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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP4196-2015
Radicación n° 45849
Aprobado acta No. 259.
Bogotá, D.C., veintinueve (29) julio de dos mil quince (2015).
VISTOS
Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de Enel Romero Bonilla, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Pasto, que confirmó y revocó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de descongestión de Tumaco, que condenó al procesado a la pena principal de 36 meses de prisión, multa por el equivalente a 50 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, por haberlo declarado autor penalmente responsable de la conducta punible de prevaricato por acción. Al sentenciado se le otorgó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
ANTECEDENTES
Los hechos fueron fijados por el Tribunal, como se transcribe a continuación:
La génesis de la presente investigación surge de la denuncia instaurada por el señor José Nel Vallecilla, por motivo de que el alcalde municipal de El Charco de la época Enel Romero Bonilla, y solo los concejales inculpados aprobaron el acuerdo de noviembre 21 de 2000, a través del cual se vendieron 550 acciones de las 600 que correspondían al municipio en la empresa de energía eléctrica EGECHAR, privatizando igualmente dicha empresa al violar el quorum de los estatutos de la empresa, y cambiándole el perfil, sin consultar a la comunidad ni a los socios, ni la conveniencia de dicha transacción, vendiendo los títulos valores a precios irrisorios a personas escogidas. En igual sentido se pasó por alto la orden de la Fiscalía General de la Nación, donde solicita se abstenga de negociar los títulos; se aduce que se violaron los estatutos de la Empresa los cuales establecían que por ningún motivo el municipio podía quedar con menos del 50% de las acciones. Finalmente, no hubo quorum para la toma de decisiones como era el cambio de estatutos o nombramiento del gerente.
ACTUACIÓN PROCESAL
En atención a la denuncia formulada por José Nel Vallecilla Ortíz1, dando cuenta de las irregularidades en las que incurrieron algunos concejales y el alcalde del municipio de El Charco, en la enajenación de la participación accionaria del ente territorial en la empresa de energía eléctrica denominada EGECHAR S.A. E.S.P., el 22 de noviembre de 2000 la Fiscalía 48 Seccional de El Charco ordenó adelantar una investigación previa2, en curso de la cual allegó varias pruebas que sirvieron de fundamento para decretar la apertura de instrucción el 20 de febrero de 20013 y disponer la vinculación de Enel Romero Bonilla, mediante indagatoria4.
La Fiscalía resolvió la situación jurídica del sindicado5, el 15 de mayo de 2001, imponiéndole medida de aseguramiento de detención domiciliaria, por las hipótesis de interés ilícito en la celebración de contratos y falsedad ideológica en documento público.
Esa decisión fue recurrida en apelación y el 5 de julio de 2001 la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Pasto la confirmó, empero consideró que la calificación jurídica debía ser por la conducta punible de prevaricato por acción. Además, le concedió la libertad provisional al sindicado6.
El ente investigador ordenó, por resolución del 10 de agosto de 20017, vincular mediante diligencia de indagatoria a los otrora concejales Adrián Pinillo Cuero8, Germán Solís Cundumí9, Isidro Perlaza Sinisterra10, Beatriz Platicón González11, Aristides Hurtado Bravo12 y Adolfo Banguera Cuenu13.
A los sindicados Adrián Pinillo Cuero, Germán Solís Cundumí, Isidro Perlaza Sinisterra y Aristides Hurtado Bravo se les resolvió la situación jurídica el 17 de septiembre de 2001, imponiéndoles detención preventiva con beneficio de libertad provisional, por el delito de prevaricato por acción14; y, el 2 de noviembre de 200115, se adoptó idéntica decisión con respecto a Beatriz Platicón González y Adolfo Banguera Cuenu.
El 5 de junio de 2005, se declaró cerrada la investigación16. El sumario se calificó el 7 de abril de 200617, profiriendo resolución de acusación contra Enel Romero Bonilla, Adrián Pinillo Cuero, Germán Solís Cundumí, Isidro Perlaza Sinisterra, Beatriz Platicón González, Aristides Hurtado Bravo y Adolfo Banguera Cuenu, por el delito de prevaricato por acción, descrito en el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1980 (Mod. art. 18 y 28 Ley 190/95), vigente para la época de los hechos y cuya pena era más favorable que la prevista en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Contra el llamamiento a juicio se interpuso el recurso de apelación y la providencia fue confirmada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal, el 8 de enero de 200918.
La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco que asumió el conocimiento el 25 de febrero de 200919; el 8 de febrero de 2012 declaró la extinción de la acción penal y la cesación de procedimiento por la muerte de Adrián Pinillo Cuero y Adolfo Banguera20; celebró la audiencia preparatoria el 30 de agosto de 201221; y la pública –luego de varios aplazamientos– se llevó a cabo el 25 de julio de 201322.
El trámite se le asignó al Juzgado Penal del Circuito de descongestión de Tumaco, que profirió la sentencia de primera instancia el 21 de marzo de 201423, condenando a Enel Romero Bonilla, Germán Solís Cundumí, Isidro Perlaza Sinisterra, Beatriz Platicón González, Aristides Hurtado Bravo a las penas principales de 36 meses de prisión, multa por el equivalente a 50 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, por haberlos declarado coautores penalmente responsables de prevaricato por acción.
Contra el fallo de primer grado se interpuso el recurso de apelación y el Tribunal Superior de Pasto, el 6 de noviembre de 2014, absolvió a Germán Solís Cundumí, Isidro Perlaza Sinisterra, Beatriz Platicón González y Aristides Hurtado Bravo; y, confirmó la condena impuesta a Enel Romero Bonilla, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario24.
LA DEMANDA
Un cargo dice formular el demandante por violación directa de la ley sustancial, al considerar que el Tribunal incurrió en indebida aplicación del artículo 413 del Código Penal.
Considera que en este caso se debieron aplicar los artículos 10 del Código Penal y 39 de la Ley 600 de 2000 y afirma que las normas «…objeto de vulneración son los artículos 6, 9, 16 y 20 de la Ley 600 de 2000; artículos 7, 10, 11 y 12 del código penal y los artículos 1, 2, 13, 29, 83 y 230 de la Constitución Nacional.»
En desarrollo del cargo, expone que su asistido fue condenado como autor del delito de prevaricato por acción, a pesar de que la única conducta que pudo reprochársele fue no haberle dado publicidad al Decreto 115 del 21 de noviembre de 2000 –reglamentario del Acuerdo 015 de la misma fecha–, mediante el cual se ofrecían en venta 550 acciones de la participación del municipio de El Charco en la empresa de energía eléctrica EGECHAR S.A. E.S.P., porque –agrega– la fiscalía no investigó «,,,el hecho de no haber realizado la publicidad del Decreto mencionado, aún habiendo escuchado en indagatoria al investigado haber manifestado que dicha publicidad si se había hecho, por medio de perifoneos (sic) y fijado en la cartelera municipal, esto por no haber en el municipio otros medios, para hacerlo…»
Argumenta que la Fiscalía no se refirió al tema de la publicidad al proferir la resolución de acusación y mal puede ahora el Tribunal considerarla como un hecho probado, para configurar el delito de prevaricato por acción, agravando la situación del apelante.
A juicio del impugnante, se está condenando a Enel Romero Bonilla «…con un hecho no investigado ni probado, lo cual riñe flagrantemente con los artículos 20 y 39 de la Ley 600 de 2000, y 10 del Código Penal…»
Advierte que si su defendido declaró en la diligencia de indagatoria que se publicó el decreto de conformidad con los medios existentes, la Fiscalía ha debido investigar esa circunstancia llamando «…a las personas que en la época de los hechos se dedicaban en la cabecera municipal a prestar el servicio de perifoneo…»
Asegura que la conducta de su defendido no se adecuó correctamente a la descripción típica del prevaricato por acción, «…puesto que se observa (sic) dentro del expediente diferentes variaciones del tipo penal para tratar de endilgarle responsabilidad a mi poderdante…», cuando lo acertado hubiese sido precluir la investigación o cesar el procedimiento.
En su sentir, se ha calificado como delito «la falta de publicidad», porque –afirma– lo único que el Tribunal «ha reconocido y tiene probado sin serlo es que el procesado está inmerso en la conducta de Prevaricato por Acción…»
Aduce que quienes compraron las acciones de EGECHAR S.A. E.S.P., fueron los socios y los trabajadores de esa empresa «que está demostrado en el expediente, pero esto no lo investigó el señor Fiscal ni el juez de primera instancia…»
Sostiene que «la comunidad si tuvo conocimiento del acuerdo que se adelantó en el Honorable Concejo Municipal de El Charco…», porque fue debatido, se le dieron los trámites legales y no hubo manifestaciones de inconformidad.
Finalmente, solicita de la Corte que case la sentencia impugnada y absuelva a su defendido.
CONSIDERACIONES
Antes de emprender el estudio del cargo postulado por el defensor de Enel Romero Bonilla, debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada, ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico, jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario para controvertir aspectos ya debatidos ante los falladores de primero y segundo grados, para tratar de anteponer el particular criterio o valoración probatoria del demandante, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.
Con todo, esa presunción puede ser desvirtuada a través de discernimientos claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión, siendo precisamente esa trascendencia la que habilita a la parte para que recurra al mecanismo extraordinario de impugnación.
Afirma el demandante que el Tribunal incurrió en violación directa por indebida aplicación del artículo 413 del Código Penal, pues ha debido ceñirse a la preceptiva de los artículos 10 del Código Penal que se refiere a la tipicidad y 39 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que alude a la preclusión de la investigación y a la cesación de procedimiento.
Ha dicho reiteradamente la Sala que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en (i) falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio; (ii) aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido.
Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. En ese sentido, el demandante tiene la obligación de realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis –exclusión evidente o indebida aplicación– y no hacia la interpretación equivocada de la ley, pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
Si el demandante predica la aplicación indebida de una norma, tiene que precisar el precepto inadecuadamente utilizado y aquél que en su lugar debe ser atribuido.
Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede proponerse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas.
Asimismo, si el actor reprocha el tratamiento que el juzgador le impartió al principio de duda, le corresponde demostrar que en la sentencia el fallador reconoció formalmente la presencia de la incertidumbre y, sin embargo, resolvió condenar, incurriendo de esa forma en falta de aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, es evidente que no concurren en el libelo esas exigencias. Pues, contrariando la técnica propia de la causal invocada, el demandante se dedicó a criticar las pruebas por estimarlas insuficientes para condenar, desconoció los hechos declarados por el Tribunal, y propuso en el cargo por violación directa de la ley sustancial, otros por violación indirecta y la transgresión del principio de investigación integral, que debió denunciar al amparo de la causal de nulidad.
Al postular la violación directa, explicó el libelista que se trataba de la aplicación indebida del artículo 413 del Código Penal, porque, desde su particular perspectiva, únicamente se le atribuyó a su defendido que no hubiese publicado, con la finalidad de democratizarlo, el Decreto 115 del 21 de noviembre de 2000, por el que se reglamentó el Acuerdo 015 de la misma fecha, que autorizó al alcalde municipal para vender 550 acciones de la participación del municipio de El Charco en la empresa de energía eléctrica EGECHAR S.A. E.S.P.; pero, al mismo tiempo, denuncia la violación del principio de congruencia, al sostener que ese hecho era desconocido para su defendido, porque no se le imputó en la resolución de acusación y, de inmediato, contradice tal premisa al admitir que durante la diligencia de indagatoria el procesado declaró que había socializado la venta mediante la fijación del ofrecimiento en una cartelera y por perifoneo, situación que descarta la predicada ignorancia.
En todo caso la omisión no ocurrió, porque el hecho al que se refiere fue expresamente considerado en la resolución de acusación, al señalar que la transacción se había adelantado sin la participación de la comunidad: «…se vendieron 550 acciones de las 600 que le correspondían al municipio (…) sin consultar la comunidad…»25; reiterando más adelante que «…el interés ilícito del señor ENEL ROMERO BONILLA de negociar 550 acciones de las 600 que le correspondían al municipio de El Charco (N), que es el accionista mayoritario, teniendo como soporte un acuerdo aprobado por los concejales, de la localidad, sin haber convocado a la comunidad…»26
Se insiste en que el procesado tenía conocimiento de esa situación, porque incluso él mismo así lo manifestó al preguntársele: «Dígale a la Fiscalía todo cuanto a usted le conste respecto al proceso de venta de las acciones que la alcaldía municipal poseía sobre la empresa generadora de Energía Eléctrica EGECHAR. CONTESTÓ: Ese es un proceso que el consejo (sic) me autoriza para que vendiera el 60% de acciones que tenía el municipio, vendiera el 55%, con esa autorización comencé a realizar los debidos trámites de la venta de las acciones mencionadas, los trámites fueron sancionar el acuerdo, ya estando sancionado el acuerdo me llega un oficio de la Fiscalía que me abstenga de la venta de las acciones, pero ya están vendidas, uno de los trámites que me acuerdo ahora en este momento fue donde se fijó en cartelera y a través de perifoneo se anunció la venta públicamente, que por ley prima (sic) los empleados de EGECHAR en la adquisición de acciones, segundo los socios y tercero el Pueblo en general, esto por ley de los estatutos de la empresa se hizo lo pertinente y compraron funcionarios y socios, para el pueblo no alcanzó…»27
Acerca de tal suceso se pronunció con mayor amplitud el Tribunal que, ciñéndose a lo que se había demostrado en relación con la conducta punible y la responsabilidad del procesado, explicó por qué no era cierto que se hubiese ofrecido públicamente en venta la participación del ente territorial en la empresa de energía eléctrica, al igual que destacó otros aspectos de la irregular transacción:
Al respecto, vale memorar que el artículo 60 Constitucional referente a la promoción y democratización de la propiedad señala:
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomara las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.
A su vez el artículo 27 de la Ley 142 de 1994 dispone:
Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(…)
2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
Así pues, se advierte que no era potestativo para el representante legal del Municipio el dar a conocer a la colectividad la venta de acciones que se pretendía hacer, sino que tal obligación emergía de un deber constitucional y legal, todo con la finalidad de que el dominio de tales títulos queden (sic) especial y primariamente en manos de los trabajadores y demás asociados, y de manera subsidiaria, en las personas ajenas a la empresa.
De lo anterior, imperioso se muestra analizar el acervo probatorio a fin de determinar el cumplimiento por parte del mandatario de tal obligación; es así como se puede apreciar que en la indagatoria rendida por ENEL ROMERO BONILLA se señaló “…uno de los trámites que me acuerdo ahora en este momento fue donde se fijó en cartelera y a través de perifoneo se anunció la venta públicamente, que por ley prima (sic) los empleados de EGECHAR en la adquisición de acciones, segundo los socios y tercero el Pueblo en general.”
Sin embargo, debe advertirse que tal afirmación se encuentra marginada de soporte probatorio, pues las actas de la Asamblea General de Accionistas de la Empresa EGECHAR S.A. E.S.P., si bien muestran reuniones tendientes a la reforma de los estatutos, en momento alguno hacen referencia a los actos publicitarios de la venta de acciones a la comunidad, y en especial a los demás socios y trabajadores de la entidad.
Por su parte la denuncia interpuesta por el ciudadano JOSÉ NEL VALLECILLA ORTÍZ claramente indicaba la ausencia de consulta sobre tal transacción a los demás socios, afirmación que se corrobora con la declaración de DAGOBERTO PAREDES PAREDES que sobre el particular afirmó: “…los que compraron esas acciones son personas que hace algún tiempo están manipulando la mayoría de las entidades en el municipio de El Charco, como son los señores ELCÍAS HURTADO, RODOLFO ARBOLEDA, MIGUEL BONILLA CASIERRA, este último que inclusive se hizo nombrar gerente de la misma empresa entre otros, estas personas cuando perdieron las elecciones y que todas pertenecen a un grupo político dirigido por el señor MIGUEL BONILLA CASIERRA de cuya calidad puede dar fe la registraduría que es el líder de ese grupo, al darse cuenta de que el 29 de octubre su grupo con su candidato el señor ELCÍAS HURTADO perdieron las elecciones, inmediatamente iniciaron el proceso de una manera irresponsable e inadecuada de vender lo poco que le quedaba al municipio, corrijo, autovenderse para poder de esta forma conservar el dominio de dichas empresas como es la Empresa de Energía… y con ello los recursos que le llegan a la misma por parte del ICEL y de otras entidades que son cuantiosos… todo ha sido amañado a espaldas de la comunidad…”
En confirmación de lo anterior, el recibo de las aducidas cuantiosas sumas de dinero por parte de la empresa EGECHAR se acredita con el oficio suscrito por el Coordinador del Grupo de Apoyo Empresarial del IPSE28 que dio cuenta de la consignación a la referida entidad de la suma de 165’815.440 pesos como saldo de los subsidios por menores tarifas de la anterior vigencia, lo cual es igualmente constatable con la certificación emitida por el tesorero del mencionado instituto.
Ahora, la ausencia de tal publicidad además es de fácil verificación si se atiende la premura que se le impartió a la negociación. En efecto, el 21 de noviembre de 2000, apenas se surtió la aprobación del proyecto en su segundo debate, habiéndose enviado en esa misma oportunidad al señor Alcalde para su sanción, la cual supuestamente se produce en esa misma fecha, en tanto se dijo que éste no contrariaba la Constitución y la ley. Es así como de igual manera se adujo que la publicación de tal acuerdo se realizó los días 21, 22 y 23 de noviembre de 2000.
Y más alejada de la realidad no pudo haber sido tal afirmación, pues si el acta de aprobación del acuerdo en segundo debate se surtió el 21 de noviembre a las 10:00 a.m., lógico es colegir que transcurrió un lapso para su arribo a la alcaldía, otra (sic) tanto para el pormenorizado estudio que se exige para concluir su supuesta concordancia constitucional y legal, y otro más para su efectiva sanción, siendo entonces que su publicación no podía hacerse desde ese mismo día (21 de noviembre), sino a lo sumo al día siguiente para entenderse efectuada la publicidad del acto administrativo por el término de tres días.
Y este acto irregular se ve reflejado en la inspección judicial realizada el día 23 de noviembre de 2000, cuando en esa data, siendo posterior a la aducida publicación del acuerdo, se puso a disposición el Acuerdo 015 del 21 de noviembre, el cual aún se encontraba sin firmas.
(…)
Es por ello que atendiendo reglas de la lógica, no puede decirse que, aún aceptándose que hubiese existido algún tipo de publicidad en la venta, como el aducido perifoneo y publicación en cartelera, con apenas un día de aviso un trabajador o personas en condiciones de subordinación y posiblemente en desventaja económica sobre sus superiores, cuenten con todo el dinero a su disposición para hacer suyas las acciones ofrecidas, lo que indicaría que si el ofrecimiento se hizo, fue apenas una formalidad para impedir que las acciones llegaran al dominio de los trabajadores y demás asociados.
Sin embargo debe decirse que los medios de convicción descartan las afirmaciones del Alcalde enjuiciado, pues la totalidad de las probanzas, en contraste a lo indicado por el mandatario, muestran que realmente esa publicidad para la democratización accionaria jamás se dio.
Asimismo, contrario a lo que afirma el demandante, al sentenciado no sólo se le reprochó que no hubiese publicado el acto administrativo por el que se autorizaba la enajenación y se ofrecían en venta 550 acciones de las 600 que tenía el municipio de El Charco en la empresa de energía eléctrica EGECHAR S.A. E.S.P., porque también se le recriminó que hubiese adelantado el trámite sin si quiera haber sancionado el Acuerdo que lo autorizaba para llevar a cabo la negociación; igualmente, porque actuó a sabiendas de la prohibición de quedar con una participación accionaria inferior al cincuenta por ciento (50%), en el afán de favorecer a unas personas que obtendrían el control de la empresa y recibirían cuantiosos subsidios por parte de la Nación, con el pretexto de que el municipio necesitaba urgentemente los cerca de cinco millones de pesos que recibiría por la enajenación, para desembargar una lancha.
La primera instancia expuso esos puntos como fundamento de la sentencia, que al ser confirmada por el Tribunal en relación con la condena impartida contra Enel Romero Bonilla, integra con ésta una unidad inescindible, sin que sea necesario que la segunda instancia también se pronuncie acerca de cada uno de esos aspectos. Así sustentó el A quo:
Por lo que se observa en primer lugar que el señor alcalde presentó dos proyectos el primero para la enajenación de las acciones pertenecientes a la empresa EGECHAR S.A. con el sustento de que se utilizarían los dineros producto de la venta de las acciones para el beneficio del municipio para lograr realizar el desembargo de una lancha que pertenecía al municipio, pero es ilógico que el señor alcalde pretenda utilizar estos dineros como si fueran de bolsillo o ponerlos a su plena disposición al querer manejar esos recursos como de caja menor del municipio.
De igual manera como el señor ENEL ROMERO tenía conocimiento que la empresa EGECHAR S.A. es una Sociedad Anónima de Economía Mixta que maneja unos parámetros y estatutos especiales, uno de ellos es lo establecido en el artículo 41 de los estatutos de creación de esta S.A. en el que reza.
“ARTÍCULO 41 COMPOSICIÓN Y REQUISITOS. La sociedad tendrá una junta directiva compuesta por (5) miembros principales con sus respectivos suplentes, elegidos de la siguiente manera: mientras el municipio del Charco en su calidad de accionista mayoritario, posea el sesenta por ciento (60%) o más del capital suscrito y pagado, designará tres (3) miembros de la junta directiva con sus respectivos suplentes, y dos (2) designados por los socios privados, mediante votación realizada en asamblea de los mismos. Si por alguna circunstancia el municipio del Charco (N) redujere ese porcentaje accionario, que en ningún caso puede ser inferior del 50% del capital suscrito…”
En consecuencia de lo anterior el señor ENEL ROMERO busca cambiar los estatutos de la empresa, al proponer que se debe privatizar la empresa EGECHAR argumentando que esto será un beneficio para la misma y se tendrá una optimización en su producción y en su manejo, pero lo que el señor ROMERO realmente busca es pasar por encima de los estatutos ya establecidos para poder realizar la enajenación de las acciones y poder adjudicarlas a los nuevos accionistas mediante escritura pública que debe ser registrada en notaría y ante la cámara de comercio para que esta sea completamente válida, y así poder engañar al ordenamiento jurídico al utilizar maniobras que aparenta un cumplimiento legal.
Como se observa en el proceso el alcalde demuestra un gran interés para que se apruebe el proyecto de enajenación de las acciones por parte del Consejo (sic) Municipal del (sic) Charco, es más el señor alcalde ya tenía la certeza de que dicho acuerdo sería favorable, porque el mismo día que se pronuncia el con (sic) Consejo (sic) Municipal en el acuerdo No. 015 de 21 de noviembre de 2000, la alcaldía bajo el decreto No. 115 de noviembre 21 de 2000 inicia el proceso de venta de las acciones de la empresa EGECHAR S.A. y la adjudicación de las mismas como se puede observar en el folio 97 del cuaderno de anexos, a sabiendas que este proceso no estaba permitido porque los estatutos de [la] empresa no permiten vender más del 50% del capital suscrito…
Además, el censor en la postulación de este reparo debió aceptar en su integridad los presupuestos fácticos vertidos por los jueces, así como las pruebas y su valoración. Sin embargo, no logró cumplir ese cometido, por esa razón, desde su enunciación deviene inidóneo para concitar el examen de fondo de la Corte, como quiera que se apartó de los hechos declarados en la sentencia, para, a su manera, narrar lo que constituye la situación que debió ser analizada. Olvidó que el objeto de la casación es el de realizar un juicio de legalidad de la sentencia de segundo grado.
Del mismo modo, trata de restarle credibilidad a las pruebas y niega la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado, lo que refleja un alegato propio de las instancias.
Precisamente, considera que a su asistido lo condenaron por «…un hecho no investigado ni probado…», refiriéndose a que no se demostró que la venta de las 550 acciones que tenía el municipio de El Charco en la empresa de energía eléctrica, se hizo «…sin consultar a la comunidad ni a los socios, ni la conveniencia de dicha transacción…» y al mismo tiempo plantea que no se tuvo en consideración que en curso de la indagatoria su defendido dijo haberle dado publicidad a la venta de las acciones mediante la fijación de un aviso en la cartelera y a través de perifoneo.
Pero, esas supuestas faltas debió atacarlas con la formulación de un error de hecho por falsos juicios de existencia por suposición y por omisión.
De otro lado, citando el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal, censura que la fiscalía no investigara lo concerniente a la publicación del Decreto por el que se reglamentó el Acuerdo que autorizó al entonces alcalde Enel Romero Bonilla para vender las acciones, a pesar de que el procesado declaró que había enterado a la comunidad por medio de perifoneo y por fijación en la cartelera del municipio, razón para que –a su juicio– el ente investigador llamara «…a las personas que en la época de los hechos se dedicaban en la cabecera municipal a prestar el servicio de perifoneo …»
Sin embargo, esta censura debió proponerla con fundamento en la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, pues se refiere a la inobservancia del debido proceso por desconocimiento del principio de investigación integral.
Incluso porque un defecto de tal naturaleza no conllevaría a la absolución del implicado, como parece entenderlo el impugnante, sino eventualmente a decretar la nulidad de lo actuado.
La violación, según afirma el demandante, consistió en que no se investigó si Enel Romero Bonilla había dado cumplimiento a la constitución y la ley, publicando los actos administrativos por los que se ofrecían en venta las acciones que el municipio tenía en la empresa de energía eléctrica; y, en orden a establecer esa circunstancia, advierte que la Fiscalía omitió recibir los testimonios de las personas que en esa época se dedicaban al servicio de perifoneo, sin señalar a quiénes se refiere.
No obstante, desconoce el defensor que cuando se alega la vulneración del principio de investigación integral, postulado de contenido sustancial, tiene dicho esta Corporación que es deber del demandante indicar suficientemente cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar, precisando cuál es su fuente, y señalar adecuadamente su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrarse que de haberse practicado, su sentido habría sido, de uno u otro modo, favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.
Con el anterior ejercicio incumple el actor, que ni siquiera relaciona las pruebas omitidas que hubiesen podido favorecer la situación de su asistido, y se refiere a ellas como «…las personas que en la época de los hechos se dedicaban en la cabecera municipal a prestar el servicio de perifoneo…», exclusión que impide, a partir del fundamento fáctico-probatorio de la condena, tener los que anuncia el demandante como soporte de otra eventual determinación; máxime porque no es posible contrastar los medios de prueba que extraña con aquellos que valoraron las instancias, para comprobar el desquiciamiento de las premisas conclusivas del fallo censurado.
Así lo ha señalado esta Sala en reiterados pronunciamientos29:
Respecto de la investigación integral, es claro que en sede de la Ley 600 de 2000, resulta este un imperativo para los funcionarios judiciales, dentro del precepto legal que dispone investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.
Empero, el postulado no supone agotar hasta sus últimas consecuencias la posibilidad investigativa de instructor y fallador, ni mucho menos, corroborar con otros medios lo que ya dentro de cauces probatorios adecuados fue demostrado.
De igual manera, si lo que se busca es determinar en concreto la violación del precepto, con específicos efectos en contra de la parte inconforme, a quien alega la nulidad le es obligado definir no solo cuál es el medio o medios dejados de practicar, sino delimitar dentro de lo razonable y objetivo cómo las pruebas omitidas favorecerían la particular condición de aquella.30
La argumentación del demandante se quedó, en fin, en el simple señalamiento general de la posible existencia de la irregularidad denunciada, puesto que no desarrolló un discurso jurídica y lógicamente coherente para fundamentar en el escenario de la casación la violación argüida, dando por sentada su ocurrencia a partir de la simple enunciación, situación que conlleva a la evidente incursión en el error lógico denominado petición de principio, al dar por demostrado lo que era el objeto de sus comprobaciones.
Finalmente, argumenta el demandante que en este caso ha debido precluirse la investigación o cesar el procedimiento, de conformidad con lo que establece el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, pero no alcanza si quiera a explicar cuál sería la causal que sustentaría la adopción de alguna de esas determinaciones.
Es evidente la equivocación del defensor en la selección de la causal invocada para dirigir el ataque, porque –se itera– en la violación directa de la ley sustancial se da por descontado que el demandante renuncia a cualquier polémica sobre los aspectos fácticos del caso, estándole igualmente vedado entablar debates en relación con el examen probatorio que se supone admitido en la forma como el fallador lo asumió, y mucho menos se pueden postular como quebrantos inmediatos los errores que deben proponerse como vicios de nulidad.
En esas condiciones, resulta claro que la intención del actor es continuar un debate zanjado en la segunda instancia.
Entonces, ante el abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad y precisión, la demanda será inadmitida.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de Enel Romero Bonilla, por su defensor.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 C. No. 1, fol. 1 al 4
2 Ídem, fol. 24
3 Ídem, fol. 116
4 La indagatoria se recibió el 10 de mayo de 2001. C. No. 1, fol. 133 al 136
5 C. No. 1, fol. 161 al 171
6 Ídem, fol. 221 al 227
7 Ídem, fol. 304
8 La indagatoria se recibió el 23 de agosto de 2001. C. No. 1, fol. 337 a 339
9 La indagatoria se recibió el 23 de agosto de 2001. C. No. 1, fol. 342 a 344
10 La indagatoria se recibió el 23 de agosto de 2001. C. No. 1, fol. 340 a 341
11 La indagatoria se recibió el 26 de septiembre de 2001. C. No. 1, fol. 392 a 393
12 La indagatoria se recibió el 23 de agosto de 2001. C. No. 1, fol. 345 a 347
13 La indagatoria se recibió el 26 de septiembre de 2001. C. No. 2, fol. 390 a 391
14 C. No. 2, fol. 365 a 370
15 Idem, fol. 428 a 434
16 Ídem, fol. 534
17 Ídem, fol. 550 a 553
18 Ídem, fol. 583 a 589
19 Ídem, fol. 592
20 C. No. 3, fol. 626 al 629
21 Ídem, fol. 689 a 699
22 Ídem, fol. 829 a 832
23 C. No. 3, fol. 835 a 855
24 C. No. 4, fol. 11 a 37
25 C. No. 2, fol. 550
26 C. No. 2, fol. 551
27 C. No. 1, fol. 134
28 Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas, aclara la Corte
29 CSJ AP, 23 May. 2006. Rad. 25260
30 CSJ SP, 20 Ago. 2014, Rad. 44334