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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP2339-2015
Radicación N° 45.646
(Aprobado Acta No.148)
Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Francisco Rojas Birry contra la sentencia del 6 de noviembre de 2014, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la proferida el 28 de agosto del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicha ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de cohecho propio, en calidad de autor.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
De acuerdo con la Fiscalía, en el 2008 el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, suscribió los contratos 071 y 072 con HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ para el mantenimiento de la malla vial de esta ciudad [Bogotá] y en el 2009 el Fondo Financiero Distrital de Bogotá suscribió el contrato 1229 con la Unión Temporal Transporte Ambulatorio Bogotá para la prestación del servicio de ambulancias también en esta ciudad. En esos contratos se presentaron múltiples irregularidades relacionadas con la apropiación de los recursos que se giraron para su ejecución.
En el primer semestre de 2009, el entonces Personero Distrital FRANCISCO ROJAS BIRRY recibió $150.000.000 del contratista HÉCTOR JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ y en el segundo semestre de ese año recibió $350.000.000 del entonces Secretario Distrital de Salud HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ. Lo hizo para incumplir las funciones de vigilancia y control que debía ejercer sobre la ejecución de los contratos ya aludidos.1
2. El 20 de febrero de 2014 el Juez 37 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital, por solicitud de la Fiscalía Tercera delegada ante la Corte Suprema de Justicia, legalizó la formulación de imputación por el delito de cohecho propio, en concurso homogéneo y sucesivo, en contra de Francisco Rojas Birry, cargo que aceptó. Igualmente, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento2.
3. El 4 de marzo siguiente, el fiscal del caso presentó el escrito de acusación correspondiente3.
4. El 8 de mayo posterior, con la dirección de la Juez Sexta Penal del Circuito con funciones de conocimiento de dicho lugar, se dio inicio a la audiencia de verificación del allanamiento y sentencia4, la cual culminó el 22 de junio de la misma anualidad con sentido del fallo condenatorio5.
5. Mediante proveído del 28 de agosto de 2014 la juzgadora condenó a Francisco Rojas Birry, en calidad de autor responsable del concurso homogéneo de cohechos propios, a las penas de sesenta y cinco (65) meses y veinticuatro (24) días de prisión, multa de cincuenta y cuatro punto treinta y siete (54.37) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para contratar por igual lapso que la sanción aflictiva de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero le concedió la prisión domiciliaria6.
6. Recurrido el fallo por el Ministerio Público7 y la Fiscalía8, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 6 de noviembre ulterior, con las modificaciones consistentes en imponer a Rojas Birry las sanciones principales de noventa y nueve (99) meses y veinticuatro (24) días de prisión y ochenta y tres punto cinco (83.5) s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la aflictiva de la libertad, así como revocar la prisión domiciliaria reconocida al procesado9.
7. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación10 y presentó el libelo respectivo11.
LA DEMANDA
Tras sintetizar la cuestión fáctica y los antecedentes procesales, el libelista postula tres censuras.
Primer cargo
Invoca el «DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACION SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES»12, con ocasión de la motivación incompleta y deficiente de los fundamentos de la decisión impugnada.
En desarrollo del reproche, luego de citar algunos apartes del fallo de segunda instancia relativos a la imposición del máximo punitivo del primer cuarto, asevera que los mismos son «genéricos, abstractos, incompletos y deficientes»13, en tanto el ad quem no explicó «como (sic) razonó para ponderar y proporcionar la modificación de la pena y el porqué (sic) aumenta la pena»14.
Previa alusión al deber de motivar las providencias, específicamente, la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, las medidas que afecten derechos fundamentales y la estimación o desestimación de las pruebas, consagrado en los artículos 59 y 61 del Código Penal y 139 y 162 del Código de Procedimiento Penal, arguye que al Tribunal le bastó «enunciar o plantear de manera genérica “los daños causados por las prácticas corruptas que son lesivas y causan daño a la administración deslegitimando el ejercicio del poder público y pervierte la democracia”»15, siendo que estaba obligado a «fundamentar debidamente el caso concreto, (…) y profundizar en el análisis jurídico respecto al delito de cohecho homogéneo y sucesivo, fundamentando la ponderación que realiza a los aspectos de la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, intensidad del dolo.»16
Según el censor, la colegiatura, como si fuera el legislador, se refirió al «genérico de corrupción»17, que involucra a todos los delitos contra la administración pública, y no concretamente, al de cohecho en concurso homogéneo y sucesivo.
Transcribe algunos fragmentos de jurisprudencia de la Corte Constitucional (T-395 de 2010) y de la Corte Suprema de Justicia (CC SP, 27 jul. 2006, rad. 22.329) acerca del postulado de motivación, a fin de acusar al juez plural de modificar el fallo de primer nivel, demeritando la capacidad de análisis de la a quo.
En el acápite dedicado a la trascendencia, destaca cómo la juez de primer nivel, provista de competencia y autonomía, además de cumplir con las normas aplicables a la dosificación punitiva y analizar los alegatos de las partes e intervinientes, en punto de la individualización de la pena, «pondero (sic) los aspectos regulados por el artículo mencionado [se refiere al 61 de la Ley 599 de 2000] y dosifico (sic) la pena. Pena en la que estuvo de acuerdo la Fiscalía, Contraloría General y representante del IDU, ya que el primero apelo (sic) solo la domiciliaria y los segundos no impugnaron»18.
Concluye que el yerro es relevante debido a que, para tasar la sanción del delito de cohecho, la magistratura se ubicó en el extremo máximo del primer cuarto e incrementó otro tanto por el concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo cargo
A juicio del demandante el Tribunal incurrió en interpretación errónea del inciso 3º del canon 61 del Código Penal porque confundió «el cuarto mínimo con la pena mínima del cuarto mínimo (primer cuarto)»19 al sostener que «(…) debe partirse de la pena mínima del primer cuarto punitivo tal como lo hizo el juzgado (…)»20, y que «(…) el mínimo es un solo punto de inicio y a partir de él debe hacerse un incremento con base a los contenidos de injusticia y culpabilidad advertidos en cada caso. En algunas ocasiones el mínimo puede ser suficiente (…)»21, siendo que lo que hizo la juez unipersonal «fue imponer la pena mínima de 80 meses e incrementó en 37 meses más en razón del concurso homogéneo y sucesivo»22.
Para el jurista, el entendimiento de la referida norma fue equivocado porque, de acuerdo con la misma, se debe determinar el cuarto «y luego de establecido este nos indica el mínimo y el máximo de la pena, que es el rango de movilidad por donde puede circular el juez para imponer la pena»23, de tal forma que la juez unipersonal fijó «el cuarto de la siguiente manera (…) “Ámbito punitivo… el cuarto mínimo va de 80 a 96 meses; el primer cuarto medio va de 96 meses a 112 meses; el segundo cuarto medio va de 112 a 128 meses y el cuarto máximo va de 128 meses a 144 meses de prisión.»24
Añade que la correcta interpretación del precepto 61 del Estatuto Sustantivo implica la ponderación de los aspectos mencionados en su numeral tercero; en cambio, el ad quem, para justificar el incremento punitivo del delito base y del concurso, «confunde el cuarto mínimo con la pena mínima de dicho cuarto y pondero (sic) la injusticia y culpabilidad advertidas en el caso»25, conceptos estos que, en criterio del defensor corresponden a los presupuestos de la conducta punible, descritos en el artículo 9 ejusdem, toda vez que «[e]l Tribunal refiere la injusticia, que si se interpreta debe ser el injusto penal que es el comportamiento antijurídico tipificado en el código y la culpabilidad que refiere el tribunal (sic) no es otra que la conducta culpable del procesado.»26
En este punto, precisa que «[e]l juicio o valoración que debe realizar el juez en cuanto a injusticia y culpabilidad no es al momento de dosificar la pena, este análisis debe realizarse en otros estadios procesales, antes de emitir el sentido del fallo en primera instancia.»27
El defecto es trascendente, argumenta, porque la hermenéutica empleada por el juez colegiado es «nefasta para el procesado (…) y pretende justificar el aumento en más del 50% de la pena en primera instancia»28, mientras que la juzgadora de primer grado sí había fundamentado la individualización de la pena conforme a los principios de necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y ponderación.
Tercer cargo
Nuevamente, acusa el «DESCONOCIMIENTO DEL DEBIDO PROCESO POR AFECTACION SUSTANCIAL DE SU ESTRUCTURA O DE LA GARANTÍA DEBIDA A CUALQUIERA DE LAS PARTES», a raíz de la «MOTIVACIÓN INCOMPLETA Y DEFICIENTE EN LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.»29
Para dar forma a la censura dice estar «en contra de la motivación o fundamentación sofística o aparente, con respuesta lacónica omitiendo respuesta a los argumentos defensivos» y transcribe un segmento del fallo de segunda instancia acerca de la imposibilidad de rebajar al encartado, por el allanamiento a cargos, una proporción superior al 35% de la pena, debido a que la aceptación de responsabilidad se realizó después de una investigación que se prolongó por cinco años.
En criterio del jurista, tales razones son sofísticas pues no explican por qué se mermó el descuento concedido por la juez de primer nivel.
En este punto, destaca que en la audiencia del artículo 447, la Fiscalía manifestó no oponerse al reconocimiento de una rebaja considerable, atendiendo que la asunción de responsabilidad fue pronta y el acusado estaba colaborando con la investigación, a pesar de no haber recibido ningún beneficio por ello; además, advera, lo único impugnado, por dicha parte, del fallo de primer nivel fue lo concerniente a la prisión domiciliaria y la Contraloría General y el IDU no apelaron.
En sentir del defensor, el tiempo de duración de la investigación, imputable a los funcionarios judiciales, no puede ser atribuible a su representado.
Reprueba al ad quem por no haber contrargumentado lo expuesto por la defensa en los alegatos de no recurrente, en el sentido que se debe acudir a factores postdelictuales como la mayor o menor economía procesal para fijar el monto de descuento.
Como el acusado aceptó los cargos en la audiencia de imputación, es de la idea que con ello evitó un desgaste innecesario.
Finalmente, se duele de que el Tribunal haya sostenido que «(…) varios implicados optaron por admitir su responsabilidad y por informar la intervención que tuvieron otras personas, como aquí el imputado»30, ignorando que «las circunstancias de carácter personal que concurran en otros autores de la conducta no se comunican a los partícipes»31.
El yerro es trascendente de cara a la cantidad de descuento punitivo que había sido reconocida en el fallo de primer grado (43%) y a que ahora quedó fijado en el 35%.
Solicita revocar la sentencia impugnada y aplicar la condena impuesta en primera instancia.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos propósitos permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y exacto en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos requiere escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El escrito que se examina, además de omitir la ineludible labor de señalar razonadamente cuál es la finalidad concreta de la impugnación, de aquellas descritas en el referido artículo 180, no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes:
2.1. En cuanto se refiere a los cargos primero y tercero, de entrada, es necesario resaltar la falta de convergencia entre la modalidad de ataque intentada: desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, por la presunta violación del principio de motivación que, sin que el censor lo haya dicho, corresponde a la causal segunda de nulidad, y la pretensión invocada, esta es, la revocatoria de la sentencia de segunda instancia, cuando lo propio habría sido solicitar la casación del fallo impugnado a fin de que fuera invalidado.
Ahora, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con nitidez los razones de censura, señalar, conforme al principio de taxatividad32, la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ella rompe la estructura de la actuación o afecta las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjo.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación33, protección34, instrumentalidad de las formas35, trascendencia36 y residualidad37, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.
Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellas se invoca como principal y cuál(es) como subsidiaria(s) en tanto fueren excluyentes.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
Así mismo, no cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.
El cuarto defecto de motivación, que no corresponde a un error in procedendo sino a uno de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal tercera.
En el caso de la especie, en ambas censuras, además que el actor no especificó si la falencia denunciada quebrantó, en el caso concreto, las garantías debidas a su representado o la estructura del proceso, vulneró el principio lógico de corrección material al predicar la deficiencia sustancial del fallo confutado, por abstracto y general, en punto del incremento sobre el mínimo del primer cuarto y el carácter sofístico de la fundamentación de dicha decisión, en relación con el monto de descuento punitivo por razón del allanamiento a cargos, pues, verificada la providencia objeto de ataque, se constata que el Tribunal sí argumentó, con aptitud, las razones que lo llevaron a aumentar, a petición del Ministerio Público, la pena imponible y a reconocer un descuento inferior al concedido por la a quo, por virtud de la aceptación voluntaria de responsabilidad.
En efecto, sobre los aspectos aquí mencionados, el ad quem señaló:
En relación con esta temática se tiene que el juzgado partió del mínimo imponible -80 meses de prisión-, incrementó 37 meses por el concurso de conductas punibles y rebajó el 43.7% por el allanamiento a cargos en la audiencia de imputación. Por esos motivos impuso una pena de 65 meses y 24 días de prisión y las de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, inhabilidad para contratar y multa de 54.37 salarios mínimos.
Para el Ministerio Público, estas penas son muy bajas. En cambio, para la defensa, como no recurrente, son muy altas.
7. El Tribunal considera que debe partirse de la pena mínima del primer cuarto punitivo, tal como lo hizo el juzgado, pues la Fiscalía, de forma incomprensible, no imputó circunstancias de mayor punibilidad. No obstante, dentro de ese rango, el mínimo es solo un punto de inicio y a partir de él debe hacerse un incremento con base en los contenidos de injusticia y culpabilidad advertidos en cada caso. En algunas ocasiones el mínimo puede ser suficiente.
Con todo ello no puede ser así cuando se trata de prácticas corruptas tan lesivas y reprochables como las advertidas en este proceso: la corrupción lesiona la administración pública, la despoja de los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades colectivas, propicia la violación de los derechos de la población, deslegitima el ejercicio del poder público y pervierte la democracia. En razón de ella, los ciudadanos no ven en las autoridades unas personas que van a servir a la comunidad, sino a saciar sus arcas personales, sin que les importe dejar insatisfechas las necesidades colectivas y trastocar el régimen democrático en un burdo mecanismo de enriquecimiento ilícito. Por estos motivos, el Tribunal impondrá el máximo del primer cuarto punitivo: 96 meses de prisión.
En virtud del concurso de conductas punibles —pues fueron dos los cohechos: uno por $150.000.000 y otro por $350.000.000- se hará un incremento equivalente a la mitad de la pena impuesta por el primer delito, para un total de 144 meses de prisión. El Tribunal tiene la facultad legal de hacerlo: el artículo 31 del CP le permite hacer un incremento de hasta otros 96 meses, pero considera que los fines de prevención general y especial de la pena se satisfacen con el incremento ya aludido.
Por último, es cierto que ROJAS BIRRY aceptó cargos en la audiencia de imputación. No obstante, ello fue así cinco años después de los hechos, cuando la Fiscalía había adelantado una prolongada investigación y lo había hecho de forma tal, que varios implicados optaron por admitir su responsabilidad y por informar la intervención que tuvieron otras personas, como el aquí imputado. Luego, si bien a la Fiscalía se le evitó el desgaste propio de un juicio, también es cierto que no quedó exonerada de la promoción de una investigación tan exhaustiva y profunda como la indicada. Por todos estos motivos, el Tribunal concederá una rebaja del 35% de la pena.38
Como claramente se observa, no es cierto que la colegiatura no haya exhibido argumento suficiente alguno tendiente a justificar la imposición del máximo del primer cuarto, que sus fundamentos sean genéricos o abstractos y que no atiendan los criterios para la individualización de la pena, descritos en el artículo 61 del Código Penal, pues, justamente, a la gravedad de la conducta imputada acudió el juez plural a efecto de evidenciar la necesidad de castigar, con severidad, el comportamiento criminal del servidor público procesado.
El censor aspiraba a que el ad quem mencionara expresamente el delito de cohecho propio, entre sus fundamentos, para proceder al incremento sancionatorio; no obstante, este requerimiento resulta insustancial, si se considera que el único punible por el que fue sentenciado su cliente es aquel, por lo que no cabe duda que a este injusto, inmerso dentro del catálogo de infracciones contra la administración pública, se refiere, cuando reprueba, enfáticamente, la práctica corrupta de su cliente, en desmedro de los intereses de la colectividad.
Y, tampoco responde a algún criterio de verdad asegurar que los motivos que llevaron a la magistratura a reducir la proporción de descuento de la pena, por la manifestación voluntaria de responsabilidad, sean aparentes o sofísticos, pues, de un lado, la rebaja autorizada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es de hasta la mitad y, en ese orden de ideas, nada obligaba a los juzgadores a reconocer la máxima disminución o alguna cercana a ella y, de otro, es el mismo demandante quien admite que tal cantidad debe responder a parámetros postdelictuales, en esencia, a aquellos que sirvan para establecer en qué grado se promovió la economía procesal, la cual, en el caso examinado, solo se fomentó parcialmente al evitar la celebración del juicio, pero no en cuanto se refiere al ahorro de la gestión investigativa del órgano de persecución penal.
En la comprensión del letrado, su cliente no puede cargar con la mora y las deficiencias instructivas de la Fiscalía. No es esto lo que le requirió el Tribunal a su prohijado, sino una actitud proactiva, similar a la de otros enjuiciados involucrados en los hechos, que pudiera haber reportado un recorte en el tiempo -5 años, por lo menos- y los recursos estatales invertidos en la indagación de lo sucedido.
Distinto es, que el defensor, desde su particular opinión, esté en desacuerdo con tales consideraciones del juez colegiado, más, esto no lo habilitaba para cuestionar el fallo acusado que viene precedido de la doble presunción de acierto y legalidad.
Repárese que no es la cantidad de folios de una providencia lo que garantiza el deber constitucional de motivar, sino la certeza y racionalidad de los argumentos que deben ocuparse de la evaluación individual y en conjunto del plexo probatorio y de la adecuación jurídica al caso, situación que parece ignorar el demandante al reclamar mayor extensión del proveído acusado.
En aras de sacar avante su tesis, el abogado destacó cómo la Fiscalía y las víctimas –Contraloría General de la República e Instituto de Desarrollo Urbano- no solicitaron la imposición de una pena alta y manifestaron su conformidad con la impuesta por la juez unipersonal en tanto que no apelaron la sentencia en cuanto a ese particular, pero, convenientemente, dejó al margen de sus consideraciones, que, durante el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y en el recurso de apelación promovido por el representante del Ministerio Público, este interviniente solicitó, en procura de defender los intereses de la sociedad, la imposición de una pena ejemplarizante, superior a la mínima prevista para la infracción penal y una reducción significativa del monto de descuento por el allanamiento a la imputación, dada la connotación de la conducta punible atribuida.
Súmese la confusión argumentativa presente en el tercer reproche, derivada de postular la «MOTIVACIÓN INCOMPLETA Y DEFICIENTE EN LOS FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN»39 y, a la par, criticar su motivación sofística y aparente, en relación con la modificación del descuento punitivo por razón de la terminación anticipada del proceso, contrasentido que impide a la Corte conocer cuál es la verdadera inconformidad del demandante con el fallo criticado.
2.2. Frente al segundo cargo, en el que el libelista acusa a la magistratura por incurrir en interpretación errónea del inciso 3º del canon 61 del Código Penal porque habría confundido «el cuarto mínimo con la pena mínima del cuarto mínimo (primer cuarto)»40, basta señalar que resulta incomprensible su argumento, si se considera que, revisado el fallo impugnado, en parte alguna igualó el primer cuarto con el mínimo punitivo consagrado para el injusto, que también es el mismo mínimo de dicho rango inicial.
Así se lee en las reflexiones del juez colegiado transcritas en el acápite precedente.
Además, para tasar la pena, la colegiatura, precisamente hizo lo que reclama el demandante que debía hacer, esto es, seleccionar el cuarto de movilidad y fijar la pena dentro de sus extremos, teniendo en cuenta los parámetros descritos en el canon 61 del Código Penal, para luego, conforme a las directrices del precepto 31 ejusdem, realizar un incremento punitivo, por razón de la conducta de cohecho propio concursante de manera homogénea, aumento que, dicho sea de paso, no superó el otro tanto, ni la suma aritmética de las penas individualmente consideradas.
La referencia del juez plural a los contenidos de injusticia y culpabilidad a efecto de justificar el incremento de pena sobre el mínimo del cuarto correspondiente, no es como piensa el letrado, una alusión a los elementos integrantes del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), de necesario examen en sede de materialidad de la conducta punible, sino, como se vio atrás, un introito a la especificación de la gravedad de la conducta.
Son estas las razones que conducen a la inadmisión de esta censura.
3. En todo caso, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas recientemente en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
4. Finalmente, es necesario puntualizar que no se observan flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, salvo por la que enseguida se anunciará.
5. En verdad, si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la eficacia de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.
En ese orden, el artículo 184, inciso 3º de la Ley 906 de 2004, faculta a la Corte a actuar oficiosamente, cuando aun inadmitiendo la demanda de casación advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.
Esta es la ocasión, pues la Sala advierte que, al parecer, el Tribunal incurrió en un error aritmético al aplicar, por razón del allanamiento a cargos, una cantidad de descuento punitivo inferior al efectivamente reconocido (35%) en la sentencia de segunda instancia, lo que de manera eventual amerita la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer las garantías probablemente trasgredidas al enjuiciado.
De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de derechos fundamentales, conforme se ha indicado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Francisco Rojas Birry contra la sentencia del 6 de noviembre de 2014 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Tercero. En firme la anterior decisión y cumplido con el referido trámite, regresar la actuación al despacho del Magistrado Ponente para que la Sala se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 19-20 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 79-80 de la carpeta.
3 Cfr. folios 81-89 ibidem.
4 Cfr. folio 105 ibidem. Se precisa que dentro de esta diligencia, el Ministerio Público propugnó por la imposición de una pena ejemplarizante en contra del acusado.
5 Cfr. folios 111-112 ibidem.
6 Cfr. folios 115-121 ibidem.
7 Que solicitó aumentar la pena y reducir el monto de descuento punitivo derivado del allanamiento a cargos.
8 En cuanto a la prisión domiciliaria.
9 Cfr. folios 19-27 del cuaderno del Tribunal. Se precisa que en la parte motiva de la providencia se aclaró que no había lugar a deducir «la pena de inhabilidad para contratar pues esta fue impuesta por el artículo 1º de la Ley 1474 de 2011 y, como se dijo, los hechos objeto de este proceso se cometieron en el año 2009» Cfr. folio 8 de la sentencia de segunda instancia a folio 26 ibidem.
10 Cfr. folio 30 ibidem.
11 Cfr. folios 32-42 ibidem.
12 Cfr. folio 33 ibidem.
13 Cfr. folio 34 ibidem.
14 Ibidem.
15 Ibidem.
16 Ibidem.
17 Cfr. folio 35 ibidem.
18 Cfr. folio 36 ibidem.
19 Cfr. folio 37 ibidem.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 Ibidem.
23 Ibidem.
24 Ibidem.
25 Cfr. folio 38 ibidem.
26 Ibidem.
27 Ibidem.
28 Cfr. folio 39 ibidem.
29 Ibidem.
30 Cfr. folio 41 ibidem.
31 Ibidem.
32 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.
33 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.
34 El sujeto procesal que con su conducta no haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.
35 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.
36 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.
37 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.
38 Cfr. folios 7-8 de la sentencia de segunda instancia a folios 25-26 ibidem.
39 Ibidem.
40 Cfr. folio 37 ibidem.