AP4276-2014(38262)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ  LEONIDAS  BUSTOS  MARTÍNEZ   

Magistrado Ponente  

AP  4276-2014   

Radicación     No.     38262   

(Aprobado acta No.  243)   

Bogotá,  D. C., treinta de julio de dos mil  catorce.   

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad  de   la   demanda   de  casación  presentada  por  el  defensor  de               la           acusada    EDITH  MARGOTH BENAVIDES DE TOVAR.   

ANTECEDENTES  

1.-    Los  hechos,   a   que   se   contrae   la   actuación,  fueron reseñados   por  el  Tribunal de la manera siguiente:   

…hacen relación a que el 15 de febrero del  año  2011,  miembros  del  personal  de  Policía  Judicial pertenecientes a la  Sijin,  con  base  en  la  orden  expedida  por la Fiscalía 18 Seccional URI de  Pasto,   siendo   aproximadamente  las  8:35  horas,  llevaron  a cabo diligencia de registro y allanamiento  del  inmueble con nomenclatura urbana correspondiente a la manzana 1 No 4-27 del  barrio   Cantarrana   Alto  de  esta  ciudad,  dado  que  se  tenían motivos razonablemente fundados de que  en  aquel  lugar  se expendían estupefacientes; y cuando trataban de ingresar a  la  vivienda haciendo uso de la fuerza –dado  que  se  desatendió  el llamado voluntario-, uno de ellos se  percató  que desde la terraza de la vivienda a allanar lanzaron una bolsa color  verde  al  patio  de la casa contigua, entonces con el permiso de la moradora de  tal  residencia  procedieron a verificar de qué se trataba y encontraron que la  misma   contenía   una  sustancia  vegetal  color  verde  con  características  similares   a   las  de  la  marihuana,  ulteriormente  ingresaron  al  inmueble  objeto  de  allanamiento  y en un baño concretamente  debajo  de  una  bolsa  negra  hallaron  dos  envolturas  de  papel  las  cuales  contenían  una  sustancia  vegetal color verde con características similares a  las  de  la  marihuana, [sustancias que en posteriores pruebas arrojó resultado  positivo  para  “cannabis  y  derivados”  en  un  peso  de  859  y  9 gramos  respectivamente  para un total de 868 gramos (Cfr. fls. 23, 24 carpeta)], motivo  por  el  que se produjo la aprehensión en situación de flagrancia de  la señora EDITH MARGOTH BENAVIDES DE  TOVAR,  quien  fue dejada a disposición de    la    Fiscalía    General de la Nación.   

2.-  El  16  de  febrero  de  2011  la  Fiscalía  presentó  el caso ante el Juez Tercero Penal Municipal con funciones  de  control  de garantías de Pasto, en audiencias preliminares de legalización  de  allanamiento  y  registro,  legalización  de  captura,  formulación  de la  imputación  en  contra  de  la  indiciada  EDITH  MARGOTH  BENAVIDES DE TOVAR y  solicitud  de  medida de aseguramiento. La imputación se efectuó por el delito  de  tráfico,  fabricación o porte de estupefacientes, descrito y sancionado en  el  artículo  376  inciso  2º del Código Penal, cuyos cargos fueron aceptados  por  la  implicada  con la asistencia y en presencia de su defensor, después de  lo    cual   la   Fiscalía   desistió   de   la   solicitud   de   medida   de  aseguramiento.   

El  juez  verificó  la  legalidad  de  las  actuaciones  de  la  fiscalía  y  que  la imputada aceptó los cargos de manera  libre,  consciente,  voluntaria,  sin  presión  ni  apremio de ninguna índole,  debidamente  informada, asesorada por su defensor,  y sin que se advirtiera  la violación de sus derechos fundamentales.   

3.-  En  cumplimiento de lo dispuesto en el  artículo  293  del  estatuto  procesal  penal  (Ley  906  de 2004), el caso fue  llevado  ante el Juez de conocimiento (Cuarto Penal del Circuito de Pasto), para  la    individualización    de    la    pena    y   el   proferimiento   de   la  sentencia.   

En  audiencia celebrada el 2 de junio de de  2011,  dicha  autoridad, después de  manifestar que no resultaba necesario  verificar  la  legalidad  del allanamiento toda vez que tal actividad la asumió  el  Juzgado  de  Control  de  Garantías, corrió los traslados correspondientes  para  la  individualización  de la pena y dictó la respectiva sentencia, en la  cual  condenó a EDITH MARGOTH BENAVIDES DE TOVAR, a las penas principales de 36  meses  de  prisión y multa en cuantía de $712.348.oo, así como a la accesoria  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos y funciones públicas por  término  igual  al  de  la  pena  privativa de la libertad, al tiempo que no le  concedió  la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión  domiciliaria,  a  consecuencia  de  hallarla  autora  penalmente responsable del  delito  de  tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, bajo la modalidad  de   venta   (definido  por  el  artículo  376,  inciso  segundo,  del  Código  Penal).   

4.-  Contra este fallo la defensa recurrió  en  apelación  y  el  Tribunal,  mediante el suyo de 27 de octubre de 2011, que  ahora   la   defensa   impugna   en   casación,  decidió  impartirle  íntegra  confirmación.   

5.-  Contra  la  sentencia   de   segunda   instancia,   el  defensor  de     la          procesada    EDITH  MARGOTH    BENAVIDES    DE    TOVAR,   oportunamente   interpuso   recurso  extraordinario  de  casación,  mediante   la   presentación   de   la   correspondiente   demanda  sobre  cuya  admisibilidad se pronuncia la  Corte.   

LA DEMANDA  

Después de resumir los hechos e identificar  las   partes   intervinientes   en   el  trámite  y  la  sentencia  materia  de  impugnación,  así  como  de  hacer  un relato de lo actuado en las instancias,  con        apoyo        en       las           causales  primera y  tercera   de  casación,  un   cargo   postula  el  recurrente contra la sentencia del Tribunal.   

Denuncia   que  en  el  presente  caso se presentó la violación del  debido  proceso,  toda  vez que en la audiencia de individualización de pena no  se  apreció la prueba presentada, relacionada con la historia clínica y demás  documentos  procedentes  de  la  EPS Seguros Social, en donde se referenciaba la  patología,  tratamiento,  evolución  y  medicamentos a recibir por la acusada,  como    persona   insulinodependiente   por   razón  de  la  diabetes crónica y  grave    que   padece,  <<sin  haberse  generado  una  razón  para su  negación;  cuando  de ser necesario una nueva prueba para examinar el estado de  salud  de  la  condenada  al  momento de dictar sentencia, dada la condición de  salud  que  motivó  la  variación  del  estado  de  detención  intramural por  domiciliaria,  debía  obedecerse a un sistema procesal específico, violándose  entonces  la  producción  de  la prueba, el debido proceso y en consecuencia el  artículo   29   de   la  Carta  Política  y  fundamentado  en  los  artículos  concordantes  de  la  misma  Constitución, artículo 11 (derecho a la vida), 13  (derecho    a    la    igualdad),    49   (derecho   a   la   salud)>>.   

Sostiene  que la  transgresión  noticiada se presenta al exigirle a la  defensa  que  acredite  con  pruebas  procedentes de  Medicina   Legal,   es  decir,  dictámenes  de  médicos  legistas  o  forenses  oficiales,   o  que  se  soliciten  medios  de  convicción  de  ese  carácter,  adicionales   a   los  ya  aportados  de  la  EPS,  y  que  fueron  aducidos    en   la   audiencia   de  individualización  de  la  pena,  sin  que  hubieren  sido  objetados  por  la  Fiscalía.  Por  razón  de esto, dice, <<esta defensa presenta de forma  clara  y  sustentada  la petición de sustitución de la prisión intramuros por  la  prisión  domiciliaria  por  enfermedad  grave  acorde  a  lo reglado en los  artículos      314      y      461      del      C.      de     P.P>>,  para  lo cual dice apoyarse  en un pronunciamiento de la Corte.   

Considera  que si existiera controversia de  parte  de  la Fiscalía o el Ministerio Público en torno a la procedencia de la  prisión  domiciliaria, la formulación de las peticiones correspondientes en la  audiencia  de  individualización  de  la sanción es el mecanismo oportuno para  que  el  Juez  disponga  la  práctica  de  las pruebas en orden a establecer el  fundamento    de    la  pretensión, lo cual, según dice, fue desatendido en este caso.   

Señala  que  el  reclamo que se hace en la  sentencia,  en  el  sentido  que  la  defensa  no  aportó  a  la actuación los  exámenes  de  médicos legistas,  se encuentra ampliamente superado con la  historia   clínica  y  demás  documentación  allegada,  sin  que  sea  viable  invertir   la   carga  de  la  prueba  <<porque   una   cosa   es   que  el  peticionario  presente  documentos   clínicos   o  científicos  y  otra  que  el  Estado  abandone  su  obligación  de  carga  de  la  prueba, para confirmar o infirmarlos, aparte que  está   autorizado   para   perseguir   la   claridad   en  la  prueba  en  este  aspecto>>.   

Señala      que      <<si   bien   lo   dicho  tiene  que  ver  con  la  prisión  domiciliaria  conforme al artículo 38 del Código penal, la norma en discusión  que    es    el   artículo   68   del   mismo   ordenamiento,   tiene   similar  aplicación>>,   en  cuanto  la  función  es  permitir  que un enfermo no sea recluido en una cárcel cuyas condiciones son de  hacinamiento e insalubridad.   

Con   fundamento   en   estas   y   otras  consideraciones  en  similar  sentido,  solicita  casar la sentencia recurrida y  revocar  la decisión de negar la suspensión condicional de la ejecución de la  pena y el instituto de la prisión domiciliaria.     

     

SE CONSIDERA  

1.- Tal como ha sido repetidamente dicho por  la  Corte  CSJ AP, 5 Dic  2007,  Rad. 28653, en esta  ocasión  resulta pertinente reiterar que la casación no es instancia adicional  a  las  ordinarias  del  trámite,  y  por lo mismo no ha sido concebida como un  instrumento  que  permita  la  continuación  del  debate  fáctico  y jurídico  llevado  a  cabo  en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza  corresponde  a  una  sede  única  que parte del supuesto de la terminación del  juicio   con   el   proferimiento  de  la  sentencia  de  segunda  instancia  y,  además,   que  ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en  un   todo   al   ordenamiento   jurídico,   cuya   desvirtuación   compete  al  demandante.   

De  conformidad  con  la  ley  procesal  penal, dicho propósito sólo  puede  lograrse  mediante  la presentación de una demanda escrita, en la que se  identifique  la  sentencia  recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés  para  recurrir,  se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos  y  jurídicos  de  la  pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de  uno  o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código  de Procedimiento Penal.   

Acorde  con  los  principios  que  rigen la  utilización  del  instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe  demostrarse  igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en  el  caso  concreto,  uno o más de los fines propios del recurso extraordinario,  los  cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento  Penal  de  2004.  De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones  contenidas  en  los   artículos  181  y  183 ejusdem, según las cuales la  casación   resulta   procedente   contra   sentencias   de   segunda  instancia  “cuando    afectan    derechos    o   garantías  fundamentales”  y  que  en  la  demanda  se  debe  señalar  “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos.   

En  esta  oportunidad  debe  insistirse  en  recalcar  que  en  el  sistema  procesal  de  que trata la Ley 906 de 2004 no se  libera  al demandante del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma  y  contenido  que  le  permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que  por  ley  compete  realizar  a la Corte. Tanto es esto, que el artículo 184 del  mencionado  estatuto la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en  las  cuales  se  establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se  señala  el  motivo  de  casación  en  que  apoya la pretensión desquiciatoria  contra  el  fallo  de  segunda  instancia,  o  cuando  en el escrito se dejan de  desarrollar  clara  y  precisamente  los  cargos  que  a  su  amparo  pretendió  formular,    <<o  cuando  de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para  cumplir     algunas     de     las     finalidades    del    recurso>>.   

Entre    los   mencionados   requisitos  establecidos  por  el  artículo 183 de la Ley 906 de 2004, con la modificación  introducida   por   el   artículo   98  de  la  Ley  1395  de  20101,   se  destaca  que  el  censor  tiene  el  deber de interponer el recurso dentro de la  oportunidad  legalmente  prevista,  esto  es  dentro de los 5 días siguientes a  última  notificación  de  la  sentencia  de segunda instancia proferida por el  Tribunal,  presentar  la  demanda  en  un   término posterior común de 30  días  y  la  carga  de  acreditar  la existencia de interés para acudir a sede  extraordinaria.   

El  demandante  tiene  por  deber señalar,  además,   con   absoluta   precisión  la  causal  o  causales  que  apoyan  su  pretensión;  enunciar,  desarrollar  y  sustentar  de manera clara y precisa el  cargo  o  cargos  que  a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez  requerida,  que  la  intervención  de  la Corte en el asunto particular resulta  necesaria  para  cumplir  alguna  de  las  varias  finalidades previstas para el  recurso,  tales  como  la  efectividad  del  derecho material, el respeto de las  garantías  de  los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios  inferidos   a  éstos,  o  la  unificación  de  la  jurisprudencia.   

En   dicho   sentido  la  Sala  CSJ  AP,  9  Jun 2008, Rad. 29019 tiene  establecido que:   

“La  debida  sustentación  del  cargo  propuesto  implica  para  el  censor,  entre  otras exigencias, desarrollarlo en  forma  completa,  conforme  al  principio de sustentación suficiente, de suerte  que  la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial  de  la  sentencia,  según  el  caso,  y  hacerlo  de manera clara y precisa, en  términos  tales  que  el  alcance de la impugnación surja nítido, para que el  juez   de   casación   pueda   dar   a   los   reproches   planteados  adecuada  respuesta.   

“También  es  exigencia  indeclinable  demostrar  que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de  los  fines  de  la  casación,  lo  cual  significa  que  la demanda, además de  hallarse  adecuadamente  presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal),  debe  ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada  a   propiciar   la   infirmación   total  o  parcial  de  la  sentencia,  o  un  pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.   

“A  esta  conclusión  se  llega  tras  consultar  el  contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal  de  no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de  su  contexto  que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades  propias  del  recurso,  es  decir,  que  no  sea  necesario para materializar la  efectividad   del  derecho  material,  el  respeto  de  las  garantías  de  los  intervinientes  y  la  reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo  180).   

2.- En todo caso, la adecuada sustentación  del   recurso,   sin   la  cual  no  es  posible  acceder  a  éste,   <<exige   que  el  demandante  demuestre  que  el  juzgador  cometió  un  error al tomar la decisión, bien de  juicio  (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta  afirmar  que  una  determinada  infracción  se  cometió, sino que es necesario  precisar  en  qué  consistió,  qué  repercusiones  o implicaciones tuvo en la  decisión  recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para  la  parte  impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para  el  cumplimiento de los fines del recurso>> CSJ  AP,    26    Sep   2007,   Rad.   28053.     

3.-  En  el  presente  evento,  la  demanda  presentada  por  el defensor de la acusada EDITH  MARGOTH  BENAVIDES  DE  TOVAR,  prácticamente  incumple  todos los presupuestos  básicos   de   admisibilidad,   tornando   inexorable  tener  que  disponer  su  rechazo.   

En  una mezcla ininteligible de conceptos e  ideas,  así  como  el  demandante  sugiere  la violación directa de la ley, en  cuanto  alude a la causal primera de casación, lo cual le implicaría tener que  aceptar  los  hechos  y  las  pruebas  en que se fundó la decisión ameritada y  presentar  la  discrepancia  en  el  ámbito  del estricto raciocinio jurídico,  inopindamente,   bajo  el  mismo  enunciado  de  propuesta  y  sin  precisar  la  configuración   de  algún  específico  tipo  de  yerro  probatorio,  alude  a  violación  indirecta  de  la  ley para sugerir que el sentenciador incurrió en  errores   de  apreciación  probatoria,  que  dieron  lugar  a  la  negativa  de  concederle  a  su representada la suspensión condicional de la ejecución de la  pena  y  la  prisión  domiciliaria,  que  a  su  vez relaciona con una presunta  violación  del  debido  proceso  constitucional  que,  como es apenas obvio, de  llegar  a  demostrarse  daría lugar a declarar la ineficacia de lo actuado o de  parte del trámite procesal.   

Lo anterior de suyo resulta suficiente para  que  la  Corte  decida  inadmitir la demanda, en cuanto no se cumple el deber de  claridad y precisión en la formulación de los reparos.   

Cabe denotar, no obstante que el demandante  incurre  en  ostensible  confusión  en cuanto a los institutos de la detención  domiciliaria,  la  prisión  domiciliaria  y  la  sustitución  de  la pena, los  cuales,  precisamente  por  poseer  cada  uno su propia naturaleza y alcance, se  hallan  regulados  en  distintas   disposiciones  de  la  ley  penal  y  de  procedimiento,  conforme  ha  sido  precisado  por la Corte, incluso en la misma  providencia  mencionada  por el recurrente (CSJ SP 19 oct. 2006, rad. 25724), en  la cual se clarificó el tema.   

Así, mientras la  detención  domiciliaria (arts. 307 y 314 del C.P.P.)  tiene  que ver con la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la  libertad  en  el trámite de  un proceso no terminado, con el fin de evitar  la  obstrucción del debido ejercicio de la justicia, impedir que el imputado se  constituya  en  un  peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y  garantizar  al  tiempo la comparecencia a juicio y eventualmente el cumplimiento  de      la      sentencia;      la      prisión  domiciliaria   (art.  38 del C.P.), se relaciona  con  la  sentencia  que  el  juez  de  conocimiento adopta como culminación del  juicio  oral, en la cual decide, atendiendo el monto mínimo de la pena prevista  para  la  conducta  realizada  y  el  cumplimiento  de  los  demás presupuestos  establecidos  en  la  ley, que el condenado cumpla el tiempo de privación de la  libertad   en  el  lugar  de  residencia  o  morada,  o  en  el  sitio  que  él  decida.   

La  sustitución  de  la  ejecución de la  pena  (art.  461  del  C.  de  P.P.),  por  su parte,  consiste  en  la  determinación que el juez de ejecución de penas y medidas de  seguridad  puede  adoptar,  en  el  sentido  de  ordenarle al Instituto Nacional  Penitenciario  y  Carcelario  la  sustitución de la ejecución de la pena de un  sentenciado,  previa  caución,  en  los  mismos  casos de la sustitución de la  detención  preventiva  a  que  se alude en el artículo 314 del C.P.P., lo cual  resulta  viable  conceder  cuando  el  reo  cuenta  con  más  de  65 años y su  personalidad,  la gravedad y modalidades de la conducta aconsejan la aplicación  de  la medida; a la sentenciada que se halla en estado de embarazo y le faltan 2  meses  o  menos  para el parto; cuando el condenado se encuentra en estado grave  por   enfermedad,  <<previo  dictamen  de  médicos  oficiales>>  y;  finalmente,  cuando  con  posterioridad  a  la  sentencia,  la  condenada  o  el  condenado  adquieren  la  condición de madre o padre cabeza de familia, de hijo  menor  o  que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo  su cuidado.   

En  el mencionado pronunciamiento, precisó  la  Corte  que  para  otorgar o no la sustitución de la ejecución de la pena a  que  se  alude  en  el  artículo  461 del Código de Procedimiento Penal, no se  tienen  en  cuenta  las  finalidades de la medida de aseguramiento, precisamente  por  tratarse de un tema superado con el proferimiento del fallo. Tampoco pueden  ser  objeto  de  consideración  las  finalidades  de  la pena, toda vez que las  mismas  ya  fueron materia de estudio en el momento de dictar la sentencia, para  efectos  de  su  individualización.  Y  no  debe  ser materia de estimación el  mínimo  punitivo  previsto  en el tipo penal correspondiente, a que se alude en  el  artículo  38 del Código Penal, <<pues tal  exigencia  es  propia y  exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia,  dedica    su    atención    al    reconocimiento    o   no   de   la   prisión  domiciliaria>>.   

Como  en este caso, atendiendo la normativa  vigente  por  entonces,  el  juzgador  de  instancia  decidió negar la prisión  domiciliaria  prevista  en  el  artículo  38  por  no  reunirse  el presupuesto  objetivo  <<en  virtud  de que la pena mínima  fijada  por  el  legislador  para  el  delito por el cual se procede, supera los  cinco  años  de  prisión>>,  y estimó que la  sustitución  de  la  ejecución de la pena prevista por el artículo 461 pedida  por   el   defensor  con  fundamento  en  el  artículo  314.4  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  <<únicamente puede ser  adoptada  por  el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad competente,  pues  como  lo  ha  sostenido la jurisprudencia, para el efecto se requiere como  presupuesto  previo la ejecutoria de la respectiva sentencia>>  y  la  acreditación  con  dictamen  de médico oficial, sobre el  estado   grave   por   enfermedad   de  la  sentenciada,  la  Corte  no  observa  transgresión  directa o indirecta a la ley, sino, por el contrario, aplicación  precisa  de la misma, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales, con lo cual,  ningún  menoscabo  al  debido proceso u otra garantía fundamental pudo haberse  ocasionado.   

En  relación con la temática que ahora le  ocupa,  la  Corte  (Cfr.  CSJ  AP  11  dic.  2013,  rad.  41300),  expresó  que   

…de  acuerdo con criterio uniforme de la  Corporación,  en el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria no  cabe  pronunciamiento alguno de los jueces de instancia sobre la sustitución de  la  prisión  intramural  por  la domiciliaria por cuanto, a voces del artículo  461  de  la  Ley  906  de  2004,  esta  es  una competencia reservada al juez de  ejecución  de  penas  y  medidas de seguridad. Únicamente, en la hipótesis de  encontrar  satisfechos  los  presupuestos normativos que regulan el instituto de  la  detención  domiciliaria,  al momento de proferir sentencia, habría lugar a  conceder    la    sustitución    de   la   medida,   no   así,   la   prisión  domiciliaria.   

Sobre el particular, la Sala recientemente  reiteró su postura en el siguiente sentido:   

“Finalmente cuestiona el demandante que a  su  prohijado  no  se le haya reconocido, con violación de los artículos 461 y  siguientes  de  la  Ley  906  de  2004  y  de principios como el debido proceso,  igualdad,  dignidad  y  favorabilidad,  el sustitutivo de prisión domiciliaria,  más  un  tal  reparo deviene igualmente infundado, no sólo porque el asunto no  se  ventiló en las instancias, en éstas se trató fue la prisión domiciliaria  del  artículo  38  del  Código  Penal, sino porque además la competencia para  pronunciarse  en  relación  con  aquella norma en concordancia con el artículo  314  de  la  Ley  906  concierne  al  juez  de  ejecución de penas y medidas de  seguridad,     lo     cual    supone    obviamente    un    fallo    debidamente  ejecutoriado.   

Así  por  demás  lo  ha  señalado  la  Corte2:   

“… dígase que no existe posibilidad de  predicar   la  aplicación  del  principio  de  favorabilidad  al  enfrentar  el  artículo  38 del Código Penal, frente al 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, pues  una  y  otra  norma  operan  en  ámbitos  procesales bien distintos y, además,  obedecen  a  fines diversos, lo cual hace imposible afirmar que regulan el mismo  hecho.   Se  dirá,  eso  sí,  que  el artículo 314 de la Ley 906 de 2004  regula   de  manera  más  favorable  aquello  que  igualmente  desarrollan  los  artículos  357  y  362  de  la  Ley  600  de  2000, pues ambos se refieren a la  detención      preventiva.       Pero,      naturalmente      –reitera  la  Corte-  el  juicio  de  favorabilidad   no   puede   operar   entre  normas  que  no  regulan  la  misma  figura.   

“Ahora  bien, que por vía del artículo  461  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de 2004 el sentenciador haya debido  conceder  la  prisión domiciliaria, toda vez que allí se establece que procede  “la  sustitución  de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos  casos  de  la  sustitución  de  la  detención preventiva” es un razonamiento  inadmisible,  pues la misma norma precisa con claridad que esa facultad opera no  dentro  de las instancias o al proferirse los fallos que les ponen fin, sino una  vez  la  sentencia cobre firmeza y ello, en el caso que ocupa la atención de la  Sala, aún no tiene lugar.   

“…  esa  facultad está reservada a la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando profiere fallos  definitivos,  mas no a los jueces de primera o segunda instancia, como tampoco a  la Corte cuando actúa como Tribunal de Casación.    

“…   el  artículo  461  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  norma última que está  supeditada  a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que  es  lo  mismo,  su  aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha  adquirido  firmeza,  la  que  no podría pregonarse en esa instancia.    Postura   que   la  Corte  ya  tuvo  la  oportunidad  de  precisar:   

“…Ahora    bien,    ese  avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión  por  su  homóloga  la  domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de  manera  definitiva  profiera  la  Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de  Justicia,  mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que  cuando  estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento  constaten  cumplida  la  totalidad de requisitos de las causales regladas por el  artículo  314,  lo  procedente  será  la  aplicación  directa de la causal de  sustitución  de la medida de aseguramiento, proceder  ante  el  que  nunca  estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta  Corporación   una   sentencia   condenatoria  lo  será  con  el  carácter  de  definitiva,   bien   que   sea   en   única,   en   segunda   instancia   o  en  casación…”.   

Por  ende,  como la Sala actúa aquí como  tribunal  de casación y no como fallador definitivo de instancia, y además por  cuanto  la  sentencia  no ha cobrado firmeza, no le está dado arrogarse en esta  sede  extraordinaria  la  competencia que por virtud del artículo 461 de la Ley  906  de 2004 le corresponde únicamente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas  de    Seguridad    en   un   momento   procesal   bien   diverso.”3  (Subrayas  no originales).   

Conforme al precedente citado, se tiene que  los  falladores  no  estaban  obligados  a  estudiar  la  viabilidad  o no de la  sustitución  de  la  prisión intramural por la domiciliaria, y que tal como lo  advirtieron  claramente  los juzgadores en las sentencias, se trata de un asunto  que  bien  podrá  ser puesto en conocimiento del juez que durante la fase de la  ejecución de la pena vigile su condena.   

Cabe   anotar,  de  igual  modo,  que  el  sentenciador  de  primer grado fue expreso en indicar que si bien se cumplía el  presupuesto  objetivo  relacionado  con la pena impuesta en la sentencia, que no  superaba  los  3  años de prisión, no acontecía igual con los requisitos  de  índole  subjetiva para conceder la suspensión condicional de la ejecución  de  la  pena, sobre lo cual no se presenta reparo alguno en sede extraordinaria,  lo  cual  impide  a  la  Corte  emitir  cualquier  pronunciamiento  sobre  dicho  particular   

4.-  Lo  expuesto  no  obsta para advertir,  conforme  ha  sido indicado en eventos similares a éste (Cfr. CSJ AP 1576-2014,  2  abr.  2014,  rad.  43342),    que  la  Corte no estima necesaria la  intervención  oficiosa a fin de evaluar la posibilidad de aplicar a favor de la  acusada  BENAVIDES DE TOVAR, por favorabilidad, las disposiciones de la Ley 1709  de  2014,  en  relación  con  la suspensión condicional de la ejecución de la  pena  y  la  prisión  domiciliaria como sustitutiva de la prisión, negados por  las  instancias,  toda  vez  que  el  artículo  32  de  la  nueva  normatividad  -mediante  el  cual se modifica el artículo 68-A de  la  Ley  599  de 2000 y se halla inescindiblemente vinculado a los requisitos de  procedencia    señalados   en   los   artículos   38   y   63   del   referido  estatuto-,  advierte  que  estos beneficios no pueden  otorgarse,    entre   otros,   en   <<delitos  relacionados     con     el     tráfico     de    estupefacientes    y    otras  infracciones>>, como aquí sucede.   

                

5.-  Dada entonces la manifiesta inidoneidad  formal  y  sustancial  de  la  demanda  de  casación  presentada,  no cabe más  alternativa  que  inadmitirla  y  ordenar la devolución del diligenciamiento al  Tribunal  de  origen,  de  conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la  Ley  906 de 2004,  pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos  de  forma  y  contenido para la realización de los fines de la casación, ni la  violación  de  garantías  fundamentales  que  la  Corte  esté  en el deber de  proteger de manera oficiosa.   

6.-  Contra  esta  decisión  procede  el  mecanismo  de  insistencia  por  parte  del  demandante,  de  conformidad con lo  establecido  en  el  artículo  184  inciso  segundo ejusdem, en la oportunidad,  forma   y   términos   precisados   por   la  Corte  CSJ   AP,   12  Dic  2005,  Rad.  24322.   

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE:  

INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  por  el  defensor de la acusada EDITH  MARGOTH  BENAVIDES  DE TOVAR, por  las razones expuestas en la motivación de este proveído.   

Contra  esta  determinación  procede  la  insistencia   en   los   términos   del   artículo   184  de  la  Ley  906  de  2004.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al  Tribunal del origen.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Ley  1395  de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así:   

“Artículo 183. Oportunidad.  El  recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco  (5)  días  siguientes  a  la  última  notificación y en un término posterior  común  de  treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y  concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.   

Si  no  se  presenta  demanda  dentro  del  término  señalado  se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el  recurso de reposición”.   

2  Auto de septiembre 1º de 2010, Rad. No. 32844   

3  Sentencia del 12 de septiembre de 2012, radicación 32.396.     

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