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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP3802-2018
Radicado n.º 51841
(Acta n.º 304)
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala se pronuncia acerca de los requisitos de lógica y debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de UWERMAR ANGULO ÁVILA, FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA y KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS.
H E C H O S
Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos:
«[…] El día 25 de mayo de 2011, los señores FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA y UWERMAR ANGULO ÁVILA, identificándose como trabajadores de una entidad financiera, ofrecieron a Yimer Vanegas Fajardo la adquisición de bienes inmuebles objeto de remate, entre ellos, el ubicado en la calle 169 n.º 67-34 de esta ciudad, por valor de $100.000.000, propiedad respecto de la cual el señor Vanegas Fajardo manifestó su interés por lo que acordó de manera verbal su adquisición, entregando en dicha oportunidad y en efectivo la suma de $4.000.000 que fueron recibidos por HERNÁNDEZ y ANGULO ÁVILA, luego de suscribir el pagaré n.º 77231240 como constancia de su recepción.
El día 27 de mayo del mismo año, los citados vendedores, en compañía de quien manifestó identificarse como KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS, jefe de los reseñados, recibieron de Yimer Vanegas Fajardo la suma de $60.000.000 en efectivo, como abono de lo convenido, tras la suscripción del pagaré n.º 77206357.
Caducado el término para la entrega del bien en comento, y tras fracasados intentos de comunicación con los tres reseñados, amén de la no enajenación inmobiliaria, Vanegas Fajardo formuló la denuncia correspondiente […]».
A N T E C E D E N T E S
1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado 30 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 23 de junio de 2017, mediante la cual se impusieron a UWERMAR ANGULO ÁVILA, FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA y KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS las penas principales de prisión por treinta y dos (32) meses, multa de 66,66 salarios mínimos legales mensuales y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la sanción privativa de la libertad, al hallárseles coautores responsables del delito de estafa (artículo 246 del Código Penal). En la misma decisión, se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a ANGULO ÁVILA y MARTÍNEZ MATEUS, negándosele a HERNÁNDEZ ÁVILA.1
2. Apelada esta determinación por los defensores y el representante de la víctima, fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 10 de octubre de 2017, que revocó el subrogado penal otorgado a ANGULO ÁVILA y MARTÍNEZ MATEUS, confirmándola en lo demás.2
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de UWERMAR ANGULO ÁVILA
La abogada del mencionado, luego de reseñar los hechos desde su propia perspectiva, postuló a través del recurso extraordinario un cargo único en contra del fallo de segunda instancia bajo la égida de la causal prevista en el artículo 181, numeral 3.º, de la Ley 906 de 2004, «por falso raciocinio y fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las reglas de la experiencia y el principio de identidad».
Asegura que una valoración de las pruebas aportadas a la actuación, en un «escenario libre de prejuicios», arroja que lo que hubo en el sub examine fue un incumplimiento contractual, porque, opina, su asistido se limitó a ser intermediario en la negociación que los otros implicados, comerciantes de bienes inmuebles sujetos a remate en procesos judiciales, realizaron con quien se reputa víctima. En ese sentido, el hecho de que se suscribieran dos pagarés, a su juicio, evidencia que ésta pretendió proteger su patrimonio frente a una transacción que conocía «no era del todo regular, pues no se compadecía con las políticas fijadas por los bancos y menos aún por los despachos que realizan tales procedimientos», asumiendo un riesgo de cara al beneficio económico que le reportaba por ser el precio de la vivienda en la que estaba interesado inferior a su valor comercial.
De esta manera, como lo resaltó la defensa en el transcurso del trámite, existía una relación de confianza entre los involucrados que motivó al señor Vanegas Fajardo a la entrega del dinero, además, después del pacto fallido se celebró una conciliación que llevó a la devolución de parte de la suma en cuestión, lo que infirma cualquier ánimo defraudatorio por cuanto se quiso resarcirlo, incluso, con otros bienes que a la postre no fueron de su agrado.
En esa tónica, manifiesta que de él surgió la iniciativa para la negociación siendo su hermana la que contactó a ANGULO ÁVILA, compañero de labores de su consanguínea en la empresa Frito Lay, o sea, el vínculo laboral en comento hacía manifiesto que no trabajaba con ningún banco -lo cual se enarboló por los juzgadores como indicativo de ardid- y con mayor razón si los testigos Jhon Jairo Rosas Alba y Vladimir Sneider García Lengua se limitaron a validar el desembolso del dinero a los procesados, sin reportar que éstos manifestaran representar a una entidad financiera cuando acudieron a la oficina del denunciante, «las presuntas maniobras engañosas no tienen sustento probatorio alguno […] y de los (sic) elementos materiales probatorios tampoco se puede inferir tal situación». De este modo, la conclusión al respecto, «tan solo es una invención muy hábil de la fiscalía para omitir su labor investigativa y probatoria, quedando entonces (sic) cojo el argumento de engaño […]».
Ahora, aduce que se conculcó el principio lógico de identidad porque un pagaré «es un documento garantía de pago de una suma de dinero, no es otra cosa», en consecuencia, su elaboración lo que demuestra es que constituyó la garantía reclamada por Vanegas Fajardo y el patrimonio de los obligados para esa época amparaba los montos comprometidos en los dos títulos valores rubricados. Por ende, se quebrantaron los postulados de la sana crítica, «el denunciante indica claramente que recibiría un beneficio de manera irregular […] y era absolutamente conocedor de las circunstancias en que se encontraba el bien que supuestamente adquiría, es decir, sabía que el bien estaba vinculado a un proceso y que tenía embargos con base en hipotecas, situación que en momento alguno le fue ocultada por parte de los contratantes y con base en ello y en el riesgo que existía de no culminar con éxito la negociación se dio la suscripción de documentos que respaldaban el pagos». Lo que la experiencia indica, dice, es que si hubiese existido la intención de obtener un provecho ilícito, jamás se habrían firmado dichos documentos.
De otro lado, la demandante indica que el ad quem revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena de su defendido con fundamento en la consulta SPOA allegada por la Fiscalía en la que aparecen actuaciones judiciales seguidas en su contra, argumentando que por cuenta de la existencia de esas anotaciones se vislumbraba que era un peligro para la sociedad. Sin embargo, «la motivación de este aspecto es absolutamente falsa, pues el documento en comento menciona que el ciudadano UWERMAR ANGULO ÁVILA tiene una anotación por el proceso que nos ocupa y otra donde es denunciante», denotando que el aserto que condujo a la modificación de la sentencia, es fruto de una interpretación errada de la prueba en que se fundamenta.
En estas condiciones, pide casar la providencia impugnada y se dicte fallo absolutorio de reemplazo a favor de su prohijado.
Demanda presentada a nombre de KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS
Su apoderado formuló un cargo único en contra del proveído del Tribunal, con base en la causal primera del artículo señalado con antelación, por violación directa de la ley sustancial ante la exclusión evidente del artículo 63 del Código Penal.
Afirma que la revocatoria del subrogado penal concedido en primera instancia a favor de su asistida se dio porque los registros SPOA, según el ad quem, ponían de manifiesto graves inferencias sobre sus condiciones personales y sociales al reflejar una tendencia a la ejecución de actividades de connotación penal. No obstante, estima, a su favor sí concurre el factor subjetivo consagrado en dicha norma, toda vez que MARTÍNEZ MATEUS acudió a todas las audiencias programadas, mostró arrepentimiento y aspira reivindicarse con su entorno social y familiar, además una eventual reparación se dificultaría de limitarse su libertad.
También considera probable que esas anotaciones obedezcan a casos archivados o resueltos a su favor, alternativas no contempladas por el juzgador de segundo grado que optó por la aplicación de un severo castigo. En ese orden, concluye que si se «hubiese apreciado la causal de inculpabilidad concurrente» pregonada por su defendida, consistente en que si bien ofertó inmuebles en remate la negociación no se dio por razones ajenas a su voluntad, se habría advertido que carecía de antecedentes penales y que era una «infractora primaria».
Entonces, ya que la sanción impuesta «causa más daño que beneficio, el breve tiempo de la misma no es suficiente para un tratamiento resocializador o reeducativo pero es suficientemente largo para que la persona se ponga en contacto con otros agentes del delito, pudiendo favorecer la comisión de otros delitos», pide casar de manera parcial la sentencia impugnada, «confirmando […] el otorgamiento del subrogado penal» y «subsidiariamente concederle […] la restricción de su libertad de una forma diferente a la detención intramural, atendiendo sus calidades personales y familiares […]».
Demanda presentada a nombre de FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA
El defensor de este sentenciado después de reseñar los hechos, identificar las partes e intervinientes, la actuación procesal cumplida y las consideraciones de los juzgadores de instancia, postuló dos cargos en contra del fallo del Tribunal.
En el cargo primero, con fundamento en la causal primera del precepto ya anotado, acusa «exclusión evidente […] del artículo 73 del Código de Procedimiento Penal», como quiera que al tenor del artículo 74 ibídem, ante una estafa en cuantía menor a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales, se requería de querella, lo que derivó en la falta de aplicación de los artículos 77, 78 y 522 de la misma obra.
Después de indicar que los juzgadores debieron «hallar el sentido y el alcance de ciertas relaciones contractuales de carácter especial, que implican tener un conocimiento y un sentido crítico del caso y una persuasión racional más aguda respecto de los comportamientos de los agentes que intervienen en un acto jurídico de esta naturaleza», refiere que se presentó caducidad de la querella puesto que al haber ocurrido el detrimento patrimonial de la víctima entre el 25 y 27 de mayo de 2011, al formularse la denuncia el 23 de diciembre de esa anualidad, la acción penal ya estaba extinta. Así mismo, sostiene que se soslayó el artículo 522 ídem, toda vez que en las diligencias hubo una conciliación «que cumplió en su integridad mi cliente en cuanto a él correspondía».
De esta forma, manifiesta que el aparato judicial fue utilizado en vano al acometerse un desgaste violatorio del debido proceso y del bloque de constitucionalidad, concepto frente al cual transcribe profusa jurisprudencia.
En el cargo segundo con soporte en idénticos motivos, aduce la vulneración del debido proceso al haberse extinguido la acción penal desde el 27 de noviembre de 2011, elucubrando acerca del instituto de las nulidades para concluir que el principio de inmediación y concentración exige la presencia de un mismo funcionario judicial durante la fase del juicio en pos de que tenga contacto directo con la práctica de las pruebas en que se ha de fundar la decisión con la que culmine el trámite penal, por lo que solo ante eventos excepcionales es válido que el juez que dicte sentencia sea distinto al que participó en dicha etapa.
Entonces, de haberse tenido en cuenta las circunstancias que incidieron en la extinción de la acción penal, «no se habría caído en la falsa conclusión de hallar responsable penalmente a FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA», por lo que solicita casar el fallo y «proferir sentencia sustitutiva, que debe ser declarando la nulidad de lo actuado por afectación del debido proceso».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La casación es un recurso de naturaleza extraordinaria y rogada escindido en causales taxativas que recogen los posibles errores en los que pueden incurrir los juzgadores, para este caso, las del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, la demanda correspondiente ha de ser un texto lógico y sistemático orientado a denunciar irregularidades trascendentes, esto es, con la capacidad de desvirtuar la declaración de justicia que supone la culminación de las etapas de un proceso como es debido.
De esta manera, el éxito de la censura depende de una argumentación dialéctica que, de modo preciso y coherente, evidencie que la decisión atacada es ilegal por haber incurrido los sentenciadores en vicios de juicio o de procedimiento que la hacen insostenible.
Bajo esa óptica, se advierte que los demandantes omitieron sujetarse a dichos presupuestos conceptuales y ello conducirá a la inadmisión de sus libelos, al dejar de lado postulados formales y sustanciales insoslayables en sus reclamos si buscaban que pudiesen tener cabida. Las razones de tal diagnóstico, son las siguientes:
Demanda presentada a nombre de UWERMAR ANGULO ÁVILA
El cargo único es confuso y repetitivo y no señala con claridad cuáles son las pruebas en las que recaen los errores atribuidos a la sentencia, evocándose de forma simultánea la vulneración del principio lógico de identidad y la infracción de las máximas de la experiencia con miras a plantear un falso raciocinio que solo proviene de la valoración subjetiva de la demandante al respecto, como si de una instancia adicional a las del proceso se tratara. En otras palabras, se ofrece una opinión parcializada con relación al mérito persuasivo que a la casacionista le merecen los elementos de juicio recaudados en la actuación, con el fin de oponer ese criterio a las reflexiones contenidas en el fallo y así, la acreditación del yerro, queda al albur del efecto que pueda generar esa simple discrepancia de pareceres.
Por demás, las premisas que aspiran anteponerse al razonamiento del ad quem hacen abstracción de las circunstancias particulares avizoradas en este asunto. Sobre el tema, vale la pena reseñar lo expuesto por el Tribunal:
«En el caso presente, se tiene que la contundencia y verosimilitud testimonial de la aquí víctima, el señor Vanegas Fajardo, denota que los acusados, a sabiendas de que el precitado se encontraba interesado en adquirir un bien inmueble para vivienda (pues tal información fue suministrada por la hermana de Vanegas Fajardo a ANGULO ÁVILA), se presentaron en su lugar de trabajo, donde, tras aludir a la condición de empleados de la entidad bancaria “Davivienda” ofrecieron a Vanegas Fajardo un listado de muebles que de acuerdo con el dicho del declarante le fueron identificados por los acusados como propiedades que se encontraban en proceso de remate a favor del citado banco, por lo que, creyendo tal circunstancia, y ante el interés que en aquel despertó la propiedad ubicada en la calle 169 A n.º 67-28 de esta ciudad, entregó inicialmente a HERNÁNDEZ ÁVILA y a ANGULO ÁVILA la suma de cuatro millones de pesos y con posterioridad la suma de sesenta millones a KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS, quien compareció en aquella oportunidad acompañada también de los otros dos acusados, hechos estos que en su generalidad fueron corroborados por el señor Vladimir Sneider García Luenga, compañero de la aquí víctima, quien en su atestación aludió a la comparecencia de los acusados, al ofrecimiento de inmuebles por parte de éstos, así como al negocio contractual verbal realizado entre los enjuiciados y la víctima Vanegas Fajardo.
Pues bien, de lo dicho hasta aquí y en principio, advierte la Colegiatura que lo realizado entre los acusados y Vanegas Fajardo constituiría un asunto de carácter civil, sino fuera porque el acuerdo verbal promovido por los enjuiciados se acompañó de artificios o engaños, que junto con la suscripción de pagarés, constituyeron el ardid para generar error en la víctima y su ulterior perjuicio económico, actualizando de esta manera su comportamiento al tipo penal de estafa».3
Si se dice que el reparo no se compadece con lo acreditado en el proceso, faltando al principio de corrección material que rige la casación -conforme al cual la argumentación de la censura debe ajustarse a lo ocurrido en las diligencias-, lo es porque desconoce deliberadamente uno de los parámetros suasorios con los que se articuló el juicio de responsabilidad en contra de los acusados: el que hubiesen manifestado representar a una entidad bancaria en pos de hacer más convincente la posibilidad de una negociación favorable a la víctima. En efecto, el señor Yimer Vanegas Fajardo, declaró al respecto:
«El día 25 de mayo de 2011 el señor FABIO HUMBERTO y UWERMAR llegan a la oficina a ofrecer unos listados de bienes inmuebles de remates del banco Davivienda, así manifiestan ellos, el señor UWERMAR trabajaba con mi hermana en una empresa Fritolay, por eso él llega a mi oficina, mi hermana tenía conocimiento que estaba interesado en adquirir una vivienda porque me había salido la plata de vivienda militar qué es aporte de catorce años que uno tiene, entonces como me sale la plata mi hermana tenía conocimiento, ella le comenta a él y él llega mi oficina haciéndose pasar como alguien que ofrecía los remates de los bancos […] el listado que ellos me entregaron […] para que mirara los bienes inmuebles que habían acá y de acuerdo a mi presupuesto, lo que me había salido de caja vivienda militar, mirará cuál me interesaba y me lo vendían […] aquí aparece en la calle 169 número 67-34 una casa, ahí estaba el mínimo del avalúo y por lo que salía, entonces de acuerdo a lo que salía en este listado que era lo que lo que la entidad bancaria supuestamente cobraba, era lo que yo tenía que pagarle a ellos […]
[…] PREGUNTADO: Cuál es la conversación que ustedes tienen. CONTESTÓ: Ellos al tener conocimiento de que yo estaba interesado en una vivienda, me llegan con el listado, me dicen que ellos son los que ofrecen los remates de una entidad bancaria […] Davivienda, al ver que nombran a una entidad bancaria y se aparecen con un listado, aparte de eso pues a UWERMAR lo distinguía mi hermana que trabaja en Fritolay y trabajaba con él allá, por eso accedí a hacer el negocio […] él era compañero de trabajo de mi hermana, pero que ellos vendían los remates de los bancos. En ningún momento pensé que trabajaban las 24 horas, sino que cualquiera puede tener trabajar en una empresa y buscarse algo adicional vendiendo cualquier cosa. PREGUNTADO: Qué le dijo el señor FABIO en ese momento CONTESTÓ: Que aparte de eso ellos tenían una oficina de finca raíz, que era por dónde por donde ellos vendían […] en ese momento dicen que trabajan para una entidad bancaria, más que tienen una oficina de finca raíz en el centro […] después se escoge el inmueble, de acuerdo al capital que se tiene disponible para comprar el inmueble, ese día dicen que se deben dar $4.000.000 de arras del negocio del inmueble, se les entregan los $4.000.000 a UWERMAR y a FABIO que ellos van a ir con alguien que es la representante, la encargada de ellos en sí que ya es la señora KATHERINE MATEUS. Al 27 llegan, que yo debía tenerle la mitad de la plata o más de la mitad de la plata, que debía tenerle los 60 millones de pesos, llegan el 27, les entregó las 60 millones de pesos adicionales del negocio a lo que me había comprometido, me dan quince días de espera para entregarme el inmueble que eso era lo que la entidad se gastaba en los trámites mientras pagaban, bueno no sé, yo la verdad pues el negocio de finca raíz no tengo experiencia, pero el día 27 regresan los tres acompañados de un señor que ella me presenta como el esposo o lo refiere como el esposo de KATHERINE MATEUS, llegan en un vehículo, recogen la plata, se sientan en una oficina, mi oficina era algo así abierto así como está aquí con cubículos ahí donde estamos todos, aparte de eso le ofrecen también a mis compañeros entre ellos el señor García Lengua Vladimir, le ofrecen inmuebles le muestran también el listado […]».4
En la actuación sí se acreditó la circunstancia puesta en entredicho en la censura, de manera tal que las reflexiones del Tribunal acerca de la misma no son infundadas, como se asegura en el reparo. Además, si se trataba de evidenciar que el fallo se apoyó en una variable no demostrada en el expediente, la vía de denuncia lo era el falso juicio de existencia por suposición, no el falso raciocinio.
Ahora, las referencias a que el perjudicado era consciente de una irregularidad en la transacción no tienen respaldo, en atención a que, como lo advirtieron los juzgadores, del testimonio del afectado se colige cómo los acusados aprovechando la información obtenida en el sentido de que era su interés adquirir una vivienda, por cuenta de la disponibilidad de los recursos para ello, adujeron vínculos con una entidad bancaria que ofrecía inmuebles, los exhibieron en una lista que fue incorporada a las diligencias y si su precio era favorable, lo era porque supuestamente estaban en remate judicial.
De igual modo, de lo relatado por el testigo se extrae que contrario a lo afirmado en el reproche la iniciativa de la negociación provino de los implicados, quienes se presentaron en su oficina, explicando el señor Vanegas Fajardo por qué no percibió incompatible el desempeño de ANGULO ÁVILA en la empresa donde laboraba su hermana, a la vez que decía negociar con inmuebles.
En esa línea de pensamiento, se desdibuja la tesis de la defensa acometida en el transcurso de las instancias y replicada en casación atinente a que los sucesos no trascendieron a una negociación de carácter civil, pues como lo indicó el Tribunal con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, los acuerdos de voluntades plasmados en contratos, acompañados del ocultamiento y la mentira, son medios idóneos para la comisión de la conducta punible de estafa (cfr. CSJ SP 3233-2017, SP 8060-2017, entre otras).
Queda así sin asidero el señalamiento relativo a que vulnera las máximas de la experiencia y el principio lógico de identidad asumir que los pagarés suscritos constituían una fachada para transmitir seguridad a la víctima, en pos de lograr que desembolsara el dinero, por cuanto esa premisa se compagina con el entorno concreto en que se dio la consecución de esos títulos valores, esto es, a sabiendas por parte de los suscriptores de que la negociación que amparaban nunca se verificaría.
Por otro lado, el que con posterioridad a ese incumplimiento se hubiese arribado a una conciliación tampoco desvirtúa la consumación del ilícito por el que se procede, toda vez que ello es una circunstancia post delictual sin incidencia sustancial alguna en la configuración del injusto.
En suma, la demostración del falso raciocinio no consistía en proponer un ejercicio valorativo paralelo al expuesto por los sentenciadores, desvinculado de los medios de conocimiento aportados a la actuación, sino en acreditar que sus conclusiones vulneraban la sana crítica frente a los acontecimientos específicos objeto de pronunciamiento por parte de la judicatura. En ese contexto, la demandante pretende que sea acogida su percepción de los hechos y de las pruebas como si la Corte fuese un cuerpo consultivo con la función de zanjar esa divergencia, lo que evidencia el entendimiento equivoco que tiene de la casación y del error invocado, el cual no se configura a partir de esa mera disidencia (cfr. CSJ SP, 30 Ene. 2008, rad. 23898). En esa hipótesis, la disonancia se resuelve a favor del proveído atacado, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que lo cobija.
Tal confusión se replica en lo atinente a la crítica concerniente a la revocatoria del subrogado penal, porque en el mismo cargo se hace referencia a ello, de manera genérica, al predicarse falsa motivación en virtud de la interpretación errónea del reporte del SPOA allegado por la Fiscalía durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, pero se deja al azar esa afirmación, con manifiesto desconocimiento del principio de claridad y del carácter rogado de la casación, al no avizorarse el modo en que esta coyuntura se vincularía con el falso raciocinio denunciado y menos aun cuando en la demanda se depreca la emisión de sentencia absolutoria, desde parámetros disímiles.
En gracia a discusión, el error debió formularse en cargo separado, a título subsidiario, con la indicación de las normas conculcadas por ese actuar y la modalidad de infracción que condujo al dislate, todo lo cual brilla por su ausencia en la misiva examinada.
Demanda presentada a nombre de KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS
En este libelo se pregona la falta de aplicación del artículo 63 del Código Penal. Sin embargo, el ataque deja de tener en cuenta que el supuesto jurídico cuya vigencia se reclama, la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, demandaba conforme la redacción de ese canon para la época, aplicable en virtud del principio de legalidad, la concurrencia de dos factores, uno objetivo y otro subjetivo. Y en este caso el Tribunal advirtió la ausencia del último, en los siguientes términos:
«Ciertamente, de acuerdo con el informe de investigador de campo de fecha mayo 20 de 2013, presentado por la Fiscalía en el traslado del artículo 447 ídem, se tiene que consultado el sistema SPOA se registra a nombre de los acusados lo siguiente: […] para KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS “once (11) registros, todos como indiciada por los delitos de amenazas y estafa”; fenómenos todos que contribuyen desfavorablemente en el criterio subjetivo y en términos del numeral segundo del artículo 63 del Código Penal, resultan indicativos de la necesidad de ejecución de la pena, habida cuenta que, no obstante aludirse a simples sindicaciones, estas se caracterizan por su homogeneidad ejecutiva y de cara al interés jurídicamente tutelado, esto es, se (sic) hayan bajo investigación por delitos contra el patrimonio económico, particularmente señalados como “estafadores”, de donde lo mínimo que puede inferirse es que representan un peligro para la comunidad y que por tanto no satisfacen los requisitos subjetivos exigidos para la viabilidad de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, tal como lo reclama el señor apoderado de víctimas […]».5
Ante tal circunstancia, no se evidencia yerro alguno en cuanto es menester para la concesión del subrogado la confluencia de los requisitos aludidos y frente al que es materia de controversia, el propósito de enmienda de la procesada MARTÍNEZ MATEUS es insuficiente a las luces del precepto para emitir un pronunciamiento favorable. Si ello bastara, no dispondría la norma la obligación de tener en cuenta a efectos de auscultar la necesidad de tratamiento penitenciario «los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado», diagnóstico que, por lo anotado, resultó negativo ante las continuas denuncias en su contra por la probable transgresión frecuente del patrimonio económico, al margen de las críticas de carácter criminológico suscitadas por las consecuencias de dicha determinación.
Así mismo, el planteamiento del censor respecto a que las investigaciones que le aparecen a la implicada pudieron ser archivadas o resueltas a su favor no supera lo especulativo y, adicionalmente, el cargo aun cuando invoca la violación directa de la ley sustancial, incluye comentarios asociados a la apreciación de la prueba realizada por el juzgador y a la declaración de los hechos consignados en el fallo bajo la prédica de la convergencia de una «causal de inculpabilidad», lo que está vedado en esta modalidad de infracción al ser un error que recae en aspectos estrictamente jurídicos (CSJ AP, 30 Nov. 1999, rad. 14535, CSJ SP, 02 Mar. 2005, rad. 19627).
Por otro lado, muestra fehaciente del desconocimiento del demandante con relación a la naturaleza de la casación, es que de manera subsidiaria dentro del mismo reparo pide la concesión de «la restricción de su libertad de una forma diferente a la detención intramural», petición que pasa por alto como el recurso contrae un carácter extraordinario, es decir, no constituye una instancia adicional a las del proceso en la que sea viable elevar peticiones de diversa índole, por cuanto la providencia impugnada llega a esta sede cobijada por la presunción de acierto y legalidad que ha de ser desvirtuada a través de la demostración de yerros trascendentes plasmados en las causales que lo hacen procedente, mediante la metodología de rigor. Por eso, es carga del censor evidenciar por qué es imprescindible la intervención de la Corte, en vez de dejar al arbitrio de la Sala el estudio de las posibles variables que podrían incorporarse en su decisión.
Demanda presentada a nombre de FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA
La errática postulación del reclamo es palmaria en esta demanda, en tanto con base en idénticas situaciones de carácter procesal se invoca por vía de dos causales distintas la invalidación de las diligencias, trayéndose a colación con ese propósito una circunstancia de la cual no se explica qué relación tiene con la actuación surtida o con los parámetros inicialmente delineados.
Ahora, en primer lugar, debe decirse que el demandante no tiene en cuenta que aun cuando el artículo 73 de la Ley 906 de 2004 prevé cómo la querella debe allegarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito, también contempla que si el querellante «por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses».
Por lo anterior, no puede tenerse como margen temporal para contabilizar dicho término la fecha en que el señor Yimer Vanegas Fajardo entregó cuatro y sesenta millones de pesos a quienes adujeron representar al banco Davivienda en la negociación de finca raíz (25 y 27 de mayo de 2011, respectivamente), porque pese a que en esos instantes se consumó la estafa solo fue con posterioridad que pudo percatarse del engaño desplegado, luego de múltiples requerimientos fallidos que presentó a los implicados para el cumplimiento de lo pactado. Véase:
«PREGUNTADO: A usted le dicen que quince días después de que usted entrega los 60.000.000 últimos, usted obtendría el inmueble, cierto. CONTESTÓ: Sí señora, ese fue el primer plazo, quince días, después un mes y después ya cuando me di cuenta que estaban dilatando y dilatando la entrega del inmueble o la entrega la plata, me acerqué a la fiscalía a colocar el denuncio. PREGUNTADO: Usted hizo alguna labor en punto a saber en qué condiciones estaba el inmueble. CONTESTÓ: Claro, en eso al ver eso, yo le pido el favor a alguien que vaya a catastro y me saqué el certificado de libertad y tradición y en ese certificado de libertad y tradición es que ya me doy cuenta de que ese inmueble no era como ellos decían y ahí es donde me motiva a acercarme a la fiscalía […]».6
Por consiguiente, para el 27 de mayo de 2011 el perjudicado aún no era consciente de la maniobra engañosa de la que fue víctima e incluso pasó más de un mes para que el incumplimiento en la entrega del inmueble le generara suspicacia. Con ese referente, se tiene que para el 23 de diciembre de ese año, fecha de la querella -según aparece en el escrito de acusación-, se encontraba en el lapso requerido por el legislador para formular la querella.
De otro lado, predicar que la conciliación daba lugar a la extinción de la acción penal también constituye un aserto que obedece a la lectura incompleta del artículo 522 de la normatividad en comento, el cual consagra que si ante la Fiscalía «hubiere acuerdo» su delegado «procederá a archivar las diligencias […] en caso contrario, ejercitará la acción penal correspondiente» y que si es ante un centro de conciliación o un conciliador reconocido como tal, «el conciliador enviará copia del acta que así lo constate al fiscal quien procederá al archivo de las diligencias si fue exitosa o, en caso contrario, iniciará la acción penal correspondiente».
Desde esta perspectiva, es claro que la conciliación que cita no fue cumplida y ello descarta el archivo deprecado, de hecho, en el escrito de acusación aparece que únicamente se había logrado la devolución de $22.000.000. Así lo ratificó en su testimonio la víctima y en el descubrimiento probatorio se hizo alusión a los siguientes documentos:
«4.- Constancias (4) de fecha 1.º de febrero de 2012, 21 de febrero de 2012, 22 de marzo de 2012 y 30 de marzo de 2012, mediante las cuales las partes se dan cita en sede de conciliación y los indiciados solicitan nueva fecha a fin de cancelar el dinero exigido por la víctima […].
5.- Acta de inasistencia de los indiciados, de fecha 3 de abril de 2012, mediante la cual los indiciados incumplen la cita, luego de haber solicitado 4 prórrogas para el pago de dinero a la víctima».7
De igual modo, toda vez que la normatividad a la que se ha hecho referencia no contempla la posibilidad de conciliaciones parciales, es indiferente que el demandante alegue que a favor de su asistido se presenta dicha figura, entonces, lo cierto es que ese acuerdo no fue acatado enervándose la viabilidad del instituto procesal impetrado. Inclusive, obra en el acta correspondiente a la sesión de juicio oral del 25 de febrero de 2016, que el pacto para ese instante no se había verificado y que «los defensores de los tres imputados indican que sus prohijados tienen la intención de indemnizar, razón por la cual piden un tiempo prudente para recolectar el dinero»,8 lo que a la postre, se insiste, no sucedió.
Adicionalmente, se sugiere una polémica en punto del principio de inmediación so pretexto de que la juez que presenció las pruebas en las que se apoyó la condena fue distinta de la que dictó sentencia, pero al constatar lo pertinente se observa que se trató de la misma funcionaria. Por ende, ninguna violación a la ley sustancial o transgresión a las formas propias del trámite se acredita en estas censuras, detectándose que los ataques formulados son excluyentes, infundados e incoherentes, de ahí lo abstracto de la pretensión invalidatoria al no indicar desde qué momento procedería, de cara a las hipotéticas consecuencias del presunto vicio.
2. En suma, al partir las demandas allegadas de presupuestos equívocos es ostensible su inadecuado desarrollo, lo que conduce, conforme se anticipó, a que sean inadmitidas, determinación frente a la cual tiene cabida el mecanismo de insistencia en consonancia con los lineamientos señalados en el auto del 12 de diciembre de 2005, dictado en el radicado 24322.
3. Por último, ya que el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 consagra que la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella, y que la judicatura está en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad en pos de velar por la vigencia de esas garantías, la Corte advierte con ocasión de la referencia efectuada en la demanda presentada a nombre de UWERMAR ANGULO ÁVILA que probablemente la argumentación ofrecida por el Tribunal para revocarle la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia no se compagina con las constancias procesales en que fundó su criterio, razón por la cual, sin necesidad de agotar audiencia de sustentación, la Sala verificará si casa de oficio y parcialmente el fallo a fin de remediar el eventual agravio inferido.
Por lo tanto, una vez proferida esta determinación y cumplido el trámite de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que se dicte un pronunciamiento oficioso acerca de la posible vulneración en comento, en los términos indicados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
PRIMERO: INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de UWERMAR ANGULO ÁVILA, FABIO HUMBERTO HERNÁNDEZ ÁVILA y KATHERINE MARTÍNEZ MATEUS.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
SEGUNDO: En firme esta providencia y agotado el trámite de la insistencia, se dispone el regreso de la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de emitirse un pronunciamiento oficioso sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, de acuerdo con lo consignado en la parte considerativa de esta determinación.
Cópiese, comuníquese y cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 221 y siguientes cuaderno actuación.
2 Cfr. Fl. 38 y s.s cuaderno Tribunal.
3 Cfr. Fl. 9 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 46 y s.s cuaderno Tribunal.
4 Cfr. récord 39:15 y s.s sesión juicio oral 25 de febrero de 2016.
5 Cfr. Fl. 12 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 49 y s.s cuaderno Tribunal.
6 Cfr. récord 39:15 y s.s sesión juicio oral 25 de febrero de 2016.
7 Cfr. Fl. 65 y s.s. c.a.
8 Cfr. Fl. 141 c.a.