Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP3584-2014
Radicación n° 43196
(Aprobado Acta No. 202)
Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014).
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución que negó la nulidad solicitada en el curso de la audiencia de acusación, dentro del proceso que se adelanta en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga contra Mercedes Pérez Roldán por el delito de prevaricato por acción.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
El 27 de marzo de 2009, aproximadamente a las 16:40 a.m., fue capturado Andrés Felipe Bejarano Sánchez en la zona de filtro de pasajeros con destino internacional del aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira (Valle del Cauca), toda vez que al ser requisado un morral marca “Totto” que llevaba consigo, fueron hallados en su interior cuatro kilogramos de cocaína.
Luego de legalizada la captura, formulada la imputación e impuesta detención preventiva en contra del imputado Bejarano Sánchez, el 30 de marzo de 2009 la defensora solicitó audiencia preliminar de sustitución de dicha medida de aseguramiento, acto procesal que se realizó el 8 de abril del mismo año, oportunidad en que la doctora Mercedes Pérez Roldán en su calidad de Juez Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías accedió a la petición de la defensa, y en consecuencia conmutó la detención intramural por la domiciliaria.
Agotado el trámite pertinente, el 27 de mayo de 2009 se realizó audiencia de individualización de pena y sentencia en contra del imputado Bejarano Sánchez, quien fue condenado a 64 meses de prisión y multa de 666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes como responsable de tráfico de estupefacientes.
Impugnada dicha providencia, el Tribunal Superior de Buga declaró la nulidad de lo actuado respecto de la concesión de la prisión domiciliaria al acusado, por considerarla manifiestamente contraria a la ley al desobedecer abiertamente los requisitos para conceder dicha prerrogativa.
Iniciad la correspondiente investigación penal, el 28 de mayo de 2012 el representante de la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra la Juez Pérez Roldán ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buga, oportunidad en que se le atribuyó presunta responsabilidad en el punible de prevaricato por acción agravado.
La Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, petición que fue negada por el Tribunal Superior de Buga mediante pronunciamiento del 27 de noviembre de 2012.
Impugnada dicha providencia por el Fiscal, la Corte Suprema de Justicia a través de decisión del 29 de abril de 2013, la confirmó en su integridad.
El 4 de septiembre de 2013 la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior presentó escrito de acusación en contra de la doctora Mercedes Pérez Roldán en su calidad de Juez Segunda Penal Municipal con Función de Control de Garantías, como presunta autora del punible de prevaricato por acción agravado.
En el curso de la correspondiente audiencia de formulación de acusación, el defensor solicitó la nulidad del acto de notificación de la negación de la preclusión, por considerar que al no estar presente el defensor de confianza en dicho acto sino uno de oficio y haber sido decidida negativamente la pretensión, se configuró una irregularidad constitutiva de violación al debido proceso y al derecho de defensa.
La Sala de Decisión Penal del Tribunal negó la nulidad solicitada, por considerar que en un sistema de partes como el previsto en la ley 906 de 2004 corresponde a los intervinientes ofrecer los elementos probatorios en que descansan sus pretensiones y en esta oportunidad el peticionario ninguna prueba que otorgue fundamento a su petición aportó.
Agregó que la preclusión y la acusación son actos de naturaleza diferente e independiente y por consiguiente cada uno tiene su trámite autónomo e independiente, motivo por el cual al no haber aportado el solicitante el pronunciamiento preclusivo, la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno para confrontar lo alegado.
Por último, adujo que la defensa no acreditó la trascendencia de la nulidad alegada, es decir el perjuicio que su causó a su representada con el trámite cuestionado.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
El defensor solicitó la revocatoria de la determinación en comento, al considerar que dentro de la relación fáctica expuesta en orden a solicitar la nulidad, determinó específicamente los días y hechos jurídicos suscitados a través de la investigación y la Sala tiene acceso a dichos registros, en los cuales se puede observar que su representada acudió a la audiencia de imputación acompañada de un defensor de confianza que conocía perfectamente las circunstancias fácticas y todos los elementos que recogió dentro de la investigación, y acudió a la audiencia de preclusión para coadyuvar la petición de la Fiscalía en tal sentido.
Señala que aparece igualmente en los registros como en la audiencia de preclusión de la investigación, cuando la Sala fijó la fecha para dar lectura a la decisión, el abogado de confianza puso de presente que atendiendo a que tenía una calamidad doméstica en cuanto iba a ser intervenido quirúrgicamente no le era posible asistir en la fecha mencionada, pese a lo cual la Sala insiste y continua con la diligencia, además que el día de la lectura de la decisión no se atendió a su representada el derecho a conseguir otro abogado de confianza, ni se agotó el procedimiento previsto en la ley 941 de 2005 mediante la cual se organiza el sistema nacional de defensoría pública, aspectos que se acreditan mediante los archivos de audio que tiene la Sala en el expediente.
En tales circunstancias, cuestiona que se exija al defensor que aporte los elementos, cuando han sido relacionados y los posee la Sala.
De otra parte, en cuanto al perjuicio ocasionado a la defensa, señala que tal aspecto fue advertido y relacionado en dos tópicos, primero anunciando que el abogado de confianza tiene el conocimiento fáctico y jurídico que le permitió coadyuvar la petición de preclusión, mientras que el defensor de oficio además de no conocer la actuación, tampoco tuvo oportunidad de entrevistarse con la acusada a quien sólo lo vino a conocer en la Sala luego de hecha la designación, eventualidad que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, pues el defensor de confianza al conocer debidamente la actuación, habría sustentado en forma clara y precisa la impugnación en contra de la decisión que no accedió a la preclusión, de manera que la Corte Suprema de Justicia le habría dado la razón.
En segundo lugar, porque el abogado de oficio manifestó que tenía conocimiento global de los hechos y que podía opinar en torno a los mismos, pero no conocía la argumentación seria y precisa que hizo el abogado de confianza en el momento de coadyuvar la petición de preclusión, y por ello no se hizo ningún apoyo mínimo sobre esos argumentos presentados por el abogado contractual.
Aduce que no es cierto que el único facultado para impugnar la negativa de ordenar la preclusión es el Fiscal, por cuanto del contenido de la Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, se desprende lo contrario.
LOS NO RECURRENTES
1. La Fiscalía solicitó confirmar la providencia impugnada, pues si bien la decisión de negar la preclusión de la investigación necesariamente debió adoptarse en audiencia y por consiguiente en el Tribunal deben obrar los registros correspondientes, lo cierto es que no es factible exigir a la Sala que revise los archivos de audio o las audiencias, en cuanto no obra solicitud en tal sentido y tratándose de un sistema de partes regido por el principio de igualdad de armas, si no existe petición concreta, no puede la Sala hacerlo de oficio.
No se cumplió entonces en opinión de la Fiscalía, con el principio acorde con el cual quien alegue la nulidad, está en la obligación de demostrarla.
Además, no se acredita de qué manera los argumentos del defensor de confianza en orden a impugnar la decisión que negó la preclusión de la investigación, hubieran podido lograr que la Corte Suprema revocara dicha providencia, si se tiene en cuenta además que la misma fue impugnada por el Fiscal con argumentos fuertes para cuestionar la decisión, con el resultado que esta última también negó la petición.
Es decir que la segunda instancia tuvo todos los argumentos para analizar el caso, independientemente de la intervención del defensor de confianza.
2. Por su parte, la representante del Ministerio Público solicitó confirmar la determinación impugnada, por considerar que efectivamente correspondía al peticionario allegar los elementos probatorios que ofrecieran soporte a su pretensión, pues se debe tener en cuenta que los Magistrados de la Sala de Conocimiento no cuentan con esas pruebas, toda vez que el proceso nace para ellos con la radicación del escrito de acusación.
Sostiene que tampoco acreditó el peticionario la trascendencia de la irregularidad denunciada, toda vez que la Corte Suprema de Justicia al momento de resolver la apelación interpuesta contra la providencia que negó la preclusión, conoció los argumentos expuestos por el defensor de confianza al coadyuvar la petición elevada por la Fiscalía.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Sala es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso adelantado ante un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Sin dificultades se advierte que la solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, pues para el caso no cumplió el peticionario con la obligación de acreditar que efectivamente se produjo un menoscabo al derecho de defensa y al debido proceso por la circunstancia del relevo de que fue objeto el abogado de confianza y la correlativa designación de un defensor de oficio en el curso de la audiencia de lectura de la providencia que negó la solicitud de preclusión de la instrucción.
Para el efecto, es necesario tener en cuenta que mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, se implantó en Colombia el modelo acusatorio-adversarial que rompió con el sistema de investigación y juzgamiento anterior.
No obstante, ha advertido la jurisprudencia que al no existir sistemas procesales puros es factible admitir la existencia de un sistema modulado con vocación adversarial “…siempre que ello no comporte afectación de lo vertebral del sistema acusatorio, esto es, de aquellos rasgos que le son esenciales e inherentes y sin los cuales se desnaturalizaría tanto sus postulados y finalidades como su sistemática…”.1
En razón de lo anterior, dentro de los principios básicos inherentes a la estructura del sistema acusatorio, se encuentra el denominado principio de igualdad de armas o de partes, según el cual, la fiscalía y la defensa gozan de las mismas facultades en el curso de la actuación procesal.
De lo anterior surge evidente que el juez no está llamado a suplir la labor de las partes ni asumir su rol, pues de lo contrario no sería imparcial, facultad que sólo tiene sentido en un procedimiento inquisitivo.
Es a las partes a quienes corresponde la carga de allegar los elementos probatorios que den soporte a sus pretensiones, no al juez, el que ha de persuadirse y asignar las consecuencias jurídicas de rigor. Es deber del juez, entonces, abstenerse de complementar la labor de las partes.
Por lo tanto, para el cumplimiento de su cometido el juez debe garantizar ecuanimidad en su proceder, el cual ha de estar alejado de toda inclinación parcial hacia alguno de los sujetos procesales o sus intereses.
Sin embargo, no puede la administración de justicia so pretexto de la imparcialidad del funcionario judicial y la aplicación del principio de igualdad de armas, trasladar a los sujetos procesales una carga procesal que no les corresponde, en cuanto es el Juez en su calidad de director de la actuación el encargado de verificar que el expediente cuente con la totalidad de las actuaciones y registros indispensables para adoptar las decisiones sometidas a su consideración.
Precisamente por ello el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 establece que para el registro de la actuación “…se dispondrá el empleo de los medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo actuado…”, al tiempo que el parágrafo de la misma disposición preceptúa que “…la conservación y archivo de los registros será responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación durante la actuación previa a la formulación de la imputación. A partir de ella del secretario de las audiencias…”.
En esta oportunidad la solicitud de preclusión de la investigación, el trámite impartido a la misma y la decisión finalmente adoptada, sin lugar a equívocos forman parte de la actuación surtida al interior del proceso, independientemente de la autoridad judicial que la hubiere tramitado, y por consiguiente se trata de elementos de juicio que necesariamente deben hacer parte del expediente.
Ahora bien, si como ocurre en esta oportunidad la actuación en comento no fue anexada a la carpeta correspondiente, mal puede el funcionario judicial trasladar a los sujetos procesales la carga de velar por su incorporación, máxime cuando el ordenamiento jurídico obliga al Juez a corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, acorde con lo preceptuado en el último inciso del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal.
No obstante lo anterior, según se desprende del contenido de la petición de nulidad elevada por el defensor, lo cierto es que no se incurrió en irregularidad alguna en el curso de la actuación, toda vez que si bien en la audiencia de lectura de la decisión que negó la preclusión de la investigación, ante la inasistencia del profesional de confianza designado en forma directa por la imputada como su defensor le fue designado uno de oficio, contrariando de esta forma su voluntad, tal eventualidad, por sí misma, no constituye ningún vicio generador de nulidad, no sólo porque la garantía absoluta del derecho de defensa técnica en su real dimensión, va más allá de la persona considerada en forma individual, sino esencialmente en cuanto ninguna consecuencia puede otorgarse a tal hecho.
Lo anterior en razón a que no se puede perder de vista que la nulidad en materia penal se rige por los principios de residualidad y de trascendencia.
Así, de conformidad con el primero, dicha medida constituye remedio extremo ante sustanciales falencias procesales y, conforme con el segundo, la simple ocurrencia de una incorrección no conduce necesariamente a la invalidación de lo actuado, en cuanto es preciso acreditar que aquella produjo unos resultados adversos y lesivos a los intereses y derechos del procesado o de quien la invoca, pues de lo contrario, el vicio carece de trascendencia e imposibilita declarar la pretendida invalidez.
En esta oportunidad, independientemente de cual abogado estuviera al frente de la defensa de los intereses de la imputada, esto es el de confianza o el de oficio, lo cierto es que ninguno se encontraba facultado para impugnar la providencia que negó la preclusión.
Para recurrir una determinada providencia judicial, se requiere: (i) Legitimidad, esto es, que quien hace uso del medio de impugnación haya sido admitido como parte o interviniente en el proceso; (ii) Interés Jurídico, el cual deviene del agravio que le ocasione la decisión.
La primera exigencia evidentemente la cumpliría la defensa, más no así la segunda.
En esta ocasión, en ejercicio de la facultad otorgada por el legislador para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar, el Fiscal Delegado pidió al Tribunal Superior de Buga que decretara en favor de la doctora Mercedes Pérez Roldán la preclusión prevista en el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, por considerar que se estructuraba el motivo 4° del artículo 332 del mismo estatuto, esto es, por atipicidad del hecho investigado.
Antes de iniciar la etapa de juzgamiento, reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332 es potestad exclusiva del fiscal, mientras que en sede del juicio, se faculta igualmente al Ministerio Público y a la defensa para obrar en tal sentido, pero únicamente en cuanto se relaciona con los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado).
En consecuencia, por tratarse de un trámite cumplido antes de la formulación de acusación, corresponde únicamente al Fiscal atendiendo su condición de titular de la acción penal, solicitar la terminación del proceso por el motivo citado, y de paso, impugnar la determinación que sea adversa a sus pretensiones.
Por el contrario, si el apoderado judicial de la indiciada eleva solicitud en tal sentido o impugna la providencia que niega la petición de la Fiscalía, excede su rol de defensor, pues se trata de una solicitud que sólo puede presentar en la etapa del juzgamiento, debido a que la intervención de la defensa y de las demás partes, cuando de postulación de preclusión se trata, se convierte en accesoria de la Fiscalía, como que es ésta, y sólo ella, la facultada para hacer ese tipo de reclamos.
En relación con el tema se ha pronunciado la Corte Suprema, para explicar que “…instalada la audiencia para resolver sobre la preclusión (que puede ser convocada exclusivamente por la Fiscalía), la participación de las partes diversas del ente acusador solamente alcanza la de ‘no – peticionarios’, esto es, que podrán pronunciarse luego de que el sujeto procesal legitimado por la ley haga su solicitud, y sus argumentos deben limitarse a coadyuvar o a oponerse a las pretensiones del reclamante. De manera que no pueden intentar peticiones diferentes (por vía de ejemplo, esbozar una causal de preclusión diversa de la propuesta por el acusador)…”2.
Específicamente en cuanto se relaciona con Los recursos frente a la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, se ha expresado la Sala en los siguientes términos:
“…Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso (sic) es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía.
De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no impugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador.
Lo anterior cobra mayor notoriedad si se examina el contenido del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal…” (CSJ. SP. Auto del 15 de Feb. de 2010. Rad. N° 31767)
Así las cosas, como sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios, la designación de defensor de oficio a la indiciada en el curso de la audiencia de lectura de la decisión que negó la preclusión, en el evento de considerarse irregular, ninguna trascendencia tendría y en tales condiciones, la petición de nulidad no está llamada a prosperar, motivo por el cual la providencia impugnada será confirmada en su integridad.
* * * * * *
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Penal,
RESUELVE
CONFIRMAR la providencia impugnada mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga negó la nulidad solicitada en el curso de la audiencia de acusación, dentro del proceso que se adelanta en contra Mercedes Pérez Roldán por el delito de prevaricato por acción.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese y Cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. Rad. 23567, auto de 4 de mayo de 2005, Rad. 23047, auto de 22 de junio de 2005
2 Auto del 1 de julio de 2009. Radicado 31763.