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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP5791-2015
Radicación n°. 46679
(Aprobado Acta N°. 350)
Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver su admisión, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de Fadith del Carmen Castro Florez y Roberto Díaz Saavedra contra la sentencia proferida el 7 de mayo de 2015, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil confirmó parcialmente la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad y condenó, a la primera, por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y, al segundo, por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
De los fallos de primer y segundo grado surge que el 9 de marzo de 2003 Roberto Díaz Saavedra, para ese entonces alcalde del municipio de Onzaga (Santander), suscribió contrato (sin número) de prestación de servicios de salud con la empresa SALUD VITAL IPS, representada por Fadith del Carmen Castro Florez, con el objeto de ejecutar actividades de promoción y prevención del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POS-S, entre ellas, prevención de embarazos no deseados en adolescentes, detección temprana del cáncer de cuello uterino, y acciones de promoción del POS-S. Su valor fue de $18.961.248 y el plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre de ese año.
Teniendo en cuenta que no se cumplió con lo acordado, las partes decidieron prorrogarlo, para lo cual signaron dos OTRO SI: uno del 30 de septiembre, por dos meses, por $5.771.600, y otro del 30 de noviembre, por 4 meses más y por $13.147.848,42, valores que superaron el monto inicialmente pactado.
En la celebración del negocio jurídico se inobservaron los requerimientos legales, no se verificó su ejecución y la contratista se apropió de los dineros entregados, para lo cual falsificó firmas en la documentación de supuestos beneficiarios del programa.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 26 de noviembre de 2004 la Fiscalía Cuarta Seccional de San Gil ordenó apertura de instrucción1 y escuchó en indagatoria a Fadith del Carmen Castro Florez2 y Roberto Díaz Saavedra3, a quienes les resolvió situación jurídica el 3 de mayo4 y el 10 de octubre de 20065, respectivamente, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por domiciliaria.
2. El ciclo instructivo se cerró el 1° de septiembre de 20096 y el 27 de octubre siguiente la Fiscalía Séptima Seccional calificó el mérito del sumario en forma mixta: acusó a Fadith del Carmen Castro Florez por peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en calidad de autora, y precluyó la investigación a favor de Roberto Díaz Saavedra por los injustos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales7.
3. La determinación fue apelada por la apoderada de Castro Florez y por el delegado del ministerio público y la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, en resolución del 27 de septiembre de 2010, resolvió8:
-Respecto de Fadith del Carmen Castro Florez, confirmar el llamado a juicio, con la aclaración que el delito de peculado por apropiación es el contemplado en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal.
-En relación con Roberto Díaz Saavedra, confirmar la preclusión por el injusto de peculado por apropiación y revocar parcialmente el proveído para acusarlo como autor de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
4. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito del municipio, despacho que el 27 de octubre de 2010 avocó conocimiento y corrió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20009, celebró la audiencia pública10 y el 7 de marzo de 2013 profirió sentencia en la que condenó a los procesados por los delitos endilgados11.
Les impuso las penas principales de 8 años de prisión, multa de $16.947.154 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años y 6 meses a Castro Florez, y 4 años de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años para Díaz Saavedra.
Negó a ambos la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria para Castro Florez, pero concedió esta última a Díaz Saavedra.
5. Los defensores recurrieron el fallo y el Tribunal Superior de San Gil lo confirmó el 7 de mayo de 2015, con la modificación en cuanto a la pena para Castro Florez12, la que fijó en 6 años de prisión, multa de $16.947.154 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 6 años y 6 meses13.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Fadith del Carmen Castro Florez.
El defensor propone dos cargos así:
Primero.
El ad quem incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 286 del Código Penal, en concordancia con los preceptos 56 de la Ley 80 de 1993 y 20 del estatuto sustantivo.
Trascribe apartes de la sentencia y asegura que no hay lugar a subsumir la actividad contractual de su prohijada como hipótesis de traslado temporal de funciones públicas y, en ese sentido, tenerla como servidora pública para endilgarle el delito tipificado en el canon 286 de la Ley 599 de 2000.
No es posible interpretar el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 en el sentido que todo contratista ejerce, automáticamente, función pública y su responsabilidad penal corresponde a la de servidor público. Es imperioso leerlo armónicamente con el 20, inciso segundo, del Código Penal.
No todas las actividades que debe cumplir el Estado constituyen función pública (cita la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional y una frase de la 35121 del 14 de diciembre de 2011 de esta Corporación).
El objeto del contrato firmado por su prohijada tiene tres niveles de generalidad: (i) el compromiso asumido por el particular, esto es, actividades de promoción y prevención del POS-S; (ii) las acciones que debe buscar cumplir en el marco del objeto general, como prevenir embarazos, detección temprana de cáncer y proyecto de acciones de promoción, y (iii) las tareas que dentro de cada acción debe ejecutar el contratista. No obstante, ninguno encaja dentro de los ejemplos que la jurisprudencia ha señalado para identificar la asunción de función pública por parte de particulares.
Recuerda las competencias de los municipios según el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 (copia su contenido) y asegura que ellas permiten entender que para que un particular contratado en el sector salud pueda asimilarse a servidor público es necesario que asuma tareas de vigilancia, diseño de políticas, gestión de recaudo y ejecución de dineros, cuestión que se echa de menos en esta ocasión. Su representada no tenía prerrogativas exclusivas a cargo del Estado.
De haber comprendido el Tribunal adecuadamente la labor contractual desplegada por Castro Florez, no le habría dado trato de servidora pública y, por ende, la conducta endilgada sería atípica frente al artículo 286 del Código Penal.
Segundo.
La colegiatura incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del precepto 30, inciso cuarto, del Código Penal, pues condenó a su cliente como autora del delito de peculado por apropiación, no como interviniente.
Después de traer a colación un aparte del fallo impugnado, asegura que, tal como lo expuso en el cargo anterior, a cuyo contenido se remite, Fadith del Carmen Castro Florez no asumió, ni siquiera en forma transitoria, funciones públicas.
El ad quem citó la sentencia del 14 de diciembre de 2011, con radicado 35121, y, no obstante poseer una analogía fáctica con este caso, se apartó de ella. Su protegida no tiene la condición de servidora pública, por lo que su conducta deviene atípica; no obstante, dado que el inciso final del artículo 30 del Código Penal contempla la figura del interviniente, se le ha debido reconocer el atenuante punitivo respectivo e imponer 36 meses de prisión, quantum que obliga a estudiar la viabilidad de suspender condicionalmente la ejecución de la pena y, en todo caso, otorgar la prisión domiciliaria.
Por razón de los cargos propuestos, solicita a la Sala casar el proveído recurrido y, en su lugar, absolver a su prohijada «de responsabilidad penal por la presunta omisión del delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO y se REDOSIFIQUE la pena sobre la base del reconocimiento de la calidad de autora interviniente de peculado por apropiación, siendo necesario, a su vez, reconocer la prisión domiciliaria en virtud del derecho a la igualdad»14.
2. A favor de Roberto Díaz Saavedra.
El jurista trascribe algunos segmentos de los fallos de primer y segundo grado y afirma que, conforme a ellos, los requisitos incumplidos por su defendido son (i) trasgredir los principios de transparencia y selección objetiva y (ii) haber adicionado el contrato en suma superior al 50% del valor inicial.
Así las cosas, considera que el ad quem incurrió en un doble yerro: uno, por violar el debido proceso y, otro, por un error in iudicando, lo que le impone proponer dos cargos con una sola conclusión que los engloba para demostrar la trascendencia. Estos son sus fundamentos:
Primero (principal).
Causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por afectación del debido proceso, toda vez que, atendiendo la indagatoria y la resolución de situación jurídica (trascribe segmentos), el requisito legal supuestamente incumplido por su prohijado radica en haber adicionado el contrato en más del 50% de su valor inicial, toda vez que, a juicio de la fiscalía, las demás exigencias fueron observadas.
Esa realidad procesal se extendió hasta el cierre y el acto de calificación, en el que, no obstante haber decretado preclusión, se dejó clara la imputación jurídica. Sin embargo, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al resolver la apelación interpuesta por el procurador judicial, lesionó el debido proceso y vulneró el derecho de defensa porque de manera indebida y sorpresivamente incluyó hechos que no le fueron imputados a su representado, como ignorar los requisitos de transparencia y selección objetiva (reproduce apartes).
A su protegido nunca se le interrogó y menos se le endilgó una supuesta violación de los aludidos principios contractuales; tampoco se le atribuyó ausencia o irregularidades en actas, recibos de pago de publicaciones, valores de la oferta o términos de referencia.
El proceso quedó viciado de nulidad y ella trascendió a los fallos de instancia porque se acogió la anomalía sugerida por la fiscalía ad quem. Los juzgadores han debido corregir el yerro y señalar que solo había lugar a ocuparse sobre la imputación hecha, esto es, el valor de la adición del contrato.
La afectación fue de tal entidad que la defensa no pidió pruebas en relación con el aspecto novedoso y tampoco hizo mención a él en los alegatos ni el recurso de apelación.
Solicita se declare que la sentencia no se puede soportar en la trasgresión de los principios de transparencia y selección objetiva, de modo que solo quede como fundamento de la condena la adición del contrato por un monto mayor del 50%.
Segundo (principal).
Causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, que condujo a la indebida aplicación del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.
Desde la resolución de situación jurídica, hasta la sentencia confutada, se endilgó a su representado haber firmado dos OTRO SÍ que superaron el doble del valor del contrato inicial (copia apartes de esas providencias); sin embargo, los juzgadores dejaron de valorar la copia del acta de finalización de este último, suscrita por los acusados y por la Secretaria de Salud e interventora, con fecha 3 de octubre, que obra a folio 288 del cuaderno 1, documento que, además, fue advertido por el investigador de CTI en el informe CTI-433 del 14 de agosto de 2006.
La prueba en mención es trascendental porque demuestra que el primer negocio jurídico finalizó en su objeto, se liquidó y se pagó el saldo al contratista. Como ella no se apreció, el Tribunal concluyó que su representado suscribió dos OTRO SI, cuando no fue así. Estos últimos son en realidad nuevos contratos, tal como lo entendió el fiscal instructor.
Cita la sentencia 15596 de 2010, del Consejo de Estado, relativa a la imposibilidad de celebrar un vínculo accesorio a un principal cuando éste ya no existe.
La resolución por la cual se llamó a juicio a Díaz Saavedra no se ocupó del porqué, contrario a lo dicho por el ente investigador, no se estaba ante contratos independientes. Los sentenciadores sostuvieron que eran adiciones, pero, de haber examinado el acta de liquidación mencionada, su conclusión habría sido distinta, esto es, que no se superó el límite del 50% en la contratación.
Pide a la Corte que declare que no hubo adición alguna.
Por razón de las dos críticas propuestas, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se profiera otra de carácter absolutorio.
Tercero (subsidiario).
Violación indirecta por error de hecho derivado de falsos juicios de existencia, los que condujeron a aplicar indebidamente el artículo 410 del Código Penal, así:
-Falso juicio de existencia por suposición.
Se imaginó un hecho sin que se hallara prueba de él. Los juzgadores reprobaron penalmente a su representado por inobservar las exigencias para la selección del contratista. Adujeron que no hubo invitación a proponer y, sin embargo, conforme al artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época, en concordancia con el parágrafo del precepto 11 del Decreto 2170 de 2002, la obligación de exigir pluralidad de ofertas solo inicia cuando el contrato supera el 10% de la menor cuantía aplicable a la entidad.
Aunque desde el inicio la fiscalía adujo que se estaba ante un contrato de menor cuantía, no se desplegó actuación alguna para demostrar que era de aquellos que requerían obtener varias ofertas o pertenecían al grupo de los que se rigen por los precios del mercado, según se prevé en el último canon referido. A pesar de no constar la prueba sobre el presupuesto anual del municipio de Onzaga para el 2003, los sentenciadores dieron por constatado el hecho.
No hay elemento de convicción en el plenario que conduzca a determinar que el contrato suscrito es de menor cuantía y que requería de varias propuestas, lo que permite afirmar que los juzgadores imaginaron ese medio, la fiscalía no lo aportó.
Si no hubieran supuesto que el contrato superaba el 10% del valor considerado como mínima cuantía para ese ente territorial, no habrían sostenido que se violaron los principios de transparencia y selección objetiva, y la conclusión sería que la conducta es atípica.
-Falso juicio de existencia por omisión:
Este yerro va dirigido a controvertir la supuesta ilegalidad de la adición económica del contrato, que superó el 50%.
El ad quem dejó de valorar la copia del acta de finalización del contrato de prestación de servicios del 3 de octubre de 2003, obrante en el folio 288 del cuaderno 1, a que se hizo alusión en el cargo anterior, la que resulta decisiva al momento de resolver el asunto puesto que demuestra que desde esa fecha finalizó el negocio, lo que impedía que el mismo fuese adicionado. Así lo entendió la fiscalía instructora cuando profirió resolución de preclusión en favor de su prohijado y sus consideraciones se adecuan a la postura del Consejo de Estado (cita la sentencia 1556 de 2010 de esa corporación).
Por manera que las mal llamadas adiciones fueron en realidad nuevos negocios jurídicos contractuales.
Solicita se case el fallo impugnado y, en su reemplazo, se profiera otro en el que se absuelva a su protegido por atipicidad de la conducta.
Cuarto (subsidiario).
Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 410 del Código Penal.
En las providencias de instancia (trascribe apartes) se condenó a su prohijado sin detenerse en el dolo. No se hizo mención a indicios que permitieran al juez arribar a la convicción de que su representado actuó con conciencia de estar faltando a los requisitos legales en la celebración del contrato.
Después de recordar el contenido de los artículos 9, 12 y 21 del Código Penal, asegura que los falladores solo analizaron el elemento objetivo de la conducta, dejando huérfano el subjetivo. En este tipo de injustos es necesario que se compruebe, sea a través de prueba directa o indirecta, que el sujeto activo tenía conocimiento de los aspectos normativos que regulan la actividad contractual.
La ausencia argumentativa que demanda no la puede complementar la Corte porque ello implicaría violación del derecho de defensa. Ante la carencia del dolo, no hay otro camino que reconocer la atipicidad de la conducta; cuestión que pide sea declarado por esta Corporación luego de que case la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
La Corte inadmitirá las demandas porque no cumplen las exigencias de orden formal y sustancial previstas en el Código de Procedimiento Penal de 2000 y definidas por la jurisprudencia. Estas son las razones:
1. A favor de Fadith del Carmen Castro Florez.
1.1. El actor propone dos cargos por violación directa de la ley sustancial, ambos orientados a reprochar al Tribunal por reconocer a la acusada la calidad de servidora pública por extensión.
1.2. Importa acotar que a este motivo de casación se acude cuando la inconformidad reside en aspectos relativos a la aplicación del derecho por parte del juzgador, ya sea porque (i) dejó de emplear la norma que ha debido regular el caso, (ii) la aplicó indebidamente o, (ii) a pesar de atinar en su selección, la interpretó erróneamente. El estudio que se exige al impugnante debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia, por lo que le está vedado discutir la situación fáctica o desaprobar la valoración probatoria allí realizada.
Adicionalmente, si alega exclusión evidente de una disposición, le corresponde demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el funcionario judicial y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo. Y, si discute aplicación indebida, es necesario que indique, a su vez, cuál era la disposición que debió regir el asunto, para así conformar la proposición jurídica completa.
1.3. El letrado intentó exhibir un discurso de contenido jurídico, pero en el fondo constituye un claro desconocimiento de la realidad fáctica y probatoria consignada en la providencia de segundo grado, por lo que desatendió los lineamientos de la causal que invoca.
En efecto, los jueces de instancia -el Tribunal ratificó integralmente, en cuanto a ese aspecto concierne, la determinación de primer nivel- fueron contundentes al sostener que en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado entre la acusada y el municipio de Onzaga, concretamente, por razón del análisis adelantado respecto de su objeto, aquella se comprometió a cumplir una función pública, como es la salud. Por consiguiente, determinaron que penalmente debe responder como servidora pública, en calidad de autora.
Obsérvese que en la providencia que se discute, el ad quem, al resolver ese mismo punto planteado en la alzada, hizo un análisis de las normas penales que rigen la materia, recordó algunas decisiones de esta Corporación que se han ocupado del tema, así como la sentencia C-563 de 1998 de la Corte Constitucional y, seguidamente, constató si a la luz de ese marco normativo y jurisprudencial, atendiendo la cláusula primera del contrato en mención, relativo al objeto, se verificaban los requerimientos exigidos para que la procesada adquiriera la calidad de servidora pública.
Fue así como luego de realizar el estudio de cada una de las obligaciones pactadas, concluyó que no existía duda alguna en torno a que a Castro Florez se le encomendó temporalmente la prestación del servicio público esencial de la salud en el municipio. Así razonó la magistratura:
En este orden de ideas, en el sentir de la Sala, a la contratista CASTRO FLOREZ, en virtud del aludido contrato se le encomendó temporalmente la prestación del servicio público esencial de la salud en el municipio de Onzaga (Santander), el que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución Nacional se encuentra a cargo del Estado, de tal forma que ejerció transitoriamente funciones públicas en desarrollo del pluricitado contrato y, por ende, ostentó la calidad de servidora pública al tenor de lo normado en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 20 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto FADITH DEL CARMEN CASTRO FLOREZ (representante legal de Salud vital IPS) no fue contratada simplemente como colaboradora en el cumplimiento de los fines públicos del referido ente territorial, sino que se le encargaron actividades esenciales o estructurales del servicio público de salud, que implican su promoción, prevención y recuperación, tales como consulta y control por medicina general, inserción del dispositivo intrauterino y la práctica de citologías.
Igualmente, resulta evidente que la intención del ente estatal era la de transferirle a la contratista particular el cumplimiento de funciones inherentes al servicio público de salud, puesto que así se desprende de la denominación dada al referido contrato, esto es: “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD CELEBRADO ENTRE EL MUNICIPIO DE ONZAGA SANTANDER Y LA EMPRESA SALUD VITAL PARA LA EJECUCIÓN DE ACTIVIDADES DE PROMOCION Y PREVENCION DEL POS-S”.
Además, no puede perderse de vista que la empresa Salud Vital, representada legalmente por la señora CASTRO FLOREZ, es una institución prestadora de servicios de salud (IPS)15, que por tanto hace parte del sistema general de seguridad social en salud, a través del cual, precisamente, se presta el servicio público esencial de la salud (artículos 152, 155 numeral 3 y 156 literal i) de la Ley 100 de 1993).16
1.4. El abogado, para controvertir la sentencia, parte de supuestos fácticos que quebrantan el principio de razón suficiente, según el cual para aceptar como verdadera una enunciación, debe estar sustentada en una razón apta o idónea que justifique el que sea de la forma en que está propuesta y no de manera diferente; este principio se refiere a la importancia de establecer la condición o razón de la verdad de una proposición» (CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 21844).
No ofreció el actor ningún fundamento, más allá que su propia postura soportada en un amplio recuento normativo, para desvirtuar la conclusión judicial plasmada en referencia. Desconoció, además, la realidad allí consignada, puesto que no es cierto que la colegiatura hubiese dado al artículo 56 de la Ley 80 de 1993 un alcance general, hasta el punto de concluir que todo contratista ejerce automáticamente una función pública y, por ende, su responsabilidad penal corresponde a la de servidor público. Contrario a lo sostenido por el letrado, el Tribunal hizo un análisis conjunto de las normas que se ocupan sobre el punto, entre ellas, el canon 20 del Código Penal, echado de menos por el impugnante.
En ese sentido, el libelista ha debido controvertir el juicio lógico que del clausulado hizo el fallador, identificando cuál fue la regla de la experiencia, de la lógica o de la ciencia desconocida.
1.5. Con todo, ningún reparo tiene la Corte frente a las consideraciones hechas por el ad quem, puesto que en el objeto del mentado contrato –fue trascrito en el proveído que se impugna- la contratista se comprometió a ejecutar las actividades de Promoción y Prevención del POS-S sujetándose y dando estricto cumplimiento a las siguientes acciones, conforme a la programación establecida:
a) PREVENIR EMBARAZOS EN ADOLESCENTES Y NO DESEADOS, ASÍ: 1) 234 consulta de primera vez por medicina general para mujeres de 14 a 49 años. 2) 274 Consulta de control por medicina general para mujeres de 14 a 49 años. 3) 32 Inserción de dispositivo intrauterino DIU (15 A 49 AÑOS). 4) 1.045 Suministro de anticonceptivos hormonales orales (15 a 49 años) b) DETECCION TEMPRANA DE CANCER DE CUELLO UTERINO, ASÍ: 1) 674 Citología cervico-uterina para mujeres de 25 a 69 años. 2) 674 Lectura y reporte de citología vaginal-tumoral. C). PROYECTO DE ACCIONES DE PROMOCIÓN DEL POS-S, así: 1. Una conferencia para promover la Salud integral, en los niños y adolescentes. 2. Dos talleres para Promover la salud sexual y reproductivos. 3. Caminatas para Promover la salud de la tercera edad. 4. Tres cuñas radiales para Promover la convivencia pacífica con énfasis en el ámbito intrafamiliar. 5. Cinco charlas para desestimar la exposición al tabaco, alcohol y sustancias sicoactivas. 6. Dos talleres para Promover las condiciones sanitarias del ambiente intradomiciliario. 7. Dos Conferencias para Incrementar el conocimiento de los afiliados en los derechos y deberes en el uso adecuado de los servicios de salud y en la conformación de organizaciones y alianzas de los usuarios.17
De manera pues que el objeto contratado no se redujo a la ejecución material de una labor o prestación específica, como sería la de construir una obra pública o el simple suministro de bienes o servicios y menos para la compraventa de bienes muebles (CC-563 de 1998), sino que se encomendó la prestación de un servicio público: la salud, a cargo del Estado.
1.6. El actor replicó que el Tribunal no hizo extensiva a este caso la consecuencia jurídica plasmada en la sentencia de esta Sala de Casación CSJ SP, 14 dic. 2001, rad. 35121. Sin embargo, como bien lo sostuvo el ad quem, no existe identidad fáctica que permita proceder de forma exacta, como quiera que:
…en el proceso resuelto por el Alto Tribunal los contratistas, efectivamente, únicamente realizaron acciones materiales tendientes a brindar un simple apoyo en la prestación del servicio público de salud por parte del respectivo ente territorial, tales como elaborar un material educativo, capacitar a la comunidad en la prevención de enfermedades y efectuar un diagnóstico de la población discapacitada; mientras que en los hechos objeto de este pronunciamiento la contratista CASTRO FLOREZ, adicional a esas labores materiales, como son las de dictar charlas, conferencias y talleres, se reitera, asumió funciones públicas inherentes al servicio público de salud, tales como consulta y control por medicina general, inserción del dispositivo intrauterino y la práctica de citologías, todo ello dentro del régimen subsidiado de salud.18
2. A favor de Roberto Díaz Saavedra.
El casacionista propone cuatro cargos, dos principales, y los demás subsidiarios, pero pasa por alto que, en punto de la trascendencia, cada uno debe contener una fundamentación suficiente para enarbolar por sí mismo la declaración de condena contenida en la sentencia de segundo grado. Así, de manera inapropiada hace depender la prosperidad de uno de ellos para continuar con la discusión y otorgar, entonces, relevancia al segundo, cuestión que riñe con el principio de suficiencia.
Adicional a ello, tal como pasa a verse, falla al momento de exhibir los fundamentos de sus reparos.
2.1. Primero (principal).
A juicio del censor, a su prohijado solamente le fue imputado en la injurada el hecho irregular de haber adicionado el contrato de prestación de servicios en más del 50% de su valor inicial, pero no se le endilgaron anomalías por ignorar los requisitos de transparencia y selección objetiva. A estos últimos aspectos –dice- únicamente se hizo mención en la resolución proferida por la Fiscalía de segunda instancia, lo que, en criterio del jurista, lesionó el debido proceso y afectó el derecho de defensa.
Lo primero que se advierte es que el casacionista carece de interés para hacer el reproche, toda vez que éste, tal como se constata con las providencias de instancia, no fue planteado durante el devenir procesal y menos en el recurso de apelación propuesto por quien para la fecha ejercía la defensa de Díaz Saavedra. De manera que no se verifica la unidad temática exigida entre los argumentos de la alzada y los que se proponen en sede extraordinaria.
Si bien esta coherencia argumentativa no es determinante cuando el soporte de la crítica ante la Corte es la violación de garantías fundamentales que puedan conducir a la declaratoria de nulidad, lo cierto es que esta no constituye una pretensión del actor. La finalidad perseguida con el cargo es que la Sala declare que el sentenciador no puede soportar la condena en la trasgresión de principios de trasparencia y selección objetiva.
Aun de obviar ese obstáculo, se constata que el actor ignora tanto la verdad que refleja la actuación, como que el proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad, el que, como lo ha sostenido la jurisprudencia, implica que la actividad desarrollada en cada una de sus fases se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento, según avance la investigación. Por manera que entre los datos conocidos al momento de la indagatoria y los tenidos en cuenta en actos posteriores, como la acusación, pueden surgir algunas diferencias, sin que, obviamente, se desconozca el marco fáctico general.
En efecto, según lo plasmó el a quo en su fallo, Díaz Saavedra fue indagado por la razón que lo condujo a contratar con Castro Florez, momento en el que admitió «la carencia de selección objetiva al aceptar que contrato (sic) con esta persona por el simple hecho de ser conocida como contratista»19. Es más, una somera mirada a la indagatoria20, permite evidenciar que la fiscalía fue clara en informarle que era sindicado por los punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; adicionalmente, que lo inquirió sobre el contenido del contrato, la razón para elegir a Salud Vital IPS como contratista, las actividades que desarrolló como ordenador del gasto para verificar su ejecución, los estudios, observaciones y los documentos exigidos para la liquidación.
No existen fórmulas para hacer el interrogatorio, pues lo esencial es que al procesado se le permita conocer los hechos básicos de la imputación, lo que aquí se constató.
Así las cosas, resulta desacertado afirmar ahora que, en punto del acatamiento de los requisitos de transparencia y selección objetiva, el acusado no fue indagado y que ello quebrantó sus derechos. Tal aseveración implica, además, soslayar que aquéllos son un desarrollo de los postulados constitucionales que guían la función administrativa, (artículo 209 de la Constitución Política).
Resulta oportuno recordar lo que en torno a este aspecto ha sostenido la Sala:
La obligación del instructor de interrogar al imputado en indagatoria sobre los hechos que dieron origen a su vinculación, y de darle a conocer la imputación jurídica provisional (artículos 360 del estatuto procesal anterior y 338 inciso tercero del actual), tiene por objeto que se entere de los cargos por los cuales está siendo vinculado al proceso, para que con conocimiento de causa, pueda explicar su conducta, y ejercer una adecuada actividad defensiva.
Cuando esta obligación es omitida, o se realiza de manera inadecuada, como acontece, por ejemplo, cuando el funcionario judicial distorsiona los hechos generando confusión en la aprehensión que de su contenido hace el indagado, existirá una informalidad, que se erigirá en motivo de nulidad solo si se demuestra que por virtud de ella el procesado fue privado de la posibilidad de conocer los hechos por los cuales se le acusa y condena, o que el conocimiento que tuvo de ellos fue desfigurado, y que esto incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.
La forma como los funcionarios judiciales hayan interrogado al imputado en indagatoria, o el método que hayan utilizado para hacerlo, carece de relevancia para estos efectos, puesto que la ley no preestablece un modo determinado de llevarlo a cabo, ni condiciona la validez del acto procesal a que las preguntas tengan un contenido específico, o alcancen número determinado. Lo importante, es que las realizadas, le permitan enterarse de los hechos básicos de la imputación, debiéndose entender por tales, los que constituyen el núcleo esencial de la infracción penal.
La pretensión de que el interrogatorio llevado a cabo en indagatoria cobije todos los aspectos que sirvieron de referente para la acusación o la decisión de condena, resulta igualmente equivocada. El proceso penal, como es sabido, se estructura sobre la base del principio de progresividad, que implica que la actividad desarrollada en cada una de las fases de que está compuesto se cumple con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, situación que conlleva a que entre los datos que se conocían al momento de la indagatoria, y los que se tienen al momento de la resolución de acusación, puedan presentarse diferencias, y que el interrogatorio, de tener que cumplirse de nuevo, pueda ser igualmente distinto, precisamente por el mayor grado de conocimiento que se ha alcanzado de los hechos. (CSJ SP, 12 nov. 2003, rad.19192).
Ahora, que en la resolución de situación jurídica de Díaz Saavedra no se haya hecho explícita, como dice el censor, la inobservancia de los aludidos principios, tampoco resulta relevante, dado que la situación fáctica se mantuvo inalterable, y sobre ellos, específicamente, se hizo mención en el acto de llamamiento a juicio –así se reconoce en el libelo-, el cual delimita el marco fáctico y jurídico del juicio.
Por consiguiente, si el interrogatorio hecho resultó incompleto, confuso o sesgado, lo que no ocurrió en esta ocasión, y la acusación fue lo suficientemente ilustrativa, ninguna violación del debido proceso y menos del derecho de defensa se evidencia, máxime cuando durante la actuación, tal como se constata con los fallos de instancia, e incluso en el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho que para la época representó los intereses del acusado, la tesis defensiva se dirigió a demostrar, sin éxito, que las etapas precontractual y contractual estuvieron a cargo de la Secretaria de Gobierno municipal y, por ende, era ella quien debía verificar el cumplimiento de los «requisitos exigidos por la ley 80»21, entre ellos, el acatamiento de los principios que rigen la contratación estatal. Por manera que esa bancada sí tuvo claridad sobre la imputación que ahora echa de menos el libelista, tanto así que, conforme lo consignó el Tribunal, el apoderado judicial de ese entonces refirió en su alzada haber aportado documentos como «certificados de disponibilidad presupuestal, registro presupuestal, certificado de antecedentes fiscales, disciplinarios o pasado judicial, etc.»22.
2.2. En el segundo cargo el letrado denuncia un falso juicio de existencia por omisión, en la medida en que los falladores no valoraron la copia del acta de finalización del contrato de prestación de servicios, de fecha 3 de octubre de 2003, elemento que les habría impedido sostener que se suscribieron dos OTRO SI y, en consecuencia, que se superó el límite del 50% del valor inicial del negocio jurídico.
Atendiendo que esta modalidad de error acaece cuando el juez ignora un medio probatorio y, por consiguiente, emite fallo sin atender su contenido, la Sala debe señalar que la elección hecha por el jurista para promover su ataque, fue desacertada, toda vez que, según se constata en el proveído de primer grado -ratificado por el Tribunal-, la aludida acta sí fue considerada.
En efecto, en las consideraciones de esa determinación, el a quo, específicamente al analizar el aspecto objetivo y la materialidad de la infracción, hizo expresa mención al «acta de finalización del contrato de fecha octubre 3 de 2003»23, por lo que mal puede argüirse ahora que se omitió su examen. En ese orden, ningún falso juicio de existencia por omisión se comprueba.
Lo que el casacionista pretende con este cargo es hacer una crítica a los jueces porque, en su parecer, se equivocaron al dejar de admitir que el contrato de prestación de servicios del 9 de junio de 2003 finalizó, y que los dos OTRO SÍ, con base en los cuales endilgaron a Díaz Saavedra responsabilidad penal por haberlos extendido por un valor superior al 50%, no son adiciones sino nuevos negocios jurídicos.
Tal argumento resulta poco afortunado, en cuanto implica ignorar que el encartado admitió, desde su injurada, que el mentado contrato de prestación de servicios fue adicionado con el objeto de ampliar el cubrimiento de salud24. Esa situación, vale la pena destacar, también fue consentida por su abogado, tanto en los alegatos finales25 como en el recurso de apelación26.
De manera que intentar exhibir en esta sede una nueva tesis, no aducida siquiera en las instancias, y que contraviene la realidad procesal, resulta equivocado.
2.3. En el tercer cargo el impugnante cuestiona al Tribunal por haber recaído en falsos juicios de existencia por omisión y suposición.
2.3.1. Según dice, la colegiatura imaginó que en el plenario existía prueba de que el contrato suscrito entre las partes era de menor cuantía, razón por la cual sostuvo que se violaron los principios de transparencia y selección objetiva. De no haber procedido así –asegura el impugnante-, habría advertido que aquél hacía parte del grupo de los que no requieren pluralidad de ofertas, por no superar el 10% de la menor cuantía aplicable a la entidad territorial, tal como lo prevé el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002.
La propuesta del actor se muestra errónea y fragmentaria por las siguientes razones:
Si bien es cierto en el recuento que de las pruebas hicieron los juzgadores no se enlistó aquella relacionada con el presupuesto del municipio de Onzaga, también lo es que con otros elementos de convicción hallaron demostrado que el contrato de prestación de servicios del 9 de marzo de 2003 requería ciertas formalidades y que las mismas no se cumplieron, entre ellas, obtener, previo a su suscripción, más de una oferta, atendiendo los principios de transparencia y selección objetiva que rigen la contratación estatal.
Así se dejó plasmado en el fallo de primera instancia cuando el Juez consignó que el investigador del C.T.I. describió algunas particularidades de la oferta presentada por Salud Vital -la empresa representada por Fadith del Carmen Castro Florez-, así como el valor de ésta y el consignado en «los términos de referencia»27. Adicionalmente, el a quo expuso que «no se aportó documento alguno del otro proponente. Sin embargo, en el acta de evaluación se menciona una segunda propuesta (Folio 64 cuaderno anexo de la fiscalía)»28.
Pasó desapercibido el censor -ninguna acotación hizo- el contenido del artículo 20 del Decreto 2170 de 200229, según el cual, en los contratos de prestación de servicios de salud las entidades estatales «deberán obtener por lo menos dos ofertas de personas naturales o jurídicas que presten dichos servicios y se encuentren inscritas en el registro especial nacional del Ministerio de Salud de conformidad con la Ley 10 de 1990.». (Se subraya).
Aun de admitir -hipotéticamente- que en esta ocasión no era necesario solicitar varias propuestas y que el contrato de prestación de servicios de salud se rigió por el parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170 de 2002, es ostensible que el demandante no demostró cómo, entonces, su prohijado tuvo en consideración los precios del mercado, tal como allí se dispone.
Su planteamiento se quedó sin soporte, máxime cuando -se extrae de los fallos de instancia- ni el encartado ni su defensor mostraron inconformidad con tal aspecto, el cual fue coincidente durante toda la actuación.
2.3.2. También denunció el letrado un falso juicio de existencia por omisión, consistente en que los falladores dejaron de examinar el acta de finalización del contrato, de fecha 3 de octubre de 2003, obrante a folio 288 del cuaderno 1.
En relación con este reparo, la Sala ya se ocupó en el considerando 2.2. de esta providencia, en el que se dejó claro que, en contravía con el planteamiento del actor, ese elemento sí fue valorado por los jueces, por lo que, para no incurrir en repeticiones innecesarias, se remite a lo antes expuesto.
2.4. En el cuarto cargo, el letrado reprocha a los sentenciadores por haber violado directamente la ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 410 del Código Penal, yerro que hace descansar en que condenaron a su prohijado sin ocuparse sobre el dolo, y aduce que ni siquiera hicieron mención a indicios que permitieran arribar a la conclusión que su prohijado actuó con conciencia. Propone que la Corte reconozca la atipicidad de la conducta.
Su planteamiento dista de ajustarse a las exigencias propias de la infracción directa, puesto que, basta una mirada a las providencias de primer y segundo grado, para corroborar que los funcionarios judiciales fueron sincrónicos en señalar que Díaz Saavedra es responsable penalmente porque, al momento de celebrar el contrato y sus OTRO SÍ, no tuvo en cuenta los requisitos exigidos por la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, y no desplegó ninguna actuación de supervisión, seguimiento o verificación30.
Fácil emerge que la inconformidad del profesional radica en la forma en que los falladores dieron por demostrado el dolo, por lo que equivocó el camino, habida cuenta que el punto de desacuerdo radicaría, entonces, en un aspecto eminentemente probatorio, caso en el cual la crítica ha debido encaminarse por la senda de la violación indirecta.
Ahora, si, como parece, su disgusto se concreta en que la colegiatura no exhibió fundamento en orden a sustentar el dolo, lo adecuado era denunciar la sentencia por vicios en su motivación.
Con todo, resulta relevante acotar que en esta clase de delitos, el dolo está vinculado con la determinación del ingrediente subjetivo del tipo, de cuya configuración se ha ocupado así esta Corporación.
En CSJ SP, 21 jun. 2010, rad. 30677, sostuvo:
La Corte tiene dicho que el elemento subjetivo del tipo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal, resulta del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, pues, el objeto de protección es el principio de legalidad en la contratación estatal. De ahí que, cuando se desconozcan principios como el de selección objetiva, eludiendo el procedimiento preestablecido para privilegiar a unos contratistas en detrimento de otros, el beneficio de aquellos surge de la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente31 y se estructura objetivamente el tipo penal aún en el evento de que el resultado favorezca a la administración y genere desventaja para el contratista32.
En CSJ SP, 12 jun. 2013, rad. 35560, dijo:
De esta suerte, el dolo o tipo subjetivo de este comportamiento dice relación ahora con que el agente haya actuado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, esto es, de que con su proceder se apartaba de los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa y, por lo mismo, ya no es necesario, como si lo era en la anterior codificación sustantiva, que ese conocimiento y voluntad además estuviera encauzada a que con la irregular contratación se generaba un provecho ilícito para el propio agente, para el contratista o para un tercero.
Lo esencial, entonces, es demostrar que el sujeto agente sabía que el contrato celebrado adolecía de defectos legales esenciales en su tramitación, celebración o liquidación y, a pesar de ello, voluntariamente decidió seguir adelante. Los falladores fueron enfáticos al señalar que Díaz Saavedra actuó contrario a la normatividad que rige los contratos estatales, estuvo al frente de todo el proceso contractual y seleccionó a la acusada movido por su interés particular.
En consecuencia, las demandas serán inadmitidas y, salvo lo que a continuación se expone en relación con la procesada Fadith del Carmen Castro Florez, la Sala no advierte flagrantes vulneraciones de derechos fundamentales que le impongan actuar oficiosamente.
3. La casación oficiosa.
3.1. La Corte ha manifestado que cuando se evidencie trasgresión de alguna garantía fundamental, que imponga su inevitable intervención para corregir el error, no es necesario correr previo traslado al Ministerio Público sino que, conforme al artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, debe proceder a subsanarlo de inmediato (CSJ AP, 12 sep. 2007, rad. 26967), en aras de dar aplicación al postulado de eficacia en la administración de justicia.
3.2. El Tribunal, con acierto, avistó violación del principio de congruencia porque Castro Florez fue acusada por el delito de peculado por apropiación según el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal y, no obstante, el a quo, le impuso la sanción prevista en el inciso primero de esa normativa. Por esa razón, atendiendo que el juez singular se ubicó en el extremo inferior del primer cuarto, consideró que había lugar a imponerle una sanción privativa de libertad de 4 años e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Sin embargo, erró al momento de hacer el incremento por el concurso delictual, pues aumentó ese quantum en la misma cuantía que lo había hecho el inferior, esto es, en 2 años de prisión y en 2 años y 6 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Olvidó el ad quem que en esos casos el aumento debe guiarse, no por cifras iguales sino por el equivalente directamente proporcional al que ellas reflejan.
En consecuencia, lo correcto es que los 4 años de prisión por el peculado por apropiación se aumenten en un 33.333%33, operación que arroja un total de 5.333 años, que equivalen a 5 años y 4 meses.
Ahora, si bien el mismo procedimiento habría de adelantarse con respecto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, lo cierto es que, al hacerlo conforme a las reglas del concurso para esta clase de penas, el procesado resultaría desfavorecido, razón por la cual se dejarán los 6 años y 6 meses señalados por el juez plural34
.
En consecuencia, la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia para fijar la pena de prisión de Castro Florez según lo indicado.
En lo demás, la determinación impugnada no sufre modificación alguna.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Inadmitir las demandas presentadas por los defensores de Fadith del Carmen Castro Florez y Roberto Díaz Saavedra contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil.
Segundo. Casar oficiosa y parcialmente el fallo referido, para fijar en 5 años y 4 meses la pena de prisión de Fadith del Carmen Castro Florez.
En lo demás, la providencia se mantiene.
Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 79 del cuaderno 1.
2 Folios 110 a 115 Id.
3 Folios 236 a 239 Id.
4 Folios 206 a 214 Id.
5 Folios 39 a 42 del cuaderno 2.
6 Folio 237 Id.
7 Folios 252 a 273 Id.
8 Folios 297 a 308 Id.
9 Folio 3 del cuaderno 3.
10 Folios 81 a 85 Id.
11 Folios 89 a 124 Id (para determinar la sanción de Castro Florez atendió lo dispuesto en el inciso primero del artículo 397 del Código Penal).
12 Señaló que había lugar a redosificarla porque la sanción a tener en cuenta es la prevista en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal.
13 Folios 6 a 58 del cuaderno del tribunal.
14 Folio 24 y 96 Id.
15 Folios 74 a 76 del Cuaderno de Anexos No. 2.
16 Folios 40 y 41 del fallo, 45 y 46 del cuaderno del tribunal.
17 Folios 39 y 40 del fallo, 44 y 45 del cuaderno del tribunal.
18 Folios 41 y 46 Id.
19 Folio 113 del cuaderno 3 (texto de la providencia de primer grado).
20 Folios 236 a 239 del cuaderno 1.
21 Folio 152 del cuaderno 3 (recurso de apelación contra la sentencia).
22 Folios 21 del fallo y 26 del cuaderno del tribunal.
23 Folio 107 del cuaderno 3 (fallo de primera instancia).
24 Folio 237 del cuaderno 1.
25 Folio 98 de cuaderno 3 (fallo de primera instancia).
26 Ver fallo de segundo grado, concretamente, folio 32.
27 Folio 112 del cuaderno 3 (fallo de primer grado).
28 Id.
29 Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999.
30 Folio 111 del cuaderno 3 (fallo de primera instancia).
31 Auto del 20 de agosto de 2002, Radicado N° 18.029.
32 Providencia del 22 de mayo de 2006, Radicado N° 23.836, entre otras.
33 Equivale al porcentaje de 2 años incrementado por el a quo.
34 Como la falsedad ideológica en documento público prevé una pena de 5 a 10 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el peculado por apropiación tan solo de 4 a 10 años (inciso tercero del artículo 397 del Código Penal), la sanción base a tener en cuenta para el concurso sería la primera; y si a 5 se le aumenta la proporción tenida en cuenta por el a quo: un 41.666%, da un resultado de 7.083 años, es decir, 7 años y 2 meses.