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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP262-2017
Radicación No. 47678
(Aprobado Acta No. 017).
Bogotá D.C., veinticinco (25) enero de dos mil diecisiete (2017).
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANTONIO CAMACHO CARRILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de 29 de julio de 2015, confirmatoria de la decisión de 30 de septiembre de 2014 emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, mediante la cual lo condenó como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, a 190 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
LUIS ANTONIO CAMACHO CARRILLO conoció al menor NEPL en un parque cercano al colegio en el que estudiaba; desde entonces, y durante seis oportunidades que se extendieron hasta el 7 de septiembre de 2011, bajo la amenaza de entrar al centro educativo y sacarlo a la fuerza, lo esperaba diariamente en dicho lugar a las 5:30 de la tarde y lo trasladaba a su casa, en donde le realizaba actos lesivos de su libertad e integridad sexual que incluían la penetración vía anal con los dedos de la mano y con un vibrador.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 8 de septiembre de 2011 se desarrollaron ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla las audiencias de legalización de captura e imputación de cargos1 por el delito de secuestro simple en concurso con acceso carnal abusivo con menor de 14 años y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, previstos en los artículos 168, 208 y 217A del C. P. Los cargos no fueron aceptados por el procesado a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
La Fiscalía 12 Seccional CAIVAS, radicó el escrito de acusación el 30 de septiembre de 20112, y el 23 de noviembre siguiente se desarrolló la audiencia de formulación respectiva, en donde se acusó formalmente al procesado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo sucesivo con el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años en circunstancia de agravación punitiva3.
El 10 de octubre de 20124 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y en sesiones de 17 de enero, 15 de marzo, 17 de julio y 28 de agosto de 2013, y 27 de febrero, 3 de abril, 22 de mayo y 10 de septiembre de 20145 se desarrolló la audiencia pública del juicio oral.
El 30 de septiembre de 2014 se profirió sentencia condenatoria de primer grado contra el procesado, en calidad de autor de la conducta ilícita de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo con el mismo delito, a una pena principal de 190 meses de prisión, y a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de pena principal impuesta6.
Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por defensor de LUIS ANTONIO CAMACHO CARRILLO contra la sentencia de primer grado, el 29 de julio de 2015 el Tribunal emitió fallo confirmatorio y devolvió las diligencias al a quo para que se pronunciara respecto del delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años frente al cual había guardado silencio, pronunciamiento que se produjo en sentido absolutorio el 17 de septiembre de 2015, sin que se interpusieran recursos en su contra7.
Ante la inconformidad con la sentencia condenatoria, el apoderado de CAMACHO CARRILLO interpuso recurso extraordinario de casación8.
LA DEMANDA
Amparado en el artículo 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, el defensor del procesado interpone demanda de casación mediante la que solicita que se case la sentencia de segundo grado y se decrete la nulidad procesal por afectación de los derechos fundamentales de LUIS ANTONIO CAMACHO CARRILLO, pues considera que fue afectado «por un procedimiento contrario a los cánones del derecho, la jurisprudencia nacional y los tratados y convenios internacionales»9.
Luego de identificar los sujetos procesales el recurrente resume el concepto de recurso de casación, las causales de procedencia, los principios que la rigen, la sentencia demandada y la procedencia de la casación10 y formula dos cargos contra la decisión del Tribunal.
Primer cargo
Con respaldo en la primera causal de casación11 estipulada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor formula su cargo principal «por vulneración de la dignidad humana», al practicarse una captura ilegal debido al desconocimiento del artículo 301 ejusdem.
Igualmente considera que la captura se legalizó por delitos inexistentes, como aconteció con el punible de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, respecto del cual la fiscalía no tuvo elementos probatorios para solicitar sentencia, y con el ilícito de secuestro simple por el que no acusó, cercenando el derecho al debido proceso.
Estima que los jueces de instancia «apuntalaron»12 la prueba consistente en el examen sexológico practicado por un profesional de la medicina que manifestó que no tenía experiencia en la evaluación de este tipo de conductas en menores de edad ya que con anterioridad sólo había atendido aproximadamente tres casos, lo cual lo hace inidóneo, adicionalmente a que manifestó que «era una sospecha sexual»13.
Sostiene que el Tribunal se apartó del principio de congruencia, puesto que la fiscalía no solicitó condena en su «resolución de acusación»14 por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad y el juez de segundo grado consideró que el a quo dejó en el limbo jurídico esta conducta.
Segundo cargo
Al tenor de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 el demandante postula su segundo cargo15, alegando que el doctor Carlos Mercado Cervantes perito que rindió el dictamen médico practicado al menor víctima no era idóneo, y que pese a que así lo informó en la audiencia pública del juicio oral, en donde además sostuvo que el niño tenía un «desgarro leve»16, el Tribunal consideró que se trataba de un médico experimentado.
Sostuvo que las afirmaciones del perito van en contraposición a lo manifestado por el ad quem de que el niño había sido manipulado en más de seis ocasiones, lo que considera imposible «porque maniobras con dedo son extremadamente fuertes (sic) porque una persona como el caso de [su] representado judicial, de dedos gruesos y atendiendo que los dedos tienen sus metacarpios y huesos (sic), el daño para este niño hubiese sido irreparable (sic)» por lo que solicita que la prueba no se tenga en cuenta por «considerarla contaminada»17 y con base en ella se profirió sentencia condenatoria en contra de una persona amparada por la presunción de inocencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
En repetidas oportunidades esta Corporación18 ha sostenido que el recurso extraordinario de casación no constituye una instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo, no ha sido concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso culminado con una decisión sobre la cual recae la doble presunción de acierto y legalidad que le compete desvirtuar al demandante.
Se ha insistido en que, por su propia naturaleza, el recurso de casación corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con la decisión de sentencia de segunda instancia, la cual solo puede ser derruida con la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acredite la legitimidad y el interés para recurrir, se exprese con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal, según la legislación con base en la cual se desarrolló el proceso que originó la decisión que se ataca.
Conforme con lo delimitado, es evidente que el escrito que sirve de fundamentación al presente recurso está muy lejos de reunir los presupuestos mínimos exigidos para ser tenido como una demanda idónea, pues el libelista lo orienta a contradecir la decisión del Tribunal, sin indicar, en cada caso, el error en que se incurrió, los motivos de ocurrencia de los mismo, y la trascendencia de esas apreciaciones en la decisión objeto de la demanda.
Se trata por el contrario, de un escrito sin ningún rigor técnico, de crítica abierta, donde el casacionista se dedica a contraponer a las conclusiones probatorias del Tribunal su propia valoración interesada de los medios de prueba, que lo torna carente de idoneidad para su admisión a trámite.
Con base en ello, la Sala inadmitirá el escrito que se estudia por no cumplir con estos mínimos requisitos referidos, al estimar que no existe una debida sustentación de los cargos propuestos, ni se satisfacen los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.
Primer cargo.
Sin señalar el yerro que en concreto se invoca, el casacionista acude de manera genérica a la primera causal del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para solicitar a la Sala que se declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de legalización de la captura por violación al derecho al debido proceso.
En la postulación del cargo, se vislumbra la falta de técnica en su desarrollo, incluso en la proposición, puesto que si bien se acude a la causal de violación directa de la ley sustancial (numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), en la sustentación e identificación de la misma realiza apreciaciones referidas a la violación al derecho al debido proceso, que en opinión del recurrente generan nulidad, yerro que procede por la tercera causal de casación.
En efecto, el sustento de este cargo se centra en que: (i) la captura que en su momento se le realizó al procesado, desconoció el artículo 301 de Código de Procedimiento Penal violando el derecho al debido proceso; (ii) se desconoció el principio de congruencia al emitirse decisión de fondo sobre el delito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, por el que el procesado no fue acusado y; (iii) por fundamentar la sentencia en el dictamen pericial de un médico que sostuvo no tener mayor experiencia en el análisis de delitos sexuales contra menores.
Como bien puede observarse, se trata de asuntos de índole procesal, que debieron ser atacados por la vía de la causal tercera de casación y no por la primera como lo hizo el libelista.
Ahora bien, aunque la inconformidad estuviese adecuadamente planteada, los errores denunciados no tendrían vocación de prosperidad, toda vez que, en lo relacionado con la captura del procesado, este asunto fue debatido y decidido en la oportunidad procesal dispuesta por la ley para ello, momento para el cual el imputado estuvo debidamente representado.
Del mismo modo, es menester recordar que el proceso penal se halla regido por el principio de progresión y preclusión de los actos procesales, que implica que la revisión de la legalidad de la captura en flagrancia debe plantearse, debatirse y resolverse en la fase preliminar del proceso como en efecto ocurrió, momento en el que ninguno de los intervinientes interpuso recurso alguno contra la decisión19, y torna inoportuno cualquier debate respecto de la legalidad de la captura, pues actualmente pesa contra el procesado la sentencia condenatoria proferida por los jueces de instancia.
En el mismo sentido se debe subrayar, que el remedio extremo de las nulidades se halla regido, entre otros, por el principio de trascendencia, según el cual, quien la alegue tiene el deber de evidenciar que se trata de una irregularidad sustancial que afecta las garantías del procesado o desconoce las bases fundamentales del proceso, es decir su estructura fundamental, lo cual no ocurrió en el escrito estudiado.
En el presente asunto el censor no demostró que con la captura o durante su legalización se lesionaron las garantías fundamentales del procesado o el debido proceso. Obsérvese además que en el desarrollo de las diligencias estuvo representado por un defensor, cuya actividad profesional no ha sido desacreditada.
Así mismo, es importante resaltar que el reparo carece de relevancia, dado que aun si el procedimiento de aprehensión no hubiera colmado las exigencias legales, las pruebas practicadas en el juicio permiten afirmar la responsabilidad del procesado en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años que se le imputó, como acertadamente lo dedujeron los jueces de instancia.
Haciendo la salvedad que en el procedimiento reglado por la Ley 906 de 2004 el llamamiento a juicio no se realiza mediante resolución de acusación sino mediante la presentación del escrito de acusación y la posterior formulación de ésta en audiencia pública, (artículos 336 y ss. de la normatividad aludida), advierte la Sala que contrario a lo expuesto por el impugnante, el procesado sí fue acusado por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad20 y, por tal motivo, era necesario que los jueces de instancia se pronunciaran respecto del mismo. Ahora bien, toda vez que la sentencia por éste punible se produjo a favor de los intereses del procesado, hay ausencia de interés para recurrir por tal motivo.
El tercer reparo formulado en este cargo, guarda identidad absoluta con el postulado en el cargo segundo de la demanda, razón por la cual se dará respuesta conjunta para ellos.
Así, el censor, por vía de la causal primera (primer cargo), y también por la tercera causal (segundo cargo), señala que la decisión del Tribunal se fundamentó en un dictamen pericial rendido por un médico inidóneo, toda vez que con anterioridad a este asunto solo había conocido de tres casos de delitos sexuales contra menores.
En la formulación de los cargos el demandante incurre en múltiples violaciones a la técnica de casación, pues, entre otras, omite señalar en concreto el tipo de error que se invoca, las razones aducidas no corresponden con el yerro denunciado, incluye en una misma censura conceptos que se oponen entre sí, atenta contra los principios de no contradicción y autonomía inherentes al recurso extraordinario de casación y no acredita su trascendencia en el resultado del proceso.
En efecto, en el supuesto de la causal primera, el demandante está llamado a admitir la fijación de los hechos y la valoración probatoria realizada por el Tribunal, lo cual no se cumple en el presente asunto y; para la causal tercera, se halla en la obligación de analizar la totalidad de la prueba en la que se edifica la decisión, demostrando que el error denunciado reviste tal entidad que necesariamente conduce a mutar su sentido, lo cual tampoco aconteció.
Pese a ello, la Sala destaca que aun en el supuesto de que se superaran los defectos formales en la formulación de la demanda esta no estaría llamada a prosperar, pues contrario a lo asegurado por el libelista, la decisión de los jueces de instancia no se sustentó de manera exclusiva ni principal en el dictamen pericial censurado, sino que además de él, los juzgadores consideraron otras pruebas practicadas en el juicio, tales como el relato del niño agredido, que se reveló coherente y concordante con los elementos encontrados en poder del procesado y con las señales halladas en su cuerpo, el testimonio de su progenitora Adela Lugo Espinosa, la de los agentes policiales que asistieron el caso y que rindieron una versión concordante con la del menor y su progenitora, el experticio psicológico, el examen de documentología y el informe de registro y allanamiento, y consideró que todos ellos conducían, en grado de certeza, a demostrar la responsabilidad de CAMACHO CARRILLO.
Ahora bien, en cuanto al señalamiento de falta de idoneidad del doctor Carlos Mercado Cervantes para realizar el dictamen forense por no tratarse de un experto legista, sino de un médico adscrito al Hospital Nazareth, debe la Sala recordar que el inciso final del artículo 250 del Código de procedimiento Penal contempla esta alternativa al establecer que:
«El reconocimiento o examen se realizará en un lugar adecuado, preferiblemente en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses o, en su defecto, en un establecimiento de salud.». (Negritas fuera de texto original).
Por tanto, ninguna irregularidad se deriva del hecho de haberse practicado la valoración médica en el Hospital Nazareth.
En lo relacionado con la falta de experiencia en el análisis y diagnóstico de agresiones sexuales a menores de edad por parte del galeno Mercado Cervantes, la Sala destaca que se trata de un médico profesional que rindió su concepto en un formato suministrado por medicina legal y entregado al facultativo por el Hospital Nazareth, lo que sumado a su concordancia con las versiones del menor y su madre y su claridad en la explicación de los pormenores, produjo un convencimiento más allá de toda duda de la responsabilidad del procesado.
Ahora bien, comparte la Corte con el ad quem que aunque es deseable que este tipo de experticias sean elaboradas por especialistas forenses, ello no indica que sean los únicos capacitados y autorizados para realizar este tipo de labor, como quiera que la Resolución 184 de febrero 27 de 201521, de la Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, retomando lo dispuesto en el Decreto 1067 de 14 de mayo de 1984, del Ministerio de Justicia, y la Resolución 9334 de 28 de diciembre de 1984 del Ministerio de Salud (para ese entonces), dispuso que, incluso, los profesionales de la salud en servicio social obligatorio (médicos recién titulados que aún no tienen registro médico), integran el Sistema Médico Forense colombiano y, por tanto, hacen parte del grupo de profesionales que prestan servicios médico-legales y forenses de apoyo a la administración de justicia. Así lo sipone la reglamentación en comento:
«ART. 1º—Definición del sistema nacional de medicina legal y ciencias forenses. El sistema nacional de medicina legal y ciencias forenses es “el conjunto de políticas, normas, procedimientos, directrices, guías, entidades, dependencias administrativas y operativas públicas y privadas y profesionales que prestan servicios médico-legales y forenses de apoyo técnico y científico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, médicos en servicio social obligatorio, el cual es dirigido, organizado y controlado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”.
ART. 2º—Conformación. El sistema nacional de medicina legal y ciencias forenses estará conformado por las siguientes entidades y organizaciones:
1. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses quien lo organizará, dirigirá y controlará.
2. Las autoridades e instituciones u organismos de policía judicial que presten servicios en ciencias forenses, a la luz de los preceptos contemplados en los artículos 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004.
3. Las entidades y personas de derecho público y privado facultadas para prestar servicios de medicina legal y ciencias forenses, tales como: entidades prestadoras de servicios de salud, laboratorios públicos y privados, universidades, institutos, organizaciones técnico-científicas, médicos oficiales y privados y los profesionales de la salud en servicio social obligatorio.».
Debido a lo anterior, el ataque del recurrente carece de una base legal que permita su análisis de fondo.
También indica el censor que el perito se refirió en su dictámen a que al menor se le detectó «desgarro leve», lo que va en contraposición a lo manifestado por el juez de segundo grado respecto a que éste había sido manipulado en más de seis ocasiones.
Al respecto, la Sala advierte que el Tribunal destacó que el las conclusiones del informe pericial apuntaron a «… DESGARRO LEVE A NIVEL DE LA MUCOSA ANAL A LAS 11 EN SENTIDO MANECILLAS DEL RELOJ (sic) QUE SUGIERE MANIPULACIÓN RECIENTE A ESTE NIVEL»22, y lo valoró conjuntamente con los demás elementos de prueba, estimando demostrado que el niño N.E.P.L. fue objeto de abuso sexual «y que tal lesión aunque leve, coincide con el relato del menor, que nunca señaló que fue penetrado con el miembro viril del procesado, pues este es concreto conciso, directo, cuando aduce que CAMACHO CARRILLO, le echaba crema en el ano, para introducirle el dedo, es decir que una fisura en mayores proporciones no resulta como una posibilidad, así como tampoco el dicho de la bancada defensiva, cuando arguye que debió haber un mayor desgarro, y que no se le encontró rastros de semen o espermatozoides, precisamente porque nunca se habló de penetración del órgano reproductor masculino, tampoco de eyaculación.»23, aspectos que no fueron abordados por el recurrente, quien se conforma con indicar que el grosor de los dedos de su asistido hubieran provocado una lesión mayor, asunto que como claramente se ve, fue descartado por la experticia médica valorada por el juez de segundo nivel.
Con base en lo anterior, la Sala estima que la demanda de casación instaurada por el apoderado del señor CAMACHO CARRILLO desconoce ampliamente los principios de debida fundamentación y demostración, según los cuales se hallaba compelido a sustentar y a demostrar las causales propuestas, en el entendido de que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en donde se abra un debate por la discrepancia de criterios y, debido a ello, no basta con enunciar la causal que se invoca sino que el reparo se debe fundamentar suficientemente teniendo en consideración las particularidades del caso concreto.
Como tales obligaciones argumentativas fueron omitidas por el casacionista, los cargos no prosperan y, por tanto, la Sala inadmitirá la demanda de casación.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiterada jurisprudencia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ANTONIO CAMACHO CARRILLO.
Contra la decisión procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folios 1 y 2 de la carpeta 1 del proceso.
2 Cfr. Folios 12 a 24 ibídem.
3 Cfr. Folio 43 ibídem.
4 Cfr. Folio 132 ibídem.
5 Cfr. Folios 148, 160 y 195 ibídem y folios 2, 59, 82, 90 y 122 de la carpeta 2 del proceso.
6 Cfr. Folios 127 a146 ibídem.
7 Cfr. Folio 190 de la carpeta 2 del proceso.
8 Cfr. Folios 20 a 39 de la capeta 2 de segunda instancia.
9 Cfr. Folio 39 ibídem.
10 Cfr. Folios 20 a 33 ibídem.
11 Ley 906 de 2004 Articulo 181: «1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.»
1212 Cfr. Folio 35 del cuaderno de segunda instancia.
13 Cfr. ibídem.
14 Cfr. Folio 36 ibídem.
15 Ley 906 de 2004 Artículo 181: “3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.
16 Cfr. ídem.
17 Cfr. ídem.
18 Cfr. CSJ. AP. de 5 de diciembre de 2007, Rad. 28653, entre muchas otras.
19 Cfr. Folio 1 del cuaderno del proceso.
20 Cfr. Folio 31 del cuaderno del proceso.
21 Cfr. Diario Oficial 49444 de marzo 5 de 2015.
22 Cfr. Folio 31 del cuaderno de segunda instancia.
23 Cfr. Folio 32 ibídem.