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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP3311-2016
Radicación N° 47880
(Aprobado acta N° 160)
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Con el fin de resolver sobre su admisión, la Corte examina los fundamentos de orden lógico, jurídico y argumentativo de la demanda de casación presentada por el defensor de Oscar Darío Díaz Borda contra la sentencia del 15 de diciembre de 2015, en virtud de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada el 15 de septiembre anterior por el Juzgado 5° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad y condenó al nombrado y a Edith Nayibe Moya Duque como coautores del concurso heterogéneo de las conductas punibles de falsedad en documento privado y tentativa de estafa.
HECHOS
Así los narró la Fiscalía en el escrito de acusación:
En Bogotá D.C. en agto (sic) 04 de 2009, con la intención de obtener provecho económico, con perjuicio a la DIAN, induciendo o manteniendo en error a la misma a través de la presentación de soportes falsificados, se radica ante la DIAN, solicitud de devolución y/o compensación suscrita tanto por EDITH NAYIBE MOYA DUQUE en calidad de representante legal de la empresa DIGMA S.A en liquidación, como por OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA en calidad de Revisor Fiscal de la empresa, por el monto de 8.423.000, producto de saldos a favor reportados desde las declaraciones de renta de los años 2.002 y 2.003 (presentada en los años 2003 y 2004 respectivamente), saldos que fueran recogidos y arrastrados en las declaraciones de renta de los años 2004, 2005, 2006 y 2007 presentadas, con la sanción de extemporaneidad, en junio 25 de 2008.
Junto a los inconsistentes soportes aportados por la fallida pretensión, se aportó como insumo principal, de una parte, las referidas declaraciones de renta de los años 2004/5/6/7, donde se plasmó y usó la firma falsificada del anterior revisor fiscal de la empresa: Carlos Alberto Mayorga y, de otra, una relación alterada de los productos que generaron la retención en la fuente a favor que motivara la solicitud de devolución, suscrita por los mismos indiciados EDITH NAYIBE MOYA DUQUE y OSCAR DARÍO DÍAZ BORDA.
La anterior intención resultó frustrada de entrada en la DIAN, porque al detectarse indicios de inexactitud, se suspendió el término para la devolución en septiembre 07 de 2009, en octubre 21 de 2009 se inicia en Fiscalización la investigación previa a la devolución y en diciembre 23 de 2009 se declara como no presentada por no estar firmada por quien tiene el deber formal de declarar o por omitir firma del revisor fiscal y, en consecuencia, en diciembre 30 de 2009 se rechaza la solicitud.
La inconsistencia de tal solicitud venía precedida de otro similar evento, ya que desde diciembre 17 de 2008 se había proferido auto inadmisorio por no cumplir tal solicitud los requisitos formales (de forma evidente o de bulto) previstos en E.T.: (i) aportar la totalidad de retención por años 2002 y 2003 y (ii) acreditar mediante certificado de existencia y representación legal el nombramiento de agente liquidador de la sociedad.1
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 25 de agosto de 2014, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país, se realizó audiencia preliminar en la que la Fiscalía imputó a Oscar Darío Díaz Borda y Edith Nayibe Moya Duque el delito de falsedad en documento privado, en concurso heterogéneo con el de estafa tentada, en calidad de coautores, cargos a los que se allanaron2.
2. Con apoyo en lo anterior, el 2 de septiembre siguiente se radicó escrito de acusación3 y la audiencia de individualización de pena y sentencia se llevó a cabo el 8 de mayo de 2015, bajo la dirección del Juzgado 5° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad4.
3. En sentencia del 15 de septiembre ulterior, el Juez condenó a los procesados a las penas principales de 17 meses de prisión y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la primera. Les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por lo que les impuso prestar caución y suscribir el acta de compromiso respectiva5.
4. La providencia fue apelada por el defensor de Díaz Borda y confirmada por el Tribunal Superior de este Distrito Judicial en fallo del 15 de diciembre del año anterior6.
5. El mismo profesional recurrió en casación y presentó la demanda correspondiente7.
LA DEMANDA
El jurista hace una lacónica indicación de las partes intervinientes, la situación fáctica y la actuación procesal; trae a colación los artículos del Código Penal relativos a la extinción de la acción penal, el término de prescripción y su interrupción, y afirma que si los primeros hechos ocurrieron el 4 de agosto de 2009 y la imputación de cargos se surtió el 25 de agosto de 2014, es clara la prescripción porque trascurrieron 5 años y 16 días.
En el acápite de la «FORMULACIÓN DE CARGOS»8, reproduce, no textualmente, el contenido de los numerales 1 a 4 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y manifiesta que el Tribunal «no tuvo en cuenta la indemnización de perjuicios QUE TAZO (sic) POR MEDIO DE UN PERITO, lo cual es legal»9, y el a quo pasó inadvertido el título que por valor de $500.000 consignó antes de que se profiriera sentencia de primer grado.
Enseguida, bajo el rótulo «ERROR DE DERECHO»10, refiere que los juzgadores incurrieron en él porque «sólo se podía presentar un delito y no el concurso»11. Ese yerro –dice- está descrito en el numeral 1 del precepto 181 del estatuto procedimental12.
Inmediatamente después copia el contenido de los restantes tres numerales de ese artículo y aduce que en este diligenciamiento la víctima no se opuso ni exhibió desacuerdo frente a los perjuicios, pues en la audiencia –no precisa cuál- la representante legal de la DIAN solamente saludó y se presentó, lo que lo impulsó a acudir al peritazgo.
Recuerda a la colegiatura cuando negó la «rebaja de pena por reparación integral»13, y asegura que a la defensa le era imposible determinar el monto de los perjuicios, puesto que la víctima nunca se pronunció al respecto.
Alega que el ad quem desconoció el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 porque el procesado y la Fiscalía llegaron a un «preacuerdo»14, el cual llevaron al juez para su aprobación y «NO HABÍA LUGAR EN ESA AUDIENCIA PARA SOLICITAR AL JUEZ Y OPORTUNAMENTE EL MOINTO (sic) DE LOS PERJUICIOS, AUNQUE ESA ESA (sic) UNA OBLIGACIÓN DE LA VÍCTIMA Y NO DE LA DEFENSA»15. Es más, durante el traslado previsto en la norma aludida no había lugar a pedir un peritaje, por ello el canon 269 hace mención a que la indemnización debe tener lugar antes de la sentencia de primera o «segunda instancia»16; y en la audiencia de imputación era imposible expresar la intención de reparar porque no se sabían los delitos que iban a ser atribuidos a su representado. En consecuencia, «este cargo de la indemnización de perjuicios, encaja en el Numeral 4° Art. 181 del C.P.P. Ley 906 de 2004»17.
Controvierte al juez plural porque solo reseñó sentencias de la Corte Constitucional y no le hizo saber a la defensa que tenía derecho a interponer recurso de casación.
Finaliza su discurso, manifestando que conforme a los numerales 1, 2 y 4 del canon 181 del estatuto procesal penal18, acusa el fallo de segundo grado por «errores de hecho de Derecho, en la aplicación de la norma sustantiva»19. En consecuencia, pide se case esa providencia y en su reemplazo se dicte otra en la que se acepte la indemnización de perjuicios y se precluya la investigación por el delito de tentativa de estafa.
CONSIDERACIONES
1. La Sala ha sido insistente en sostener que la demanda de casación no puede ser un escrito de libre confección, por conducto del cual se hagan toda clase de cuestionamientos con la única pretensión de continuar el debate fáctico y jurídico ya agotado. Ello porque el propósito del recurso no es el de instituir una instancia adicional a las ordinarias, sino el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en ese orden, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos.
Por consiguiente, atendiendo el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es preciso que el libelo contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente, con la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado, se resalte su trascendencia y se demuestre la necesidad de intervención de la Corte.
El impugnante tiene la carga, entonces, de, en primer lugar, exhibir con aptitud el derecho o la garantía fundamental que considera debe ser desagraviada e indicar cómo tuvo lugar el quebranto y/o por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. En segundo término, pero en perfecta armonía con la finalidad que esboce, identificar con claridad la falencia en la que incurrió el juzgador, seleccionar el motivo de casación a través del cual va a formular el o los cargos con la suficiente sustentación, sin olvidar que cada causal responde a errores diversos, por lo que su escogencia debe realizarse con especial cuidado para no recaer en imprecisiones en el contenido de cada una de ellas, y demostrar cómo, de no haber procedido así, las consideraciones de la sentencia habrían sido totalmente diversas y, obviamente, favorables a la parte que recurre.
De no verificarse las exigencias descritas y de no advertir esta Corporación la necesidad de su intervención oficiosa para cumplir con los objetivos de la casación, la demanda no será seleccionada.
2. Del recuento que en acápite anterior hizo la Sala del libelo presentado por el defensor, cuya síntesis resultó compleja debido a las fallas de redacción y de estructura, se advierte con facilidad que no cumple los presupuestos mínimos para darle curso.
Los argumentos del jurista son confusos, desordenados y ambiguos, al punto que no se logra comprender con claridad cuál es el motivo de casación elegido, cuál el error en el que supuestamente incurrió el ad quem y cuál la pretensión concreta. Obsérvese:
2.1. El letrado olvidó mencionar las razones por las cuales la Corte debía emitir fallo de fondo para alcanzar alguno de los fines descritos en el artículo 180 de Código de Procedimiento Penal de 2004, esto es, pasó por alto indicar si lo buscado era la efectividad del derecho material, el respeto de garantías, la reparación de los agravios y/o la unificación de jurisprudencia.
Por manera que si la intención era asegurar la garantía de derechos fundamentales, tenía el deber de identificarlos, así como los preceptos que los consagran, y luego exponer cómo fueron desconocidos por el fallo recurrido, sin olvidar que esas razones deben guardar correspondencia con los cargos que se propongan. Y, si era unificar jurisprudencia, estaba obligado a enseñar el tema respecto del cual requería el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad revelando con claridad su importancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general.
2.2. El impugnante olvidó especificar la causal invocada, así como proponer el cargo que con apoyo en ella formulaba.
Trajo a colación los cuatro numerales del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, ignorando que solo los tres primeros hacen especial referencia a los motivos de procedencia del recurso, en tanto que el cuarto se ocupa de regular ese medio en los eventos en los que se discutan aspectos relacionados con la reparación integral decretada en la providencia que se objeta.
Vale la pena acotar que esta última disposición, contrario al pensar del actor, se refiere es a la inconformidad frente a los perjuicios decretados en la sentencia, no al desacuerdo por la negativa del juzgador de reconocer rebaja de pena por reparación integral del daño (artículo 269 de Código Penal) o de cesar procedimiento por el hecho de la indemnización integral a la víctima (artículo 42 del Código de Procedimiento Penal de 2000).
3.3. Al estilo de un desordenado alegato de instancia, el demandante exhibió múltiples reparos sin que alguno de ellos posea la coherencia o suficiencia argumentativa necesarias para comprender la falencia judicial y su trascendencia en el caso concreto.
Soportó su discurso en hechos que no reflejan la realidad procesal, como cuando aseguró que su protegido celebró un preacuerdo con la Fiscalía, a pesar que, según emerge de los fallos y de las carpetas que arribaron a la Corte, la terminación anticipada del proceso ocurrió porque los encartados se allanaron a cargos en la audiencia de imputación; o el reproche a la colegiatura porque en la lectura de fallo no le indicó que podía interponer recurso de casación, toda vez que la Sala verificó que en el acta correspondiente20 consta lo contrario, tanto así que sin inconveniente alguno el abogado lo propuso y aportó la demanda correspondiente.
Adicionalmente, hizo críticas que implican retractación a la aceptación de cargos que, de manera libre, consciente y voluntaria, expresó su representado, dado que manifestó, sin ofrecer sustentó alguno, que el concurso de conductas punibles era inexistente.
También lanzó cuestionamientos vacíos y carentes de toda razón, pues aseveró que la acción penal prescribió, sin explicar respecto de qué injusto ni atender lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal. Sobre el asunto tan solo adujo que trascurrieron 5 años y 16 días entre la ocurrencia de los hechos y la formulación de imputación, pasando por alto que los delitos endilgados: estafa tentada y falsedad de documento privado tienen una pena máxima de 9 años, lapso con el que contaba la Fiscalía para cumplir con el acto de comunicación y el que no se alcanzó a agotar.
3.4. El letrado no solo invocó todas las causales de casación a la vez, sino que ningún cargo concreto propuso, lo que denota su ignorancia en relación con la técnica casacional.
Refirió un error de derecho, el que encajó en el numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, pero pasó por alto que este precepto contempla la violación directa de la ley sustancial, que difiere notoriamente de la violación indirecta, y aquél es una modalidad de yerro de esta última vía.
Ante su abierta confusión, la Sala recuerda que si se denuncia la infracción directa, es forzoso que el libelista indique si la falla judicial tuvo lugar por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de una norma sustancial, y luego enseñe las disposiciones que como consecuencia de ello resultaron infringidas. Así mismo, los argumentos de reproche se deben dirigir única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el juzgador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio se ha de centrar en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia, esto es, en razones de pleno derecho.
La violación indirecta, recogida en la causal tercera, sí va orientada a controvertir al ad quem por falencias en la valoración o apreciación probatoria, oportunidad en la que corresponde al impugnante identificar el elemento probatorio respecto del cual se presentó el yerro y luego explicar si éste acaeció por un error de hecho o uno de derecho, aclarando en cuál modalidad de ellos incurrió el fallador, esto es, si fue por falso juicio de existencia, de identidad o de raciocinio –error de hecho-, de legalidad o de convicción –error de derecho-, enseñando las normas infringidas y su trascendencia en el caso específico, esto es, cómo de no haber recaído en ellos, la decisión sería totalmente diversa y favorable a los intereses de quien recurre.
3.5. El actor muestra inconformidad porque los jueces no le otorgaron alguna consecuencia jurídica favorable a su prohijado por razón del título judicial que –dice- constituyó por $500.000 a favor de la víctima (DIAN).
La Sala debe destacar lo impreciso de su planteamiento, en tanto no ofrece claridad en torno a la amonestación al juzgador, esto es, si gravita en punto del no reconocimiento de una rebaja de pena o en la ausencia de una cesación de procedimiento, pues indistintamente se refirió a una y otra. Tal propuesta evidencia ignorancia respecto del contenido y alcance de los artículos 269 del Código Penal y 42 de la Ley 600 de 2000.
Por consiguiente, la Corporación recordará que el canon 269 prevé que, tratándose de delitos contra el patrimonio económico, la pena se disminuirá de la mitad a las tres cuartas partes siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que el procesado restituya el objeto material del delito o su valor; (ii) que indemnice los perjuicios ocasionados, y que (iii) todo ello tenga lugar antes de proferirse sentencia de primera o única instancia.
Tratándose del instante procesal pertinente para aportar la prueba de la reparación en este evento, ha afirmado la Corte que lo adecuado –aunque no constituye camisa de fuerza- es que se produzca en la audiencia del artículo 447, puesto que ella está «encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la indemnización de perjuicios», y «faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte.» (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719).
Puntualmente, sobre la exigencia legal consistente en que la reparación tenga lugar antes del fallo de primer grado, en CSJ SP16816-2014, rad. 43959 afirmó:
5.3. Sobre la última exigencia, no admite discusión que, para hacerse acreedor a la rebaja punitiva, el acusado debe cumplir sus actos de reparación “antes de dictarse sentencia de primera instancia”.
(…)
Ahora, lo que dice la norma es que el procesado indemnice antes de proferirse la sentencia, esto es, que lo trascendente, lo sustancial, lo de fondo, es que a la víctima se la repare en ese momento, con independencia de que ello le sea comunicado al juzgador en fecha posterior.
Es claro que si al juez no se lo entera con la debida antelación, mal puede cargarse en su contra el que no reconozca la rebaja, pero ello no obsta para que, verificado, no el momento de enteramiento a la justicia, sino que el acto de indemnización fue previo al proferimiento de la decisión del a quo, la segunda instancia haga los ajustes necesarios.
El artículo 42, por su parte, se ocupa sobre la indemnización integral para efectos de la terminación del proceso, instituto que si bien no fue concebido en el estatuto procesal penal de 2004 (Ley 906), sí tiene aplicación, por principio de favorabilidad, en los procesos regidos por él, tal como la Corte lo ha sostenido de manera invariable (Cfr. CSJ SP, 26 oct. 2013, rad. 41668; CSJ SP, 30 abr. 2013, rad. 40838 y CSJ AP5736/2004).
Según esa disposición, para que opere la cesación de procedimiento, es preciso que se trate de alguno de los delitos allí establecidos, se constate que hubo reparación integral del daño ocasionado y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del acusado por el mismo punible.
El abogado no supo expresar su pretensión y en ningún caso acreditó el cumplimiento de las exigencias legales. Su vacilación ha sido constante, pues en el memorial que presentó luego de agotada la audiencia en la que se surtieron los traslados del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, con el cual allegó un dictamen rendido por contador21, se advierte que citó el precepto 269 y reclamó, a la vez, rebaja punitiva y cesación de procedimiento.
Ahora, en criterio del actor, correspondía a la víctima pronunciarse en torno a los perjuicios y como no lo hizo él tuvo que acudir a un contador. Ese bosquejo es desacertado puesto que si la defensa estaba interesada en indemnizar los perjuicios ocasionados, le asistía la carga de expresarlo en la audiencia a efectos de lograr un acercamiento con la víctima, hacer explícita su propuesta y obtener así su asentimiento. Así lo expresó el ad quem:
…en esta oportunidad, si bien la víctima no señaló el monto de los perjuicios debió la defensa solicitar, oportunamente, la valoración pericial invocando la intención de acogerse al beneficio del art. 269 de la Ley 599, una vez se aprobó el allanamiento a cargos y antes que finalizara la audiencia donde se dispuso el trámite del art. 447 de la ley 906. Lo anterior por cuanto el escenario propio para debatir el tema de perjuicios es el incidente de reparación integral el cual se desarrolla luego de proferido el fallo, pero, además, porque al presentar por iniciativa propia y fuera del escenarios (sic) procesal pertinente un informe pericial, dejaba de lado la posibilidad de controversia así como la aprobación del mismo.
No podía el Juzgado asumir, sin más, el valor estimado por la defensa olvidando los derechos de la víctima así como la obligación de verificar la integralidad de la indemnización –art. 16 ley 446-.
Así, al no tener establecido el valor de los perjuicios no procedía afirmar que se había dado la indemnización de que trata el citado art. 269, de ahí el acierto del fallo. Tampoco podía disponer la preclusión por ese mismo motivo acudiendo a la interpretación extensiva del art. 42 de la ley 600 de 2000, pues no había claridad sobre el monto de los perjuicios.22
Las inconsistencias descritas conducen a inadmitir la demanda y la Corte tampoco constata la necesidad de superar los defectos en orden a cumplir con alguna de las finalidades de la casación.
3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005, en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, y precisadas en AP3481-201423.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda presentada por el defensor de Oscar Darío Díaz Borda.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 31 y 32 de la carpeta número 3.
2 Folio 24 y disco compacto Id.
3 Folios 25 a 28 Id.
4 Folios 80 y 81 Id.
5 Folios 97 a 100 Id.
6 Folios 14 a 21 del cuaderno del tribunal.
7 Folios 31 a 42 Id.
8 Folio 36 Id.
9 Folio 37 Id.
10 Folio 38 Id.
11 Id.
12 Id.
13 Folio 39 Id.
14 Folio 40 Id.
15 Id.
16 Id.
17 Folio 41 Id.
18 Id.
19 Id.
20 Folio 13 del cuaderno del tribunal.
21 Carpeta número 3, folios 91 a 94.
22 Páginas 6 y 7 del fallo.
23 Radicado 42597.