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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP4275-2014
Radicación 43088
Aprobado en acta numero 243
Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014)
Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAE, contra la sentencia de 17 de octubre de 2013 mediante la cual el Tribunal Superior de (…) confirmó la emitida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 26 de mayo de 2009 la señora Y.M.B denunció ante las autoridades que su hermano A.F.C.S. de 13 años de edad, desde el año 2007 hasta abril de 2009, había sido objeto de abuso sexual por parte del amigo de la familia RAE, cuando lo entraba a su casa en el municipio de la (…) para accederlo vía anal, amenazándolo que si contaba lo sucedido igual suerte correrían sus hermanas menores.
Ante el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de (…)1, se cumplió el 25 de enero de 2011 la audiencia concentrada en la cual se legalizó la captura de RAE, ordenada previamente por un juez homólogo. En la misma diligencia el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, al tiempo que pidió la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la detención preventiva solicitada.
Presentado el 23 de febrero de 2011 el escrito de acusación por el ilícito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, el 11 de marzo siguiente se cumplió en el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de (…) la audiencia de formulación de la misma.
En ese despacho judicial se surtieron las audiencias preparatoria y la de juicio oral, en esta última diligencia se anunció sentido de fallo de carácter condenatorio, y finalmente, mediante sentencia de 23 de febrero de 2012 se declaró la responsabilidad penal de RAE como autor del concurso delictual objeto de acusación, imponiéndole las penas de ciento setenta (170) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.
Contra la anterior determinación el defensor del enjuiciado interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior de (…), a través de sentencia de 17 de octubre de 2013, confirmó la condena, pero redosificó la tasación de la pena al advertir el error del a quo porque al tratarse de varias conductas de la misma especie, a algunas de ellas, por la época de su realización, no les era aplicable el aumento punitivo de la Ley 1236, vigente desde el 23 de julio de 2008 de 2008, por ello, fijó la prisión y la inhabilitación ciudadana en ciento sesenta y cuatro (164) meses y veinticuatro (24) días.
Inconforme con tal determinación el mismo profesional insiste con la impugnación extraordinaria, allegando la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.
DEMANDA
Primer cargo: Nulidad.
Denuncia la violación al debido proceso ante la disparidad en la denuncia formulada el 22 de mayo de 2009 por Y.M.B.S., obrante a folios 1 a 3 en el formato único de noticia criminal, que no aparece firmada por quien la presentó, ni quien la recibió, sólo aparece registrada por DOS, con sello de recibida de 1° de diciembre de 2009 e impresión del documento de ese mismo día, frente a la denuncia visible a folios 56 a 58, pues los hechos de la primera difieren de los de segunda especialmente respecto del núcleo central de imputación, toda vez que en aquélla sólo se menciona un comportamiento de violación.
Agrega que la denuncia que carece de firmas debe declararse «inexistente, nula de nulidad absoluta».
De otro lado, asevera que en la solicitud de practicar el examen médico legal al menor, se anota la autorización de su hermana Y.M.B., como representante legal, con lo cual se alteró la verdad, pues quien podía tener tal facultad era la progenitora.
En el mismo sentido, aduce que el médico no acreditó registro de su profesión expedido por las autoridades competentes, de ahí que no cumpla con los requisitos del Código de Procedimiento Penal ni los reglamentos o protocolos del Instituto Nacional de Medicina Legal.
Que tampoco obra constancia del conocimiento informado para tal examen, ni se le advirtió al menor su obligación de decir la verdad, de acuerdo con el artículo 389 de la Ley 906 de 2004.
Consecuentemente, pide declarar la nulidad del proceso.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.
Luego de criticar al Tribunal por otorgarle credibilidad al dicho de la víctima sobre la base de que los menores no mienten, pregona un «falso juicio de existencia, de tipicidad y de valoración probatoria», porque la denuncia obedeció a «un rumor, una conseja, o un chisme que empezó a rodar de boca en boca el día 14 de mayo de 2009» cuando según la denunciante, una tía le dijo que el niño le había contado a una compañerita del colegio acerca de la violación, luego ella llamó a su progenitora para que le indagara y al día siguiente, ésta le comentó que el menor le había contado que 15 días atrás, cuando pasaba al frente de la casa de RAE, éste lo había obligado a entrar, lo desnudó y abusó de él.
Pone de presente que se relaciona así un solo episodio, «totalmente oscuro e incierto», porque no se aclara lo que efectivamente ocurrió, y sólo el 15 de mayo de 2010 en entrevista rendida por el menor, afirmó que desde los 11 o 12 años el procesado lo había violado.
Que según la declaración de la madre, el niño sólo hasta agosto de 2009 le narró lo que le había pasado, resultando, en criterio del censor, increíble que al enterarse no le hubiera indagado cuántas veces había pasado, o que de ello no se hubieran enterado las hermanas menores del niño, ni RGG, esposo de la progenitora, a la postre socio del procesado en la compra de un tractor para las labores agropecuarias
Precisamente acerca de esta última situación el recurrente afirma que RGG utilizó a su hijastro para sindicar falsamente a su socio RAE y apropiarse indebidamente de $15.000.000,oo que le había entregado para adquirir un tractor, además no compareció al juicio oral.
Para el censor, «el juez de conocimiento, y en una violación indirecta de la ley, por error de hecho, término —sic— en un falso juicio de existencia o de tipicidad», al no considerar la hipótesis del negocio del tractor, pues con el encarcelamiento de RAE, lograba RGG consumar el abuso de confianza con el dinero que le había sido entregado.
De otro lado, sostiene que como el menor dijo que el procesado «es alto, puede ser que yo sea más alto que él», cabe preguntar con base en la lógica y la experiencia, si «una persona corpulenta, mayor en estatura que el supuesto agresor, resulte siendo víctima de supuesta agresión sexual, por parte de quien no tiene condiciones o actitudes físicas para poder doblegarlo».
En la misma línea de pensamiento, se pregunta si el procesado era padrino de una de las hijas de la denunciante, y de toda la confianza de la familia ¿[cómo] por «generación espontánea… se haya convertido en un pervertido violador?
Que si el examen físico del niño arrojó área anal hipotónica, el médico no pudo precisar con certeza que ello obedeciera a maniobras sexuales, pues también podría estar relacionado con padecer estreñimiento, además, no se hallaron fisuras, edemas, pliegues o borramientos de la piel en esa zona, «razón de más para entender que hay una violación indirecta de la ley por error de hecho que deriva en un falso juicio de tipicidad, al resultar la misma, producto del acomodo del artificio y del preconcepto basado en una sola de las de las hipótesis que se plantearon».
A su turno, pregona un «falso juicio de valoración», respecto de la testigo FMCP, quien manifestó que por los años 2007 a 2009, trabajaba como cocinera en la finca de AC donde residía RAE, que las habitaciones eran pequeñas y no era posible entrar a alguien a la fuerza, que incluso confió el cuidado de los hijos a éste y nunca fue informada de alguna conducta deshonrosa de su parte.
Que también RCN declaró que tuvo una relación más que de amigos con el procesado, y que la respetó mucho a ella y a sus hijos, mismo sentido en el que declararon AC novia del incriminado, cuando dijo que iba a visitarlo, se quedaba con él sábados, domingos y festivos, era una persona respetuosa y trabajadora, pruebas de las que se extrae, según el defensor, que el procesado nunca fue visto con el menor en la casa donde residía, y que a la misma no era posible entrar a alguien.
Por último, destaca que el sicólogo afirmó que no aparecían núcleos que permitieran pensar que se está ante un abusador, ni en su historia personal se advertían rasgos de comportamiento homosexual, con lo cual se deduce que no hubo en realidad una valoración en conjunto de las pruebas, sino «sesgada, unidimensional y abstracta del derecho».
Por lo tanto, solicita casar la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Con ocasión de las disposiciones que en materia de casación consagró la Ley 906 de 2004, ha precisado la Sala que si bien no se distingue allí entre recurso de casación común y la otrora vía discrecional, porque para acceder a la sede extraordinaria fue eliminado el límite punitivo del delito que atendía a la lesividad del bien jurídico, es deber ineludible del demandante justificar la impugnación acorde con las finalidades legales establecidas en el artículo 180 de tal estatuto: Si se trata del interés personal en aras de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos, o por el interés general de la unificación de la jurisprudencia.
En ese orden, al estar la pretensión del libelista demarcada por el carácter teleológico de la casación, concurren como presupuestos procesales de la impugnación no sólo los aspectos objetivos acerca de que se trate de sentencias de segundo grado y que se haga dentro del término establecido, sino que los elementos subjetivos del interés y legitimidad para acceder al recurso adquieren un plus ya que necesitará la acreditación de la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento la demanda no sea admitida, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.
Tampoco escapan al recurso los requerimientos metodológicos necesarios que implica un ataque técnico–jurídico que como control constitucional y legal se realiza al fallo de segundo grado. Ello apareja observar las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del embate, porque en manera alguna se trata de reabrir el debate probatorio o de revisar íntegramente la actuación procesal.
Hechas las anteriores precisiones encuentra la Sala que si bien la asiste interés al demandante para interponer el recurso de casación y señala de forma separada las causales bajo las cuales formula los dos reparos; segunda y tercera previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es, por nulidad y por violación indirecta de la ley sustancial, el desarrollo de los mismos no consulta la técnica casacional, ni tampoco se advierte razonablemente la necesidad de fallo para que el carácter teleológico de la casación adquiera prevalencia, como pasa a explicarse:
En efecto, para el primer cargo, en el que solicita anular la actuación para adecuarla al debido proceso destacando informalidades en la denuncia, no precisa si la misma fue introducida al juicio oral como parte del testimonio de la hermana del ofendido, o si fue utilizada para impugnar su credibilidad, cuando es claro que esa forma de noticia criminal, a través de la cual se pone en funcionamiento el aparato judicial, no constituye en sí misma prueba, pues servirá para los actos de investigación tanto del delito como de sus responsables, dependiendo su potencialidad probatoria de su debida presentación y debate ante el juez de conocimiento, por medio del denunciante como órgano de prueba, sometido al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes.
Ciertamente, las diligencias propias de la actividad investigativa desplegada por la Fiscalía previas al juicio oral, sólo tendrán el carácter de prueba cuando como elementos de conocimiento son aducidos en el debate público, con la observancia de los principios de inmediación, concentración, publicidad y contradicción que informan el sistema de procesamiento colombiano.
Además, el sembrar informalidades como las relacionadas con que la denuncia carece de firmas, o que la hermana del niño no tenía legitimidad como representante legal, es desconocer que se trata de un delito perseguible de oficio, máxime cuando el sujeto pasivo es un menor de edad.
Diferente sería si por ejemplo la denuncia fue aducida de forma irregular al proceso, por ejemplo, no a través de la declaración por quien formuló como complemento de la prueba testifical, sino por quien la recepcionó, porque no podría dar fe de su contenido, y por esa vía carecería de valor probatorio aspecto que tampoco clarifica el casacionista.
La Corporación insiste que la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales y oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en aras de determinar vicios in procedendo, difiere del análisis sobre la forma legal de realización y aducción de determinado medio probatorio, así como de su valoración, porque en los primeros, por estar edificado el diligenciamiento en pasos concatenados, la irregularidad que se presente en uno de ellos contagia la actuación subsiguiente, situación que no se presenta en los segundos, pues la máxima sanción será la exclusión procesal del medio afectado.
Los vicios advertidos por el impugnante que eventualmente condicionarían la validez y valoración de la denuncia, no afectan la actuación, por ello debió encauzar tales situaciones a través de la violación indirecta de la ley sustancial, pues su corrección implicaría tan sólo sustraer ese medio ilegal y reexaminar la decisión con las demás probanzas válidamente aducidas.
Si el carácter de una prueba es demostrar hechos que sirven para aplicar una norma jurídica, el yerro en su aducción procesal apareja un yerro de juicio y no un vicio de estructura, de ahí que la sanción al desechar el elemento de convicción del caudal probatorio haga modificar el aspecto fáctico tenido en cuenta para la regulación normativa, pero en manera alguna contamina la validez de la actuación.
Distante de la realidad procesal el demandante afirma que el médico que valoró a la víctima no acreditó el registro de su profesión, porque en desarrollo del juicio oral dio cuenta de su ejercicio y de su vinculación con el Instituto de Medicina Legal.
En este sentido, el defensor no demuestra la existencia de errores manifiestos y esenciales con incidencia en el sentido de la decisión en que hayan incurrido los funcionarios en su labor de juzgar en aras de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que viene precedido el fallo de segunda instancia.
Igual sucede con la segunda postura en la que bajo la causal de violación indirecta de la ley sustancial, pregona un «falso juicio de existencia, de tipicidad y de valoración probatoria», porque no funda un yerro probatorio en algún elemento de convicción, al sólo indicar que la denuncia obedeció a «un rumor, una conseja, o un chisme», apreciación subjetiva, carente de demostración y por lo mismo ajena al estudio en este recurso extraordinario.
La disparidad acerca de cuándo supo de los hechos la progenitora de la víctima y cuándo la hermana, fue clarificado por el Tribunal cuando destacó la propia declaración del niño en la audiencia de juicio oral, con las formalidades propias para su recepción, a través de la cámara Gessell, relato libre y espontáneo en el que indicó que desde cuando tenía once años de edad, al tener que pasar por el frente de la casa de RAE –al ir a ver un ganado a la finca de su progenitora—, éste lo entraba a la fuerza a la casa, lo dejaba encerrado, le quitaba la ropa y lo acedía carnalmente, amenazándolo que si contaba lo ocurrido le pasaba lo mismo a sus hermanitas, que para la época contaban con ocho y seis años de edad, episodios que repitieron aproximadamente diez veces.
La narración clara y concatenada del niño que guardaba correspondencia con el relato dado a los profesionales que lo valoraron encontró credibilidad, máxime que «se carece de cualquier medio de mejor condición para criticar su espontaneidad, coherencia, ilación, y menos aún se puede establecer alguna clase de sentimiento negativo albergado contra RAE, o proclividad o ánimo vindicativo o mendaz cuando narró las circunstancias en que el amigo de la familia RAE lo accedió sexualmente aprovechando que tenía que pasar por frente de su casa…».
También eran contestes con los testimonios de la progenitora y la hermana del menor, quienes dieron cuenta incluso de su cambio de comportamiento y que cuando llegaba de ver el ganado llegaba directamente al baño o se encerraba en su cuarto.
Especulativamente el defensor asevera que es increíble que la madre del niño no le hubiera preguntado cuántas veces había sido objeto de abuso sexual, o que sus hermanas o RG, esposo de su madre, no se hubieran enterado, aspecto que tienen justificación en el silencio propio de los actos lesivos del bien jurídico de la libertad, la integridad y formación sexuales, máxime en quien su desarrollo físico, sicomotriz y síquico está en proceso de formación.
El niño en su testimonio expresó del temor que lo invadió por las amenazas propinadas por el agresor sexual, lo cual ratificó la perito en psiquiatría forense, Heydi Luz Chica Urzola cuando en su declaración en la audiencia de juicio oral señaló que él menor presentaba síndrome depresivo mayor y trastorno por estrés postraumático, ambos crónicos surgidos con ocasión de los hechos investigados.
De pareja manera, el Tribunal encontró crédito en la narración del ofendido ante el hallazgo en el examen sexológico practicado y clarificado por el perito Ageobaldi José Coba Sarmiento del Instituto de Medicina Legal en su declaración en desarrollo del juicio oral en el sentido que el ano hipotónico grado II consiste en la separación entre los bordes que puede oscilar entre tres y cinco milímetros y obedecer a maniobras sexuales o enfermedades como el estreñimiento, pero que además había borramiento de pliegues, no halló fisuras por borrarse en siete días después del acto libidinoso, y según el niño el último comportamiento ocurrió quince días antes del examen.
Esa forma de censurar el fallo por la que opta el libelista es ajena al ámbito casacional, pues no resulta adecuado intentar reabrir el debate ya clausurado en el curso de las instancias encaminado a demeritar la valoración que de las pruebas efectuaron los juzgadores o para construir conjeturas indemostradas, como cuando cuestiona la ocurrencia del delito a partir de la diferencia de estatura del menor a la del agresor, o por su cercanía y confianza con la familia.
De esta forma, la gestión impugnaticia deviene insuficiente en cuanto el defensor no muestra la necesaria relación que debe mediar entre las finalidades del recurso con el cargo formulado, al dolerse simplemente que no hayan merecido credibilidad los testigos traídos por la defensa, cuando precisamente los juzgadores analizaron los dichos de FMCP, AC, DMS y RC, quienes daban cuenta del comportamiento social del procesado al destacar que era honesto, honrado, trabajador y respetuoso, pero sin referir algo específico con los hechos investigados.
Y en relación con FMCP, quien según el defensor declaró que no era posible entrar a alguien a la fuerza a la casa, el Tribunal subrayó que la deponente habitó esa residencia hasta enero de 2007, en tanto que los hechos lascivos desplegados por el procesado ocurrieron con posterioridad, de ahí que fuera obvio que aquélla no viera al menor en ese inmueble.
La hipótesis planteada por la defensa, acerca de que todo obedece a una falsa denuncia en contra del procesado por parte de RG, esposo de la progenitora del menor, para apoderarse de $15.000.000, que aquél le había entregado para adquirir en común un tractor destinados a las labores agrícolas que ambos adelantaban, fue analizada con suficiencia en los fallos para derruirla ante la ausencia de soporte probatorio de preexistencia del dinero, circunstancias de la negociación, además, por no ser creíble que todos se hubieran confabulado para denunciar la violación y mantuvieran sus dichos en la audiencia de juicio oral «se trata de una disculpa vertida con ánimo defensivo y que está alejada de la realidad, especialmente cuando la versión del adolescente está respaldada por la peritación del médico forense donde se indican las consecuencias de haber sufrido maniobras sexuales a nivel anal».
Finalmente, lo destacado por el recurrente referente a la valoración sicológica hecha al procesado que concluyó que no había elementos relacionados con conductas homosexuales, también fue sospesado por el Tribunal para advertir que tal pericia no desvirtuaba las demás pruebas indicativas de los comportamientos lascivos desplegados por RAE.
Así las cosas, deviene diáfano que el recurrente sólo presenta su oposición a la valoración probatoria judicial, pero sin demostrar errores manifiestos y esenciales con incidencia en el sentido de la decisión en que hayan incurrido los funcionarios en su labor juzgadora.
Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte.
Precisión final
Contra la decisión de no admisión de la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con las previsiones del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de RAE por las razones expuestas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Presidente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Mediante Acuerdo PSAA06-3672 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura, a partir del 1° de enero de 2007 el municipio de La (..) fue adscrito al Circuito Judicial de (…).