AP2754-2015(41086)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  Ponente   

AP  – 2754 – 2015   

Radicación n° 41086  

Aprobado acta nº 184  

Bogotá,  D.C.,  veinticinco (25) de mayo de  dos mil quince (2015)   

VISTOS:  

Decide la Corte sobre la admisibilidad de la  demanda  de  casación presentada por el defensor de JHON FREDY SERNA GALLEGO en  contra  de  la  sentencia  de  segunda instancia proferida por la Sala Penal del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Manizales, el 7 de diciembre de  2012,  mediante  la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 1° Penal del  Circuito  con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 26 de octubre de 2010,  condenando  al  mencionado  procesado  como  autor  de  un concurso de conductas  punibles   de   Homicidio  y  Fabricación,  tráfico  y  porte de armas de fuego o  municiones.   

H E C H O S  

En  el fallo demandado fueron narrados de la  siguiente manera:   

Relatan  las diligencias que a las 5:00 P.M.  del  29  de  julio  de  2008, estando en la acera de su residencia ubicada en la  carrera  7  No.  4-22 de Chinchiná, el señor Carlos Alberto Orozco Villada fue  sorprendido  por  dos  hombres que llegaron hasta ese sitio y sin mediar palabra  le  asestaron  cuatro impactos de bala, (tres en la cabeza y uno en el antebrazo  derecho),  los  que  le  produjeron  la muerte instantánea, pues fue trasladado  hasta  el  Hospital  “San  Marcos”  de esa municipalidad, llegando allí sin  vida.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

Con  fundamento en los anteriores hechos, el  10  de  noviembre  de  2010  la  Fiscalía  General  de la Nación, ante el Juez  Tercero  Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Chinchiná  (Caldas),  previa  declaratoria  de  persona  ausente, le formuló imputación a  JHON  FREDY  SERNA GALLEGO por los delitos de Homicidio  y  Fabricación, tráfico y  porte  de  armas de fuego o municiones. En su contra se  impuso   medida   de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva  en  establecimiento carcelario.   

Presentado el escrito de acusación por parte  de  la  Fiscal  Tercera  Seccional  de  Chinchiná,  le correspondió al Juzgado  Primero  Penal  del  Circuito  con  funciones  de  Conocimiento  de  esa  ciudad  adelantar  la  etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el  26  de  enero  de  2010  y la audiencia preparatoria el 10 de junio de ese mismo  año.   

La  audiencia de juicio oral y público se  llevó  a cabo en sesiones desarrolladas los días 26 de julio y 4 de octubre de  2010.  Clausurado  el debate en esta última fecha, se emitió sentido del fallo  declarando culpable al acusado SERNA GALLEGO.   

El  26 de octubre de 2010, el mismo despacho  judicial,  emitió el fallo, siendo condenado JHON FREDY SERNA GALLEGO a la pena  principal  de  18  años y 8 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas por un término igual, en  calidad  de  coautor  y  responsable  de  un  concurso  de conductas punibles de  Homicidio   y  Fabricación,    tráfico   y   porte   de   armas   de   fuego   o  municiones   (artículos   103  y  365  del  Código  Penal),  negándole  el derecho a los subrogados de la  condena   de   ejecución   condicional   y   la   sustitutiva  de  la  prisión  domiciliaria.   

Apelado el fallo por el defensor del acusado,  la  Sala  Penal  del  Tribunal Superior de Manizales, lo confirmó íntegramente  mediante providencia del 7 de diciembre de 2012.   

Oportunamente       el  defensor  del  condenado  JHON  FREDY  SERNA GALLEGO           interpuso   el   recurso   extraordinario   de  casación,  el  mismo que fue sustentado en   escrito   que   ahora   analiza   la   Corte   en   su  debida  fundamentación.   

RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN  

Dos  reproches  postula  el  apoderado  del  sindicado   JHON   FREDY   SERNA   GALLEGO,   que  fundamenta  de  la  siguiente  manera:   

Cargo      primero:      violación  indirecta   

El  defensor  acusa  la sentencia de segundo  grado  con  fundamento  en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004,  «por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  derivada  de  error  de  hecho  por  falso  juicio  de  existencia  al omitir la  apreciación de una prueba”.   

En fundamento de su  censura  plantea,  en  primer  lugar,  como  falso juicio de existencia, que los  juzgadores  desconocieron  la  existencia  de  un  elemento  material probatorio  introducido  con  el  informe ejecutivo por el testigo de acreditación Fernando  Alfaro  Feria,  relacionado con el información suministrada por Arcesio Morales  Morales,  testigo  presencial, quien sin embargo no fue presentado en juicio por  el acusador.   

Afirma  que  el informe ejecutivo presentado  por  la  Fiscalía  fue  admitido  como  prueba, por lo que ostenta toda validez  demostrativa,  como  lo  reconocieron las instancias, siendo relevante que allí  se  consignaron las afirmaciones de Arcesio Morales, padrastro del occiso, quien  contradice  abiertamente  lo  expresado  por  el  testigo  Jhon Alexander Orozco  Villada,  pues contrario a lo que éste sostuvo, afirmó que era un solo sujeto,  que  vestía  camisa  de color rojo, el que disparó en contra de la víctima, y  que   una  vez  ejecutado  el  hecho  se  retiró  del  lugar  volteando  en  la  esquina.    

Advierte  el  demandante  que  en  el  mismo  informe  ejecutivo  se  consignó  la versión del testigo de la Fiscalía, Jhon  Alexander  Orozco  Villada,  hermano del occiso, quien manifestó que al momento  de  los  hechos  se encontraba en el patio de la casa, asomándose en el momento  en  que  escuchó  los  disparos, por lo que se concluye que no pudo observar lo  ocurrido.   

Al  no  ser testigo directo de los hechos,  señala  el  libelista,  los  juzgadores no podían otorgar plena credibilidad a  Jhonatan  Alexander  Orozco  Villada,  resultando  equivocado fundamentar en esa  prueba, que considera de referencia, la condena del procesado.   

Con lo anterior, solicita casar la sentencia  impugnada   y,   en   su  lugar,  decretar  la  absolución  del  acusado  SERNA  GALLEGO.   

Cargo      segundo:      violación  indirecta   

Con  fundamento  en  el  mismo numeral 3 del  artículo  181  de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa la sentencia de segundo  grado  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial, derivada de error de  derecho por falso juicio de convicción.   

Se  refiere  el  casacionista  a  que, en su  parecer,  los  falladores  sustentaron la decisión desfavorable a los intereses  del  acusado,  en  una  prueba  de  referencia,  pues el único testigo de cargo  presentado  por el acusador no presenció los hechos, por lo que no le consta lo  sucedido de manera personal y directa.   

Aduce  que  el  testigo  Jhonatan  Alexander  Orozco  Villada  declaró  sobre hechos que fueron posteriores al momento en que  la  víctima  recibió  los  impactos mortales, por lo que nada podría declarar  sobre  lo  sucedido.  Además,  censura  que  se haya dado valor demostrativo al  reconocimiento  fotográfico  llevado  a cabo antes del juicio, sin que se diera  oportunidad a la defensa a ejercer el derecho a la confrontación.   

Argumenta,  adicionalmente, que en relación  con  aquel testigo único presentado por la Fiscalía, se incurrió por parte de  los  falladores  en  un falso juicio de existencia, como quiera que «nunca    afirmó    haber    observado    lo   afirmado   por   el  Tribunal»,  pues  en  su  testimonio no dijo que haya  visto   al   acusado   percutir   un   arma   de   fuego  en  el  lugar  de  los  hechos.   

Además,  censura  que  se  haya  dado valor  demostrativo  al  reconocimiento  fotográfico  llevado a cabo antes del juicio,  sin   que  otorgara  oportunidad  a  la  defensa  a  ejercer  el  derecho  a  la  confrontación, por lo que dicha prueba resultó ser de referencia.   

Argumenta, de igual manera, que si el testigo  no  observó quién en concreto activó el arma de fuego con las que se causaron  las  heridas  a la víctima, no pudo probarse la coautoría impropia. Coautoría  que  tampoco puede deducirse, como de manera contradictoria lo hace el Tribunal,  de  sostener  que  las  heridas fueron causadas con dos armas de fuego, pues del  dictamen  pericial  presentado  en  el  juicio  sólo  se  determinó, de manera  disyuntiva,  la  posibilidad  de  que el proyectil encontrado pudo ser disparado  por un arma calibre 9 mm ó .38.    

Concluye afirmando que fueron violentadas la  sana  crítica  y  las  reglas de la experiencia, contrariándose la valoración  racional  de  las  pruebas, puesto que la condena se basó, de manera exclusiva,  en prueba de referencia.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

Debe recordarse que con la Ley 906 de 2004,  se  ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control  constitucional  y legal habilitado de manera general contra todas las sentencias  de  segunda  instancia proferidas por los Tribunales, con el cometido de obtener  la  efectividad  del  derecho  material,  el  respeto  de  las garantías de los  intervinientes,  la  reparación  de  los  agravios que le fueran inferidos o la  unificación  de  la  jurisprudencia,  en  seguimiento  de  lo consagrado por el  artículo 180 de la Ley 906 de 2004.   

Precisamente,  en  aras  de materializar el  cumplimiento  de  tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004 dotó a la Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades  especiales,  como aquella consagrada en el artículo 184, referida a la potestad  de  «superar los defectos de la demanda para decidir  de  fondo» en las condiciones indicadas en él, esto  es,  atendiendo  a  los  fines  de  la casación, fundamentación de los mismos,  posición   del   censor  dentro  del  proceso  e  índole  de  la  controversia  planteada.   

Es  necesario,  sin  embargo,  inadmitir la  demanda  si,  como  postula  el  inciso segundo de aquél precepto: «el  demandante  carece  de  interés,  prescinde  de  señalar la  causal,  no  desarrolla  los  cargos de sustentación o cuando de su contexto se  advierta  fundadamente  que  no  se precisa del fallo para cumplir alguna de las  finalidades del recurso».   

Atendidos  estos criterios, ha señalado la  Corte  que  el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración  y  que  al  menos  debe  cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad,  tales  como:  i)  la  acreditación  del  agravio  a  los derechos o garantías,  producido  con  ocasión  de  la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de  casación  elegida,  con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de  postulación  propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación  de  la  necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades  señaladas  para  el  recurso  en  el  ya  citado artículo 180 de la Ley 906 de  20041   

.  

Necesario es señalar que el libelista hizo  caso  omiso  de  su  deber de consignar cuál es la finalidad del recurso en los  términos  del  artículo  180  de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí  sola  amerita el rechazo de la demanda, pues debió explicar qué pretendía con  el  recurso  extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  inferidos  a  estos,  o la unificación de la jurisprudencia. Se limitó en este  aspecto a la transcripción del texto legal.   

Sin embargo, asumiendo que la justificación  en  relación  con  las  pretensiones que en ese sentido motivan al impugnante a  presentar  la  demanda  de  casación,  descansan implícitas en los ataques que  formula  a  la  decisión de los falladores, igual surge evidente que ignora por  completo  los requisitos de fundamentación exigidos para su admisibilidad, como  a continuación se pondrá de presente.   

Cargo      primero:      violación  indirecta   

Predica  el  demandante la presencia de una  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial,  derivada  de un error de hecho,  consistente  en  un  falso  juicio  de  existencia,  como  consecuencia de haber  omitido  las instancias, en su apreciación demostrativa, la prueba admitida del  informe  ejecutivo,  en  el  cual  aparecen  consignadas  las  versiones  de los  testigos  Arcesio  Morales Morales y Jhonatan Alexander  Orozco Villada.   

En   relación  con  el  falso  juicio  de  existencia  invocado,  debe  recordarse  que  se incurre en este yerro cuando el  sentenciador   desatiende  el  contenido  fáctico  de  una  prueba  debidamente  incorporada  a  la  actuación  o  supone un medio de persuasión no allegado al  plenario, confiriéndole entidad probatoria.   

Para demostrar esta clase de yerro, el censor  tiene  la  carga  de  señalar  el  medio de convicción materialmente omitido o  supuesto,  e  indicar,  en  términos  de trascendencia, de qué manera al haber  sido  apreciado  o no valorado, según el caso, las conclusiones adoptadas en el  fallo habrían sido diferentes y favorables a su pretensión.   

Si   bien,  en  principio,  el  recurrente  seleccionó  de  manera  adecuada  la  causal  y el error de derecho, la censura  formulada  carece  de  fundamento,  al  pretender  que  en su valoración de los  hechos  y  responsabilidad  del  acusado,  las  instancias tuvieran en cuenta de  manera  preponderante  el  contenido  de unas entrevistas, por el sólo hecho de  haber  admitido  como  medio  de  conocimiento  el  informe  ejecutivo en el que  aparecían  relacionadas  como  actos  urgentes  llevados a cabo por la policía  judicial.   

Lo primero es que es verdad que en la sesión  del  juicio  oral  y  público,  desarrollada el 4 de octubre de 2010, con total  impropiedad,  el  juez  A quo  habilitó  que  se  incorporara como prueba el informe ejecutivo suscrito por el  investigador  de  la  Fiscalía,  Fernando Alfaro Feria, desconociendo que dicho  documento  corresponde  a  una  simple  condensación,  con  destino  al  fiscal  competente  que  debió  asumir  la  dirección  de  la  investigación,  de las  actividades  de policía judicial realizadas en la indagación e investigación,  una  vez se tiene conocimiento de la comisión de un delito (artículo 205 de la  Ley 906 de 2004).   

En  el  mencionado  informe  ejecutivo  no  solamente  se  relacionó,  como debía ser, el reporte sobre iniciación de las  actividades  de  policía judicial, sino que también se consignó el desarrollo  y  descripción  de las actividades desplegadas, entre las que se incluyeron las  labores   de  vecindario  efectuadas,  la  identificación  del  occiso  y,  por  supuesto, las entrevistas realizadas en el lugar del hecho.   

Resultaba  impertinente  la  admisión  como  prueba  documental  del informe ejecutivo en cuestión, pues a demostrar ningún  hecho  en  particular  podía dirigirse un documento que sólo tiene asignado el  propósito  de  servir  de  información  al  fiscal  que  habría  de asumir la  investigación,  en  relación con los actos urgentes desarrollados a instancias  de  la  policía  judicial. Actividades que igual, valga decirlo, fueron puestas  de  presente  por el investigador en su comparecencia a juicio, en los términos  del artículo 399 de la Ley 906 de 2004.   

Pero  del  hecho  inadecuado de admitir como  prueba   lo   que  en  este  caso  no  podía  serlo,  no  deviene  con  validez  demostrativa,  según  lo  pretende  el  demandante,  que las entrevistas que se  resumieron  en el informe ejecutivo en cuestión igual adquirieran la calidad de  pruebas.   

Importa  precisar  al  respecto,  que  la  naturaleza  jurídica  de  aquellas  entrevistas, recibidas en desarrollo de las  actividades  de  policía  judicial,  está sustentada en el artículo 206 de la  Ley  906  de  2004,  y  sobre  la base de ellas puede el fiscal competente tomar  exposiciones  o declaraciones juradas (artículo 347 ibídem), con el único fin  de  aducirlas  en  juicio para impugnar la credibilidad del testigo, en tanto se  trata  de  manifestaciones  anteriores  a  la  declaración en juicio (artículo  403-4 ib.).   

De  manera  que  resulta poco afortunada la  percepción  del  impugnante  en el sentido de asumir como pruebas, susceptibles  de  valoración,  las entrevistas que están contenidas en el informe ejecutivo,  pues  la impertinente admisión de éste como medio de conocimiento, no comporta  que  aquellas  lo  sean  para  efectos  de  apreciación  judicial, salvo que se  integren  a  la  declaración  de los testigos como objeto de impugnación de su  credibilidad.   

Por  esta  vía,  se  entiende que en mayor  desafuero  incurre el demandante cuando pretende confrontar la manifestación de  Arcesio  Morales  Morales, en la entrevista consignada en el informe ejecutivo y  que     el    investigador    denomina    «diálogo  formal»,  con la prueba testimonial de John Alexander  Orozco  Villada,  presentado  en  el juicio como testigo de la Fiscalía y sobre  quien  la  defensa  tuvo  oportunidad de ejercer su confrontación a través del  interrogatorio cruzado.   

Más desacierto se percibe cuando, el mismo  censor,  conduce su confrontación del entrevistado con la versión brindada por  el  testigo  en  sus  manifestaciones  anteriores  al  juicio.  Es  decir, en un  desconocimiento  creciente  de  la  sistemática  probatoria del modelo procesal  penal,  el  defensor  opone  las  versiones  anteriores  al  juicio rendidas por  Arcesio   Morales   Morales  y  John  Alexander  Orozco  Villada,  para  inferir  contradicciones  en  éste,  llevando  de  esta  manera al extremo la equivocada  percepción  de  que todo lo incluido en el informe ejecutivo constituía prueba  para el proceso.   

Así  las cosas, resulta palpable que no se  incurrió   por   parte   de   los   falladores  en  el  demandado  falso  juicio de existencia, pues en modo alguno podría entenderse  que  la versión que en entrevista presentó Morales Morales, tenga el carácter  de  prueba  testimonial,  con  lo  que  imposible  resultaba  su  asunción como  debidamente  incorporada  a  la  actuación  procesal,  dotada de fuerza demostrativa.   

El cargo no será admitido  

Cargo      segundo:      violación  indirecta   

El   demandante   postula  la  violación  indirecta  de  la  ley sustancial, derivada de error de derecho por falso juicio  de   convicción.   Al   concluir   su   argumentación   del   cargo   refiere,  adicionalmente,  un  falso  juicio  de  existencia y hasta termina planteando un  falso  raciocinio,  sin que exhiba ninguna fundamentación técnica al respecto.   

Aun  cuando  no  es  función  de  la Corte  desentrañar  la  confusas e intrincadas postulaciones del demandante, pues ello  conspira  contra  el  principio  de  limitación  que es inherente al recurso de  casación,  se  comprenderá  que  viene  aludiendo  al  mismo  error de derecho  postulado  en  comienzo  y  con  el  que  censura  de  manera  insistente que la  decisión  adversa  al  procesado  se  fundó  en  dos pruebas, que considera de  referencia:   el   testimonio   de   Jhonatan  Alexander  Orozco  Villada  y  el  reconocimiento    por    medio    de    fotografías,    a   cargo   del   mismo  testigo.   

Como   bien   lo   tiene   decantado   la  jurisprudencia  de  la  Sala, el error de derecho consistente en el falso juicio  de  convicción, se presenta cuando el juez le niega a  la  prueba  el valor asignado por la ley o cuando le da uno que legalmente no le  corresponde.  Presupone  la  existencia    de    una   tarifa   legal,  o lo que es lo mismo, la asignación de un valor demostrativo o de  persuasión   único,   predeterminado,   que  no  puede  ser  alterado  por  el  intérprete.   

Bajo   este   entendido,   el  demandante  fundamenta  su  reproche en el artículo 381 del Código de la Ley 906 del 2004,  al  considerar  que  el  legislador  ha prohibido que la decisión de condena se  edifique  sobre  la  denominada  prueba  de referencia, lo que se traduce en una  tarifa  probatoria  negativa  que  se  impone  en la apreciación reglada de los  medios de convicción.   

Sin   embargo,  en  lo  que  respecta  al  testimonio  de  Jhonatan  Alexander  Orozco  Villada,  hermano  del occiso, debe  decirse  que  la argumentación del censor encierra una falacia que da al traste  con  el  respeto debido al principio de corrección material, al sostener que se  trata  de  prueba  de  referencia,  lo  que  en  modo alguno consulta el sentido  previsto     por     el    legislador    a    este    excepcional    medio    de  conocimiento:   

ARTÍCULO  437. NOCIÓN. Se considera como  prueba  de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es  utilizada  para  probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de  intervención  en  el  mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación  punitivas,  la  naturaleza  y  extensión  del  daño irrogado, y cualquier otro  aspecto  sustancial  objeto  del debate, cuando no sea posible practicarla en el  juicio.   

Esa no es la calidad probatoria que ostenta  el  testimonio  de  Orozco  Villada,  el  cual no puede rotularse como prueba de  referencia,  para  así asignarle una tarifa legal negativa, cuando es claro que  este  medio  de  prueba fue incorporado al juicio oral de manera directa, con la  presencia  del  testigo  en  el  juicio y con la posibilidad real, otorgada a la  defensa,  de ejercer el derecho de confrontación, contrainterrogando al testigo  dentro  de  las  reglas  propias  del  «interrogatorio  cruzado  del  testigo»,  según  la denominación del  artículo 391 de la Ley 906 de 2004.   

Tal circunstancia, por sí sola, descarta el  error  de  derecho  invocado,  pero,  además,  es  necesario  señalar, que los  falladores  en  todo  momento  asumieron  de  manera  fidedigna  el contenido de  aquella  prueba  testimonial,  sin  que  se  advierta adición o tergiversación  alguna  a  la  misma,  como  lo quiere hacer ver el impugnante, lo que aparte de  desviar  la  censura  hacia un error de hecho por falso juicio de identidad, que  no  de falso juicio de existencia, como lo plantea en su escrito, no corresponde  al real razonamiento trazado en la valoración de la prueba.   

Es  cierto que la base de la condena lo fue  dicha  prueba testimonial, en tanto se sustentó en la circunstancia de tratarse  de   un   testigo  de  visu,  presente  al  momento  de  los  acontecimientos.  Sin  embargo,  son los propios  juzgadores  quienes  enfatizan que el testigo no observó el instante en que los  ofensores   dispararon  contra  su  hermano,  pero  que  una  vez  escuchó  las  detonaciones,  salió a la acera de su casa pudiendo ver a su hermano agonizante  y a las personas que con las armas en la mano abandonaban el lugar.   

Suficiente  fue  para  los  juzgadores esta  declaración  del  testigo  Orozco  Villada,  para inferir de manera lógica que  quienes  partían del sitio al culminar al ajusticiamiento eran los realizadores  del  comportamiento  delictivo, sumándose a ello el hecho de que el testigo los  reconoció  de  inmediato,  en el mismo escenario de los acontecimientos, puesto  que  los  conocía  desde  tiempo  atrás  por  los  remoquetes  de «pacho»       y       «candado»  o  «medio metro».   

Inferencia que resulta totalmente razonable,  a  partir de la cual los juzgadores llevan a cabo la valoración del testimonio,  para  terminar  dando  credibilidad a lo aseverado por el compareciente, bajo la  idea  de  haber  relatado  con  todo  detalle las circunstancias que rodearon el  acontecimiento  por  él presenciado, para a partir de ese convencimiento llegar  a  aquel  otro,  relativo  a  la  tesis  que fueron quienes huían del lugar las  personas  que  en  el  momento  previo habían disparado contra la humanidad del  ahora occiso.     

Así   lo   refirió   el   A quo:   

Una  vez analizadas las pruebas practicadas  durante  el  desarrollo  de  este  juicio  oral,  para este despacho es clara la  ocurrencia  del  ilícito como la responsabilidad del enjuiciado, ello se deduce  sin  dubitación  alguna  de  la  declaración  del señor JOHN ALEXANDER OROZCO  VILLADA,      testigo      presencial     del     in     suceso     (sic),  quien a pesar de no encontrarse en  el  momento del ataque con su hermano (sic),  al  sentir  las  detonaciones,  logró  acudir  al  sitio casi de  inmediato,  encontrando  el  cuerpo  inerme  de  su  congénere  y  su padrastro  obnubilado,  logrando  observar  a los agresores quienes trataban de guardar sus  armas   emprendiendo   la   huída   (sic),  logrando  reconocerlos sin dubitación alguna ya que los conocía  con  antelación,  como alias “pacho” y “candado o medio metro” logrando  identificar  en  diligencia  de  reconocimiento  fotográfico a JOHN FREDY SERNA  GALLEGO como alias “pacho”.   

De  modo  que,  vistas  así  las cosas, la  atribución  de  responsabilidad  penal,  se  reitera, está fundamentada en una  prueba  directa  y  no de referencia, como también lo está la circunstancia de  la  coautoría  del  acusado, igualmente cuestionada por la defensa, en tanto se  dedujo  que  la dual intervención de los realizadores de las conductas punibles  se  definió  en  este  caso  de  la  acreditada  realización común delictiva,  mediante  deducido  acuerdo  común  y  por  medio  de una división del trabajo  criminal,  con  independencia  de  quién de ellos percutió el arma causante de  las lesiones fatales.   

          De  otra parte, el casacionista ata su censura al reconocimiento por  medio  de fotografías que a instancias de la policía judicial llevó a cabo el  mismo  testigo  Orozco  Villada,  aduciendo  que  se  trata  de  una  prueba  de  referencia.   

          Es  cierto,  como  lo  ha  puntualizado  esta Sala, que «si   el   reconocimiento   se   realiza   durante   la   etapa  de  investigación  y, adicionalmente, sin garantizarse el derecho de confrontación  de  la  parte  contra  quien  se  aduce  y luego se incorpora al juicio oral, no  existe    la    menor    duda   de   que   el   mismo   constituye   prueba   de  referencia»2   

.  

          Situación  que  en  buena  medida se asemeja a la observada en este  caso,  pues  más  allá de haber podido ser interrogado el testigo por el hecho  relacionado  con  el  reconocimiento  que  hizo  del  procesado en la diligencia  adelantada  por  la  policía  judicial,  lo  cierto  es  que  la actuación fue  incorporada   al   proceso   a   través   del   investigador  como  testigo  de  acreditación.   

          Sin  embargo,  preciso  es destacar que el juicio de responsabilidad  del  acusado  no  se  fundamentó  en  la prueba del reconocimiento por medio de  fotografías,  sino en el señalamiento que hizo sobre las personas que observó  en  el  escenario  de  los  hechos  y relacionó por sus alias, entre las que se  encontraba el aquí procesado.   

De  allí  que,  a  efectos  de cumplir los  cometidos  previstos  en  el  artículo  251  de la Ley 906 de 2004, la policía  judicial  dispuso  la  diligencia  de  reconocimiento por medio de fotografías,  reglada  en  el artículo 252 ibídem, con los precisos fines de identificación  de la persona que desde un comienzo caracterizó el testigo.   

De  manera  que  para  los  juzgadores, esa  diligencia,  en  este  evento  en  particular,  cumplió  el  cometido de ser un  método  de  identificación de personas dentro del curso regular de la etapa de  indagación  a  cargo  de  la  policía  judicial,  a  efectos  de  habilitar su  vinculación al proceso.   

Por  ello, aun si se aceptara su condición  de  prueba  de  referencia  por  haber  sido  introducida  en  el  juicio por el  investigador  y no por el testigo, igual debe decirse que no fue en ese medio de  conocimiento  que  fundaron  su juicio de responsabilidad penal del acusado, por  lo  que  además de devenir en intrascendente el reproche que en este sentido es  formulado  por el demandante, no constituye desafuero alguno en la actuación de  los falladores.   

Así   las   cosas,  el  cargo  propuesto  no    tiene    la    aptitud    para   su  estudio  de  fondo  por  parte de la  Sala.   

DECISIÓN  

De   conformidad  con  lo  consignado  en  precedencia,  la  Sala  inadmitirá  la  demanda  de casación presentada por el  defensor  de  JHON  FREDY  SERNA  GALLEGO, no sin antes advertir que revisada la  actuación  en  lo  pertinente,  no se observó que con ocasión de la sentencia  impugnada  o  dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o  garantías  del  acusado,  como  para  superar  los defectos y decidir de fondo,  según  el  imperativo  del  inciso  3°  del  artículo  184  de  la Ley 906 de  2004.   

Cabe advertir, para finalizar, que contra la  presente  decisión  procede  el  mecanismo de insistencia de conformidad con lo  establecido  en  el  artículo  184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y  con  las  reglas  que  ha  definido  la Sala en pronunciamientos anteriores a la  presente                  decisión3   

.  

En  mérito  de  lo  expuesto, LA  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,   

R E S U E L V E  

1.  INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  por el defensor del acusado JHON FREDY SERNA  GALLEGO,  en  seguimiento  de  las  motivaciones  plasmadas en el cuerpo de este  proveído.   

2.  De conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del  demandante elevar petición de insistencia.   

Cópiese,      notifíquese      y  cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA     DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1                     Entre  otros,  CSJ  AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de  julio de 2007, Rad. 27.810.   

2                     CSJ  SP,  27  Feb.  2013, Rad. 38773. En el mismo sentido, CSJ SP –  5192, 30 Abr. 2014, Rad. 37.391   

3                     CSJ, AP 12 de diciembre 2005, Radicado 24.322.     

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