segmento de la sentencia para descontextualizarla, cuando en realidad la postura del juzgador es bien diversa.
Para que no quede duda alguna de lo que viene de advertir la Corte, pertinente resulta traer a colación lo que dijo el Tribunal sobre dicho particular:
Podría alguien pensar, que precisamente, por la forma errada de conducir el procesado la entrevista a la niña e incluso, por insistir tanto en el diámetro del orificio himeneal, cuando se trata de un aspecto al que la ciencia médica no da hoy mayor trascendencia para el diagnóstico de abuso sexual, aquel no cuenta con los conocimientos que requiere el profesional de la salud para realizar el examen sexológico a niñas en las que se sospecha abuso sexual y que fue ese desconocimiento lo que lo llevó a realizar una errada práctica médica, al punto de producir en el himen de la menor M.D.A.B., la lesión descrita por el médico legista.
Sin embargo, dicha hipótesis, además de no haber sido expuesta por ninguna de las partes, difícilmente saldría avante, si en cuenta se tiene el desempeño del procesado como representante de la Red Municipal de Apoyo, Atención, Prevención y Seguimiento para la Protección contra el Maltrato Infantil y el Abuso Sexual a Menores, lo que sugiere el conocimiento específico y profundo en el tema del abuso sexual, calidades que con ahínco pondera además, de sí mismo el procesado, quien sabemos, antes que excusarse en la existencia de un error médico, asegura que su proceder se ajustó a la lex artis, niega haber introducido un dedo de sus manos en la vagina de la niña M.D.A.B. y tilda de falaz el testimonio de la progenitora de la víctima, quien bajo la gravedad del juramento, así lo aseguró (se destaca).
La Sala no encuentra razón alguna para dudar del testimonio ofrecido por la denunciante en torno a la forma como el procesado llevó a cabo el examen físico de la niña M.D.A.B. Su versión, en cuanto a lo invasivo del procedimiento que incluyó la penetración de un dedo del galeno en la vagina de la niña, se corrobora con lo manifestado por ésta a las psicólogas que la valoraron y quienes no encontraron en su relato elemento alguno que las llevara a dudar de la veracidad del mismo.
Lo anterior evidencia que además de no ser cierto que los juzgadores hubieren restado toda importancia al aspecto subjetivo del delito, es claro que el recurrente hábilmente pone en boca de los juzgadores expresiones que ellos no dijeron para luego pretender controvertirlas, lo cual repugna a la seriedad con que deben presentarse los reparos en casación.
Ante la improcedencia de sugerir la interpretación errónea de las disposiciones sustanciales mencionadas en la demanda, pues ello supondría reconocer que las mismas eran las llamadas a regir el caso y fueron aplicadas, sólo que con un entendimiento equivocado, si el demandante pretendía denunciar que los juzgadores aplicaron indebidamente el precepto que define el tipo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, tenía por deber respetar no solamente la declaración de los hechos y la ponderación de los medios realizada por el juzgador, sino demostrar que los sentenciadores declararon acreditado que el acusado no actuó con dolo en la realización de la conducta que se le atribuye y sin embargo decidieron proferir sentencia de condena, nada de lo cual siquiera ensaya.
El deber de acogerse a los lineamientos normativamente establecido para la presentación de las censuras en casación, y a los cuales prolijamente se ha referido la jurisprudencia de esta Corte, no resulta suplido con la insular consideración del libelista, de que a su criterio para la configuración de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, definida en el artículo 208 del Código Penal, se requiere acreditar que el autor actuó movido por un propósito específico, cuando lo cierto es que la jurisprudencia de esta Corte (Cfr. CSJ SP 24 feb. 2010, rad. 32872), se ha orientado por sostener precisamente lo contrario:
4.2. La imputación al tipo subjetivo, por otro lado, no sólo presupone la concurrencia de los requisitos señalados para la configuración del tipo objetivo, sino que además atañe al conocimiento, por parte del agente, de todos los hechos constitutivos de la infracción penal, así como a la intención de realizarlos, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal.
Esto último explica que, en el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, la Sala especificara que, desde el punto de vista subjetivo, “la conducta ha de estar orientada a agredir la libertad sexual”5.
La intención de vulnerar el bien jurídico, sin embargo, no puede derivarse de la verificación de un propósito interno o dato psicológico en el autor de la conducta (como el ánimo de satisfacer deseos o inclinaciones sexuales), ya que la prueba del dolo obedece a un juicio de correspondencia entre los hechos exteriorizados en el mundo físico (derecho penal de acto) y un concepto que alude a ciertos elementos de índole subjetiva (saber y querer la realización del tipo) que en principio tienen que desprenderse de aquéllos, toda vez que no pueden confirmarse de manera independiente al análisis de la acción.
En otras palabras, es viable deducir tanto el elemento cognitivo como el volitivo del dolo de las concretas circunstancias que hayan rodeado la conducta y no del hecho, de difícil comprobación, de establecer qué pasó en realidad por la mente del inculpado.
Por lo tanto, en la conducta de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, al igual que en el resto de los delitos sexuales, siempre será información intrascendente la relativa al placer, agrado o cualquier otra emoción (ira, frustración, deseo, miedo, asco, etc.) que a la postre tuviera el autor al momento de perpetrar el acceso carnal o el acto sexual.
Así mismo, en la medida en que es imposible conocer los elementos del dolo por medio de la observación directa, éstos también pueden derivarse de los indicios que se construyan alrededor de la situación fáctica imputada, pero no a datos extraños a tal conducta y que constituyan derecho penal de autor. De acuerdo con la doctrina:
“[…] los hechos externos de los que parte la inferencia deben extraerse siempre de modo directo de la situación enjuiciada, sin que pueda admitirse la introducción de consideraciones relacionadas con otros datos ajenos a aquélla, tales como el modo de vida o la personalidad del autor. Y ello porque el objeto de la prueba –sea el conocimiento o la voluntad– se refiere exclusivamente al hecho cometido, de donde se sigue la total ineptitud de cualquier otro dato personal para aportar alguna información relevante”6.
Entonces, por el lado que se observe, la sin razón de la protesta resulta manifiesta, toda ve que a más de no respetar los lineamientos establecidos para denunciar la violación directa de la ley por interpretación errónea, el censor no sólo no es fiel a las declaraciones fácticas del fallo, sino que exterioriza su deseo de que la Corte admita la demanda, tan sólo porque considera que su asistido no actuó movido por algún ánimo libidinoso, sin percatarse que incluso el acusado negó haber introducido un dedo de sus manos en la vagina de la niña y tildó de falaz el testimonio de la madre de ésta, todo lo cual impide que el cargo pueda ser admitido a su estudio de fondo.
Pero tal vez advirtiendo las impropiedades en que incurre al formular el primer reparo, el casacionista ensaya un segundo cargo en el cual acude a la vía indirecta de violación de la ley para denunciar que un tal desacierto lo cometió el sentenciador debido a la comisión de un error de hecho por falso raciocinio por violación de las reglas de experiencia en la apreciación del testimonio de la madre de la menor, quien siempre estuvo presente durante la consulta médica y en su presencia el galeno le realizó el examen sexológico.
A criterio del censor, quien pretenda cometer esta clase de ilícitos, lo hace acudiendo a la soledad, sin ponerse guantes y buscando la forma propicia de sentir satisfacción o agrado, nada de lo cual existió en el proceder del acusado, cuya conducta, según argumenta, no se orientó a la realización de un comportamiento de índole sexual, sino de naturaleza clínica y profesional, utilizando el protocolo permitido para dicho examen.
El reparo del censor podría tener alguna coherencia si el testimonio de la madre de la menor fuera el único elemento de juicio con que contaron los juzgadores para arribar a la conclusión ameritada. Sin embargo, como resultado cotejar las consideraciones del Tribunal con la argumentación propuesta por el libelista, sin dificultad de establece la insubstancialidad del reparo, toda vez que parte de una premisa equivocada, al suponer inopinadamente que el procedimiento llevado a cabo por el acusado se ajustó a los protocolos establecidos para esta clase de abordajes, cuando lo cierto es que el Tribunal concluyó precisamente lo contrario, según se colige del siguiente aparte del fallo de segunda instancia, que en el contexto en que se presenta la censura, no es objeto de discrepancia alguna:
“Es precisamente la literatura médica consultada por la Sala, la que nos lleva a concluir que el procesado al examinar a la menor se apartó de los protocolos médicos y no por un simple error; primero, porque en momento alguno aceptó que así fuera –siempre negó haber introducido uno de sus dedos en la vagina de la niña M.D.A.B. o causarle las lesiones documentadas por el médico legista- y segundo, porque, difícilmente puede creerse que desconociera las directrices trazadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal para la práctica del examen del área genital de una menor de 8 años, así como lo que al respecto enseña la literatura médica en general, si como se advierte en su testimonio, él mismo se autocalifica experto en la materia, amén de tratarse del representante del Hospital de (…) ante la Red Municipal de Apoyo, Atención, Prevención y Seguimiento para la Protección contra el Maltrato Infantil y el Abuso Sexual a Menores.
“Así entonces, desde ningún punto de vista puede admitir la Sala la afirmación de la defensa, según la cual, el examen practicado por el procesado a la niña M.D.A.B. se ajusta a los protocolos o directrices trazadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal para el examen sexológico en abuso sexual y en general, a lo indicado por la ciencia médica. Lo anterior, no sólo por la forma como practicó el examen, a tal punto de causar una lesión en sus genitales externos, tal como se infiere del testimonio rendido por la progenitora de la víctima, de lo manifestado por la niña a las psicólogas que la valoraron y del testimonio del Dr. Yezid González Canizales, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien examinó a la niña a escasas cuatro horas de sucedidos los hechos, encontrando alteraciones en su himen, que describió y ubicó conforme a las manecillas del reloj, así; “himen anular con presencia de laceración con bordes hemorrágicos a las 05:00h…”. Concluye, que dicha lesión es de carácter reciente, dada la presencia en dicha herida de “edema, eritema y sangrado en sus bordes”.
Para la Corte, pese a los esfuerzos que el demandante realiza para demostrar la configuración del desacierto probatorio que pretende noticiar, lo que patentiza es la simple y llana discrepancia con el mérito persuasivo conferido a la referida testigo, tan sólo porque no se le dio la razón al recurrente cuando acudió en apelación, pretendiendo la revocatoria de la decisión de condena de primera instancia, pero sin demostrar, con la objetividad que el recurso extraordinario reclama, que al apreciar la prueba el juzgador hubiere cometido falso raciocinio.
Esta manera de razonar, de parte del libelista, denota el particular criterio que posee del instrumento extraordinario de impugnación a que acude, pues lo que la Corte observa es que si bien el demandante acierta en acudir a la causal tercera para denunciar que en el fallo se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial debido a errores de raciocinio en la apreciación probatoria, es lo cierto que hace depender la prosperidad de la censura en sostener tan sólo que en su criterio, los medios recaudados no cuentan con la solidez requerida para proferir fallo de condena, pero no logra explicar de qué manera resultan demeritadas las consideraciones del A quo y el Tribunal, ni ofrece un cuestionamiento serio a la totalidad de las pruebas que sirvieron de fundamento a sus decisiones; mucho menos presenta un panorama fáctico diverso que permita sustentar la pretensión que formula, todo lo cual denota la precariedad argumentativa de su propuesta.
En últimas, de la argumentación que el demandante presenta, observa la Sala que lo pretendido con la interposición del recurso no es otra cosa sino, simple y llanamente, desconocer las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba recaudada, son mejores que los del juzgador, y porque a su criterio de la prueba practicada en el juicio oral no se colige más allá de toda duda la responsabilidad penal del acusado, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos estuvo de poder acreditar.
A este respecto debe advertirse, que la Corte, en decantada jurisprudencia, tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores, y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, pues si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Precisamente por virtud de esta presunción, es que en sede de casación resulta inocuo pretender desquiciar el andamiaje fáctico jurídico del fallo impugnado con fundamento en ligeras apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió haberle asignado a determinado medio.
Simples enunciados generales en torno a la precariedad persuasiva de las pruebas que sirvieron de soporte al fallo recurrido, y la supuesta solvencia demostrativa de los que no lo fueron, en manera alguna pueden considerarse argumentos válidos para sustentar el instrumento extraordinario, al igual que no pueden serlo los cuestionamientos por atentados a una lógica construida con criterio personal, como en tal sentido de antaño ha sido fijado por la doctrina de esta Corte (Cfr. CSJ AP 12 mar. 2001, rad. 16842).
Sostener, como lo hace el demandante, que de la generalidad de la prueba no se pueden inferir indicios con la fuerza suficiente para condenar al acusado y que por tal razón la sentencia debe ser casada para absolver a su representado, resulta inocuo frente al análisis de la totalidad del acervo probatorio llevado a cabo en las sentencias de instancia, para arribar a convicción de que en el curso del juicio oral se practicaron pruebas que llevan al convencimiento de la responsabilidad penal del acusado en la conductas que le fuera imputada, más allá de toda duda.
La ilegalidad del fallo no la puede establecer la Corte de la sola consideración del demandante, expuesta en el sentido que el Tribunal transgredió los postulados de la lógica al conferir mérito persuasivo al dicho de la madre de la menor víctima; y la regla de experiencia según la cual quien desea cometer la clase de ilícitos que se le atribuye al acusado, lo hace amparado en la soledad, y olvidando cualquier prevención de colocarse guantes, sin incurrir en una petición de principio, pues, al contrario de lo expuesto, en el proceso no se demostró ni el libelista corrobora lo que tenía que acreditar, que en la actuación no obra prueba suficiente de la que se pueda inferir que la menor haya sido víctima de acceso carnal abusivo, y que el señalamiento que tanto ésta como su madre hacen contra el galeno, no merece credibilidad porque otras pruebas se encargan de desvirtuarlo, con lo cual el yerro queda ayuno de todo desarrollo y demostración.
En tal medida cabe resaltar que el demandante tampoco se percata que, en torno a las reglas de experiencia como componente de la sana crítica, la Corte (cfr. CSJ SP. 9 abr. 2008, rad. 22548) ha precisado que:
“…proposiciones formuladas a partir del conocimiento obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a contraste y trasciendan su confrontación, ya que de lo contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo constituirán situaciones hipotéticas e inciertas7; además es indispensable que sean aceptadas en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser importante frente a procesos racionales internos, no es fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de aceptación dentro de un conglomerado, en determinado contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace en materia penal”8.
En este caso, lo que pretende el recurrente, es que la Corte -por encima incluso de aquello que la actuación evidencia-, le dé la razón cuando manifiesta, sin respaldo probatorio alguno, que de la prueba recaudada se deduce que la conducta del acusado “estaba orientada a demostrarle a la señora la existencia de abuso sexual en la menor de acuerdo a la valoración médica realizada durante la consulta”, lo cual, por constituir apenas una opinión personal, repugna a la objetividad con que deben formularse los reparos en sede extraordinaria, máxime si se da en considerar que no confronta sus asertos con la totalidad del acervo probatorio practicado en el juicio -al punto que deliberadamente omite referirse al dictamen pericial sexológico practicado a la menor al poco tiempo de ocurridos los hechos, que da cuenta de la manipulación de que fue objeto-, como tampoco censura el cúmulo de las declaraciones fácticas contenidas en los fallos de instancia.
Esto para denotar que en lugar de acreditar el error de hecho por falso raciocinio que el demandante pretende noticiar, se dedicó fue a cuestionar la credibilidad de lo dicho por la progenitora, a partir de poner de presente presuntas violaciones a las reglas de la sana crítica, en aspectos que, relacionados con las circunstancias en que los hechos tuvieron ocurrencia y que resultaron trascendentes en la definición del juicio, se ofrecen irrelevantes para demeritar el crédito conferido por los juzgadores de instancia.
Tanto es esto que el demandante nada dice en torno a las exposiciones que sobre los hechos la menor víctima hiciera ante las sicólogas del ICBF y Medicina Legal, así como el dictamen pericial rendido por el médico forense Dr. Yezid González, y mucho menos toma en consideración la totalidad de los argumentos expuestos por los juzgadores para edificar el fallo, incluidas las declaraciones de algunas otras menores que dan cuenta de haberse presentado conductas similares.
11.- Entonces, por el lado que se observe, se establece que el demandante apenas enunció su discrepancia con la decisión de condena adoptada por el Juez de primera instancia y confirmada por el Tribunal, pues no demostró que la sentencia hubiere sido proferida con violación directa o indirecta de la ley sustancial, como le correspondía hacerlo si pretendía desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segunda instancia.
Este modo de proceder por parte del demandante, resulta por completo ajeno al recurso extraordinario, imponiéndose para la Sala tener que inadmitir la demanda, con mayor razón si aparece evidente que no cumplió el deber de presentar clara y precisamente el fundamento de sus reparos, dejó de acreditar de qué manera se configuraron los yerros y por qué, al haber procedido el Tribunal en la forma como lo menciona, resultaron afectados negativamente los intereses de la parte que representa.
En síntesis, dado que la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido normativa y jurisprudencialmente requeridas para su estudio de fondo,se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
12.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte CSJ AP 12 Dic 2005, Rad. 24322.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado RSH, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 En las decisiones de la Sala se omite el nombre completo de los menores en protección de sus derechos fundamentales conforme a los artículos 15 y 44 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 47 numeral 8 y 193 numeral 7 de la Ley 1098 de 2006
2 Fls. 242 y ss. carpeta No. 2.
3 Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:
“Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.
Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”.
4 ib. radicación 24.530
5 Auto de 6 de abril de 2006, radicación 24096.
6 Laurenzo Copello, Patricia, ‘El concepto y la prueba del dolo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español’, en Cancino, Antonio José (editor), El derecho penal español de fin de siglo y el derecho penal latinoamericano. Homenaje a Enrique Bacigalupo, Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1999, p. 140.
7 Sentencia de 6 de agosto de 2003, Rad. Nº 18626.
8 Auto de 14 de julio de 2004, Rad. Nº 21210.