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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP2530-2014
Radicado N° 43684.
Aprobado acta No. 146.
Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Se pronuncia la Corte respecto del recurso de apelación presentado por la defensa en contra de la decisión del Tribunal Superior de Cartagena, tomada en curso de la audiencia preparatoria realizada en el proceso que se sigue en disfavor de la Dra. MARÍA ANTONIA AMARÍS DE TOLOSA, por el delito de Peculado por apropiación en favor de terceros.
HECHOS Y DECURSO PROCESAL
Los primeros fueron narrados en la providencia que se impugna, del siguiente tenor:
“Contra la doctora MARIA ANTONIA AMARIS DE TOLOSA en su condición de ex Juez Cuarta Laboral de Cartagena, se adelanta proceso penal en el que la Fiscalía 52 ante el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 26 de marzo de 2013, profirió resolución de acusación contra aquella como posible responsable del delito de Peculado por Apropiación a favor de Terceros.
La imputación se fundamenta en el presunto hecho de haberse apoderado indebidamente, en beneficio de terceros, de sumas de dinero pertenecientes al patrimonio de la extinta empresa estatal “Puertos de Colombia”, cuando actuaba como Juez Cuarta Laboral y conoció de un proceso laboral adelantado por BENJAMÍN CABALLERO VERGARA en contra de aquella.
El reproche que se le hace ala encartada es pro haber ordenado el pago de dichos dineros mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 1994, providencia que a juicio del ente instructor es contraria a la ley, siendo que esta más tarde sirvió al tercero beneficiado para obtener la entrega de los dineros allí señalados, actos de acogimiento que en todo caso no se hubieran cumplido sin el trámite realizado por la encartada en su calidad de servidora pública, quien intervino de cierta manera en la administración de dichas sumas, dada la relación funcional que, se dice, tenía con los dineros objeto de apropiación.”
La investigación preliminar fue abierta el 29 de abril de 2008. Luego de allegarse algunas pruebas, el 3 de septiembre de 2010, se dispuso formal instrucción, por consecuencia de lo cual se recabó indagatoria a MARÍA ANTONIA AMARÍS DE TOLOSA, el 25 de octubre de 2010.
El 30 de septiembre de 2011, fue resuelta la situación jurídica de la entonces funcionaria, absteniéndose la Fiscalía de imponer en su contra medida de aseguramiento.
Con fecha del 26 de marzo de 2013, la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, profirió resolución de acusación en contra de MARÍA ANTONIA AMARÍS DE TOLOSA, en calidad de autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, conforme lo regulado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por estimarse más favorable respecto del fenómeno prescriptivo, ya que reduce la pena máxima de 15 años a la mitad cuando lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales.
Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto fue repartido, para adelantar la etapa del juicio, a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 4 de septiembre de 2013. De inmediato se corrió el traslado para la audiencia preparatoria.
En curso de ello, la defensora hizo llegar escrito en el cual, además de hacer sus postulaciones probatorias, depreca se declare la nulidad de lo actuado ante la imposibilidad de continuar con el trámite penal, producto de estimar prescrita en la fase instructiva la acción.
En concreto, la profesional del derecho destaca que los hechos remiten a la sentencia laboral emitida el 7 de diciembre de 1994 por su representada judicial, en cuya parte resolutiva ordenó pagar determinada suma de dinero a favor de un trabajador de Colpuertos.
Dada la fecha de los hechos, acota, el asunto se rige por lo dispuesto para el delito de peculado por apropiación en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción, que fija pena de prisión oscilante entre 6 y 15 años de prisión, aunque disminuida de las tres cuartas partes a la mitad si lo apropiado no supera los 50 salarios mínimos legales mensuales.
Advierte la abogada, que pese a sostener la resolución de acusación, superior a los doscientos salarios mínimos legales mensuales el monto de lo ordenado pagar por la acusada, es lo cierto que la suma detallada al folio siete de esa decisión, asciende a poco más de 26 SMLM, si en cuenta se tiene que para 1994, el tope se hallaba fijado en $98.700.
Significa, además, que si 4 años después de la sentencia, se produjo un pago por suma superior, ello no puede atribuirse a la procesada, quien no debe responder por algo diferente a lo plasmado en la sentencia, acorde con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 599 de 2000.
En consecuencia, adujo la defensa, si la pena máxima, reducida por tratarse de una apropiación inferior a 50 SMLM, asciende a 7 años y 6 meses, y a ello se agrega la tercera parte por corresponder a un delito ejecutado por servidor público, el lapso máximo de prescripción en la etapa de instrucción ascendía a 10 años, que se cumplieron el 7 de diciembre de 2004, mucho antes de expedirse la resolución de acusación, con lo cual se cubre la causal de prescripción establecida en el artículo 83 del C.P.
CONTENIDO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El día 8 de abril de 2014, se realizó la audiencia preparatoria. En curso de ella el Tribunal resolvió la solicitud de nulidad de la defensa.
Para el efecto, parte por citar el contenido de los artículos 80 y 82 del Decreto Ley 100 de 1980, que regulaba la materia en tratándose de servidores públicos, para después advertir que la norma típica aplicable al caso lo es el artículo 133 del cuerpo normativo en cita, con la modificación introducida por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, a cuyo tenor la pena imponible oscila entre 6 y 15 años de prisión, aumentada en la mitad -dice el Tribunal que se llega a un baremo entre 9 y 22.5 años de prisión-, como lo establece el último inciso de la norma, dado que la Fiscalía en la resolución de acusación expresamente determinó que lo apropiado supera los 200 salarios mínimos legales mensuales.
A fin de soportar su tesis, el Tribunal transcribió ampliamente reciente jurisprudencia de La Corte –CSJ SC, 21 de marzo de 2012, Rad. 38384-, también en un asunto de Foncolpuertos, en la cual se precisó que el monto de lo apropiado no remite apenas a lo determinado en el fallo, sino a las sumas que por consecuencia de lo ordenado en este se pagan a futuro.
Es por ello que el A quo significa apegada a la realidad la tasación que por la suma de $45.300.000, como monto de lo indebidamente apropiado, hizo la Fiscalía en el escrito de acusación, en tanto, ese pago tuvo como base jurídica el fallo proferido por la acusada.
Así las cosas, entiende la decisión impugnada que la prescripción en la fase instructiva operaba en el lapso máximo consagrado por la ley, vale decir, 20 años, que no alcanzaron a cubrirse antes de emitirse la resolución de acusación, decisión que interrumpe el fenómeno extintivo de la acción penal.
Consecuente con lo resumido, el Tribunal denegó la solicitud impetrada por la defensa.
MOTIVOS DEL DISENSO
Dentro del espacio otorgado durante la audiencia preparatoria para sustentar los motivos de desacuerdo con la denegación de la cesación de procedimiento deprecada, la defensora de la acusada partió por advertir que en Colombia impera el derecho penal de acto, a partir de lo cual la persona solo debe responder por las acciones imputables a ella.
Lo anotado, a efectos de advertir que la atribución penal predicable de la procesada apenas cobija las sumas dispuestas en el fallo a favor del trabajador, en tanto, no existe nexo causal con los dineros pagados posteriormente por ocasión de la mora de la administración para cumplir con lo ordenado en la sentencia.
En torno de la jurisprudencia citada por el A quo para soportar su decisión, la apelante significa que se trata de un asunto distinto en el que otro juez dispuso el pago de sumas también diferentes, motivo por el cual no puede asimilarse al caso concreto examinado aquí.
Entiende la impugnante que la indebida motivación del Tribunal viola el principio de legalidad y por ese mismo sendero el debido proceso.
Pide, en consecuencia, que la Corte revoque lo resuelto por el A quo y en su lugar disponga la nulidad de lo actuado en la instrucción a partir de presentarse el fenómeno prescriptivo.
LOS NO IMPUGNANTES
En esta calidad intervino la Fiscalía, que pidió confirmar lo decidido por la primera instancia, al estimarlo avenido con el derecho.
Para soportar su posición, detalla todas y cada una de las sumas y conceptos por los cuales emitió la acusada el fallo laboral, destacando cómo expresamente esa sentencia ordenó que las sumas periódicas se tuviesen en consideración hasta el momento de efectuarse materialmente el pago.
En consecuencia, agrega, la definición del monto de lo apropiado se debe diferir hasta que se produzca el último pago ordenado.
Pero además, sostiene la Fiscalía, mirada a 1994 la sentencia, esta consigna el pago de la suma de $17.935.743, con mucho superior a 50 salarios mínimos legales mensuales de esa época. Y, si se toma en cuenta la totalidad de lo pagado para 1998, ello ascendió a $45.300.000.
Sea, entonces, que se tome en cuenta lo directamente consignado en el fallo o lo finalmente pagado, es lo cierto, asevera la representación del ente instructor, que en ambos casos se superaron los cincuenta salarios mínimos legales mensuales, razón por la cual ha de confirmarse lo decidido por el Tribunal.
DE LA DECISIÓN
Debe partir la Sala por advertir que en la definición del tópico juega un papel fundamental el tema probatorio, o mejor, el aspecto fáctico, pues, aunque no parece haber mayor discusión acerca de las normas típicas aplicables al caso, ni mucho menos respecto de la forma en que debe ser descontado el término de prescripción, sí se ha suscitado debate en torno de cuál debe asumirse monto de lo indebidamente apropiado, dado que este se erige en elemento sustancial de cara a determinar la pena aplicable.
Al respecto, la Sala debe reiterar que en su esencia la resolución de acusación representa hito fundamental para el cometido del juicio, pues, los hechos allí referenciados, junto con la definición típica delimitada por la Fiscalía y la determinación concreta del acusado y el tipo de vinculación penal, se erigen en basamento de aquello de lo cual debe defenderse el procesado y gobiernan la congruencia que sirve de limite a la sentencia.
Por ello, la práctica de pruebas requerida en la audiencia preparatoria, así como las distintas decisiones pasibles de tomar en curso de la etapa del juicio, se hallan necesariamente gobernadas por esos límites fácticos y jurídicos condensados en la decisión que califica el mérito del sumario, que permanece invariable hasta tanto se demuestre algún tipo de error o alleguen elementos de juicio demostrativos de una realidad diferente.
De esta manera, si para la Fiscalía, conforme lo practicado probatoriamente en la instrucción, el monto de lo apropiado por la acusada supera ampliamente los 50 salarios mínimos legales mensuales, ella se erige en tesis básica para encaminar las solicitudes probatorias del juicio o adecuar cualquier tipo de pretensión que, como sucede en el asunto examinado, vaya dirigida a obtener la terminación anormal del proceso por vía de la alegada prescripción de la acción penal.
La Corte advierte, ya asumido el análisis del caso concreto, que para la Fiscalía, conforme los elementos de juicio hasta el presente arrimados, el monto de lo ilícitamente apropiado fue superior a los 50 salarios mínimos legales mensuales, tal cual se dejó expresamente sentado en el proveído de llamamiento a juicio.
Así rotundamente lo dejó sentado en la resolución proferida el 26 de marzo de 2013, donde indicó:
“Conocidas, entonces, las formas de calificación sumarial entraremos a estudiar y evaluar de manera conjunta el acervo probatorio que conforma el caso sometido a consideración y así, determinar la calificación que debe imponerse a la conducta desplegada por la sindicada, señora MARIA ANTONIA AMARIS DE TOLOSA, quien, como antes se indicó, en calidad de Juez Cuarta Laboral del Circuito de Cartagena (Bolívar), en el trámite del proceso ordinario laboral seguido por el ex trabajador BENJAMÍN CABALLERO VERGARA; profirió sentencia el 7 de diciembre de 1994, condenando a la empresa FONCOLPUERTO, al pago de la suma de $17.935.743.”
Ya después discriminó esa suma, para agregar:
“Dicha condena se hizo efectiva por parte de FONCOLPUERTOS a través de la resolución N° 2070 del 20 de mayo de 1998, ordenando el pago de $45.300.000,00 tal y como consta en la Resolución N° 000712 del 22 de septiembre de 2006, emitida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, Ministerio de la Protección Social.”
Está claro, entonces, que para la Fiscalía la sentencia misma impuso un pago de algo más de diecisiete millones de pesos, pero que finalmente, para el año 1998, lo pagado ascendió a más de cuarenta y cinco millones de pesos.
La solicitud de prescripción suscrita por la defensora de la acusada se soporta en dos circunstancias puntuales, que contradicen las conclusiones fácticas del ente investigador: (i) que lo decidido en el fallo laboral ni siquiera superó los 26 salarios mínimos legales mensuales vigentes para ese momento; y (ii) que no es posible, so pena de violar el principio de derecho penal de acto y, consecuentemente, el debido proceso, asumir como apropiada ilegalmente la suma finalmente pagada.
Respecto de lo primero, no encuentra la Sala ningún tipo de soporte fáctico o probatorio a lo afirmado, como quiera que no es verdad que en la página siete de la resolución de acusación la Fiscalía determine una suma inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales, como aquella dispuesta en la sentencia.
En contrario, como se transcribió, la Fiscalía tomó como cantidad ordenada directamente en el fallo, un quantum superior a diecisiete millones de pesos.
Y ello no surgió arbitrario o caprichoso, sino producto de la verificación del fallo laboral y su anexo.
En efecto, con fecha 14 de diciembre de 1994, esto es, 7 días después de emitida la sentencia laboral, en el expediente se registra1 la liquidación que de lo ordenado realiza el secretario del despacho, en la cual suma los conceptos de pagos determinados en la sentencia a favor del demandante, hasta determinar en $17.955.743, el total de lo debido pagar por Foncolpuertos.
Esa suma (aunque se equivocó la Fiscalía en un número, ya que dedujo en $17.935.743, lo ordenado pagar) fue precisamente la que tomó el acusador para fundamentar el monto inicial de lo indebidamente apropiado.
Para el año 1994, en el cual se expidió la sentencia, el salario mínimo legal mensual, como así lo aceptan las partes, ascendía a $98.770, por manera que 50 salarios mínimos legales mensuales se tasaban en la suma de $4.935.000.
Si claro se tiene -conforme los hechos determinados probados en la acusación y dado que nada en contrario pudo anteponer la defensa de la procesada-, que la sentencia ordenó el pago de algo más de diecisiete millones de pesos, necesariamente tiene que concluirse superior a 50 salarios mínimos legales mensuales el monto de lo apropiado, lo que obliga, acorde con la normatividad vigente para el momento de los hechos y en seguimiento del principio de favorabilidad, aspecto tratado en la primera instancia y pacífico en su formulación, acudir a lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, cuyo inciso primero dispone, en caso de superar lo indebidamente obtenido 50 SMLM, pena de 6 a 15 años de prisión.
El término de prescripción, si se dijera con la defensa que debe contarse desde la emisión de la sentencia laboral, comenzaría a correr desde el 7 de diciembre de 1994, y asciende a 20 años, pues, a esos 15 años se le incrementa la tercera parte -5 años-, por tratarse de una funcionaria pública la acusada y provenir del ejercicio de esa labor el delito (inciso cuarto del art. 82 del Decreto Ley 100 de 1980).
Ello indica que la prescripción de la acción penal en la fase instructiva operaría el 7 de diciembre de 2014.
Sin embargo, como se conoce que la resolución de acusación fue expedida el 26 de marzo de 2013 y cobró ejecutoria el 31 de mayo siguiente, cuando se declararon desiertos los recursos interpuestos por la procesada y la defensa, se entiende interrumpido el lapso de prescripción con anterioridad a materializarse la misma.
Ahora, una vez verificado que el objeto de controversia planteado por la defensa se soporta fundamentalmente en su tesis de que lo ordenado en el fallo no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales –para perfeccionar su solicitud agregó que tampoco se puede tomar en consideración lo pagado efectivamente después-, ya desvirtuado que ello efectivamente obedezca a la realidad o que la Fiscalía hubiese tomado suma inferior a diecisiete millones de pesos como la dispuesta en la sentencia, no se hace necesario abordar los otros temas consignados en la impugnación, por elemental sustracción de materia y advertida la Sala de que, precisamente, el apartado fáctico puede ser objeto de prueba o controversia en lo que resta del juicio.
Huelga anotar que la decisión de la Sala remite a confirmar en toda su extensión lo decidido por el Tribunal, evidente como se hace, conforme lo hasta el momento vigente, que la acción no prescribió en la fase del juicio.
En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la decisión tomada por el Tribunal Superior de Cartagena en la audiencia preparatoria, que negó la cesación de procedimiento por prescripción.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase a Tribunal de origen.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 520 del Cuaderno original 1