AP5241-2015(46107)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

AP5241-2015  

Radicado No. 46107  

Aprobado Acta No. 314  

          Bogotá   D.C.,   nueve   (9)   de  septiembre  de  dos  mil  quince  (2015).   

VISTOS  

Resuelve  la  Sala los recursos de apelación  interpuestos   por  la  fiscalía  y  la  defensa  de  la  doctora  ANDREA   SIERRA   MONTAÑO   contra   la  determinación  del  13  de  abril  de  2015  proferida  por  Una Sala Penal del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  por  cuyo  medio  resolvió  las postulaciones  probatorias de las partes.   

HECHOS  

Conforme  al  escrito  de acusación, el 4 de  octubre  de  2011  la  doctora ANDREA SIERRA MONTAÑO,  Juez  64  Penal  Municipal  en  Función de Control de  Garantías  de  Bogotá,  se  negó  a  realizar  audiencia  de legalización de  resultados  de interceptaciones, sin declararse impedida o ser recusada, bajo el  argumento  de  tener  discrepancias  con  la  fiscal  coordinadora  de la Unidad  Nacional  Antinarcóticos  e Interdicción Marítima, dependencia que adelantaba  un  proceso  contra  Josué Álvarez Barco,      con      quien     la     acusada     sostenía     relación  afectiva.      

ANTECEDENTES RELEVANTES  

Ante  el  Tribunal  Superior  de  Bogotá  la  Fiscalía  68  Delegada  radicó escrito de acusación el 13 de febrero de 2014,  siendo  realizada la audiencia respectiva en sesiones del 21 de marzo y el 14 de  mayo  del  mismo año. La vista preparatoria se surtió el 23 de febrero de 2015  y  el  13  de abril último se resolvieron las peticiones, determinación contra  la que la Fiscalía y la defensa interponen recurso de apelación.   

LAS IMPUGNACIONES  

1.     La  Fiscalía   censura   la  negativa  de  recaudar  los  testimonios   de   Edith  Torres  Becerra   y   Gloria   Isabel  Medina  Carreño  porque  pueden declarar sobre lo sucedido desde cuando  se  omitió  realizar  la  audiencia  hasta  que  llegaron  las diligencias a la  Fiscalía.   

          También  cuestiona  que  el Tribunal decretara la prueba documental  solicitada  por  la  defensa  porque no acreditó haber librado orden de trabajo  para  su acopio ni la investigadora elaboró un informe donde explicara la forma  como  los  obtuvo, con lo cual incumplió las exigencias del artículo 209 de la  Ley 906 de 2004 y afectó la garantía de igualdad de armas.   

2.     La  defensa señala que el Tribunal no se pronunció sobre  la  solicitud de permitirle utilizar en el juicio las entrevistas realizadas por  las  partes,  así como los  documentos  enlistados  en  el  escrito  de acusación en los números 175, 186,  189,  201,  2013, 243, 247, 274 y 282 con el fin de refrescar memoria o impugnar  credibilidad,  en  lo  cual  observa afectación del debido proceso por falta de  motivación, razón por la que pide anular la actuación.   

          Así  mismo,  censura  el  decreto  del  testimonio  de  la  doctora  Claudia  Villamil Torres por  cuanto  la  Fiscalía  no  indicó su pertinencia y utilidad porque se limitó a  señalar  que  es  la  directora  de la investigación surtida por el punible de  tráfico de estupefacientes sin indicar qué pretende demostrar.   

          Y  aunque  el  Tribunal  adujo que la testigo podría informar sobre  los  móviles  de  la  acusada  para  omitir  la realización de la audiencia de  control  de garantías, esa explicación no hizo parte de la sustentación de la  Fiscalía,  por  manera  que  la  Colegiatura,  sin  estar  facultada para ello,  suplió las falencias argumentativas de la peticionaria.   

          Solicita  revocar  la orden de acopiar el testimonio de Andrea  Mercedes Maya Rivera porque no fue  sustentada  su  pertinencia.  Además,  aunque  se trata de la investigadora que  concretó  las interceptaciones cuya legalización se pretendía en la audiencia  omitida  por  la  doctora SIERRA MONTAÑO,  nada  puede  decir  sobre el punible de prevaricato investigado en  esta  actuación.  Por  tanto, no tiene relación con el tema de prueba, máxime  cuando   los  actos  investigativos  los  desplegó  dentro  de  un  proceso  en  averiguación  de  responsables  y  no  contra  Josué  Álvarez  Barco, como erradamente se adujo al solicitar  la prueba.   

         

          Se  opone  a  la  incorporación  de  algunos documentos1,  porque  la  Colegiatura  no puede deducir lo que la Fiscalía pretende probar en tanto nunca  manifestó  que  con  ellos  quería  demostrar  la identidad de la acusada y su  calidad  de  sujeto  calificado. Entonces, aduce, se trata de una argumentación  del  Tribunal  que  suple la falencia del ente acusador, motivo por el cual debe  revocarse esa determinación.   

          Considera  que  el  Tribunal  actuó con disímil rasero al negar el  decretó  del oficio j586 del 21 de agosto de 2014 suscrito por el Secretario de  esa  Corporación porque a la defensa le exige fundamentación concreta y amplia  y  a  la  Fiscalía  no.  Con todo, afirma, sí fundamentó su petición al  señalar   que   pretendía   demostrar   la  práctica  judicial  en  punto  de  impedimentos  y  recusaciones.  Por  ello,  insiste  en  el  del  testimonio del  doctor   Alejandro   Pérez   Gualteros a efectos de que reconozca el aludido escrito.   

          Disiente  de  la  negativa  de  decretar el testimonio de la doctora  Liliana Perdomo Gómez, pues  si  bien  no  era la juez coordinadora del centro de servicios judiciales cuando  sucedieron  los  hechos  investigados, el propósito de la declaración consiste  en  demostrar la practica judicial en punto de impedimentos antes, durante y con  posterioridad  al  suceso imputado a la doctora SIERRA  MONTAÑO.  Por ende, la declaración no es repetitiva,  siendo procedente su recaudo.   

Cuestiona   la  negativa  de  acopiar  los  testimonios  de  los doctores Claudia Marlen Contreras  Nieto   y  Javier  García  Prieto   porque   se   trata  de  jueces  han  vivido  situaciones  similares  a la acusada. Su declaración difiere de la que rendirá  la  doctora Carmen Gualteros,  juez  coordinadora,  porque no depondrán sobre directrices y resoluciones sobre  el   tema   de   impedimentos   sino   sobre   la   práctica  judicial  en  esa  materia.           

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES  

La   Fiscalía  considera  que  todos  los  documentos  descubiertos  por  las partes pueden ser  utilizados  para  refrescar  memoria  o  impugnar  credibilidad sin necesidad de  decreto probatorio.   

La  defensa  afirma  que  el  ente acusador efectuó una interpretación equivocada del artículo 209  del  Código de Procedimiento Penal en tanto ese precepto no impone solemnidades  a  la  defensa  para  efectuar  el  recaudo de elementos materiales probatorios.  Además,  el  investigador  no  está  obligado  a suscribir un informe, pero si  existiese  no constituye elemento material ni evidencia física. De esta manera,  la  contraparte  en  el contrainterrogatorio podrá inquirir sobre la forma como  obtuvo  la  prueba,  sin  que  la  ausencia  del  mismo  vulnere el principio de  igualdad de armas.   

Considera que los testimonios de Edith   Torres   Becerra  y  Gloria  Medina  Carreño son impertinentes  de  cara  al  tema de prueba por cuanto el simple contacto con los documentos no  les da conocimiento de los hechos investigados.      

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

La  Corte  es  competente  para  resolver el  recurso  de  apelación  impetrado  por  la  Fiscalía  y  la  defensa contra la  providencia  dictada  el  13 de abril de 2015, de conformidad con lo establecido  en  el  numeral  3º  del  artículo  32 de la Ley 906 de 2004, por cuanto versa  sobre  un  auto  proferido  en  primera  instancia  por  el Tribunal Superior de  Bogotá.   

Adicionalmente,  porque  de  acuerdo  con la  línea         jurisprudencial        vigente2,  el  recurso  de  apelación  resulta  procedente  no  sólo  respecto de los autos que niegan las solicitudes  probatorias  sino también en relación con los que las decretan, siempre que en  la  oportunidad  debida  la  contraparte  haya presentado oposición frente a la  solicitud probatoria.   

Lo   anterior  porque  los  intervinientes  ostentan  derecho  a incoar que se declaren admisibles las pruebas que apoyan su  teoría  del  caso,  así  como a oponerse a las que postula la parte contraria.  Con  ello,  además,  se  surte el proceso de depuración probatoria orientado a  que  al  juicio  oral  se lleven los medios de convicción que realmente reúnan  las  exigencias  de conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de materializar  los principios de concentración y eficacia probatoria.   

En orden a definir la impugnación propuesta,  la  Sala  abordará  el estudio de las siguientes temáticas: i) la conducencia,  pertinencia  y  utilidad de las pruebas; ii) la nulidad invocada y, iii) el caso  concreto.   

     

i. Conducencia,  pertinencia  y utilidad de las pruebas solicitadas por  las partes     

Conforme  al  artículo 357 de la Ley 906 de  2004,  en  la audiencia preparatoria,  “el juez  dará  la  palabra  a  la  fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las  pruebas  que  requieran  para  sustentar  su  pretensión. El juez decretará la  práctica  de  las  pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de  la  acusación  que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y  admisibilidad   previstas  en  este  código”.    

A su turno, el canon 139 señala el deber de  rechazar    de   plano   los   “actos   que   sean  manifiestamente    inconducentes,    impertinentes    o   superfluos”,     mientras     que     el    artículo    359    ibídem     dispone    “la  exclusión,  rechazo  o inadmisibilidad de los medios de prueba  que,  de  conformidad  con  las  reglas  establecidas  en este código, resulten  inadmisibles,  impertinentes,  inútiles,  repetitivos  o  encaminados  a probar  hechos   notorios   o  que  por  otro  motivo  no  requieran  prueba”.   

De igual manera, el artículo 375 de la misma  ley  contiene las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas y subraya  la  necesidad de que las mismas se refieran “directa  o  indirectamente  a  los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la  conducta”,  condicionamientos que se deben seguir al  resolver  las  solicitudes  probatorias incoadas en desarrollo del proceso penal  de tendencia acusatoria.   

   En tal sentido, recuérdese cómo la  Corporación     ha     decantado     que     la    prueba    es    conducente cuando ostenta la aptitud legal  para  forjar  certeza  en  el  juzgador,  lo  cual  presupone  que  el  medio de  convicción    esté   autorizado   en   el   procedimiento;   es   pertinente cuando guarda relación con los  hechos,  objeto  y  fines de la investigación o el juzgamiento; es racional  cuando  es  realizable dentro de  los    parámetros    de   la   razón   y,   por   último,   es   útil cuando reporta algún beneficio, por  oposición a lo superfluo o innecesario.   

En  ese  orden,  la  parte  que  formula  la  postulación  probatoria  ostenta  la  ineludible  carga procesal de indicar las  razones   que   orientan  la  solicitud  y,  específicamente,  los  motivos  de  conducencia,  pertinencia  y  utilidad  del  medio de convicción que imponen su  decreto,  obligación  que  comporta  otorgar  argumentos  claros  y concretos a  efectos   de   garantizar   la   adecuada   comprensión   de  la  petición  y,  consecuentemente,  el  derecho  de  contradicción  de  la contraparte, quien al  conocer  los  fundamentos  de  la  petición  adquiere  elementos de juicio para  oponerse a su práctica, si así lo considera.     

Recuérdese  que  el  sistema procesal penal  nacional,   de   tendencia   acusatoria,   se   caracteriza  por  su  naturaleza  adversarial,   conforme  al  cual  cada  parte  ostenta  potestad  investigativa  individual  para  demostrar,  con  sus  propios medios de prueba, la teoría del  caso  adoptada.  En  tal  sentido,  la  postulación  probatoria  constituye una  actividad  rogada,  en  cuya  ejecución  las  partes deben otorgar elementos de  juicio  al juzgador que evidencien la conducencia, pertinencia y utilidad de los  medios  de  convicción  frente  a  los  hechos  o circunstancias de la conducta  punible,  a  la  responsabilidad  penal  del  acusado  y  a la teoría del caso.   

     

i. La                 nulidad                invocada       

La   defensa  impetra  la  nulidad  de  la  actuación  en  tanto  el  Tribunal  no  se  pronunció  sobre  la  solicitud de  permitirle  utilizar  en el juicio algunas entrevistas y documentos descubiertos  por  las  partes  que  requiere  para  efectos  de  refrescar memoria o impugnar  credibilidad  de  los  testigos,  omisión  en  la  que observa vulneración del  debido proceso.   

La Sala debe recordar cómo la entrevista, la  declaración  jurada  y  el  interrogatorio  al indiciado no son pruebas por sí  mismas  por  cuanto  se  practican  fuera del juicio, motivo por el cual resulta  improcedente  su  decreto  como  medio probatorio (CSJ  9/11/06, Rad. 25738; 24/4/13 Rad. 40240, entre otros).   

No  obstante,  cuando  esas  manifestaciones  anteriores  se  encuentran registradas en cualquier medio técnico o documental,  pueden  servir  para  refrescar  la memoria del testigo o  para impugnar su  credibilidad,  como  lo prevén los artículos 392 literal d, 347, 393 literal b  y 403 de la Ley 906 de 2004, respectivamente.   

La  nulidad  invocada  por  el impugnante se  funda  en  su  temor de no contar con la posibilidad de usar las manifestaciones  anteriores  por  el  hecho  de que el Tribunal no se refirió expresamente a esa  solicitud en el auto que resolvió las pretensiones probatorias.   

Con  todo,  ese  recelo resulta infundado en  tanto  lo  que  habilita  el  uso  de  las  manifestaciones anteriores es su (i)  descubrimiento  oportuno  y (ii) el decreto y acopio del testimonio de quien las  vertió  antes  del juicio. De esta manera, las partes las puedan utilizar en el  evento  de  que  el  testigo  no  recuerde  un  aspecto  específico  o la parte  interesada  detecte  aseveraciones  inconsistentes  con anteriores afirmaciones.   

Como su uso es eventual, la autorización la  debe   otorgar   el   juzgador   cuando   en  desarrollo  del  interrogatorio  o  contrainterrogatorio  la  parte  interesada  solicita  su exhibición y lectura,  previa  explicación  de la necesidad de hacerlo para refrescar memoria o por la  contradicción  detectada  entre  lo expresado en el juicio y lo manifestado con  antelación.   

En  ese  orden,  no  resulta  viable otorgar  autorizaciones  generales  y  anticipadas de usar manifestaciones anteriores sin  saber  si  efectivamente  se  presentará  el  olvido  o  la  contradicción que  habilite   acceder   al  mecanismo  citado.  Con  mayor  razón  cuando  la  ley  (artículos   392-d  y  403-4  del  CPP)  legitima  en  cada  caso concreto la utilización de aseveraciones  precedentes  cuando  la  parte  interesada  demuestra  la necesidad de hacerlo y  obtiene la autorización del juez para el efecto.   

Siendo ello así, el Tribunal no incurrió en  ninguna  irregularidad  sustancial  que amerite anular la actuación, razón por  la cual se denegará la solicitud en tal sentido.   

     

i. Del caso concreto     

     

a. Impugnación de la Fiscalía     

1.  Acorde  con  la  petición  probatoria,  Edith   Torres   Becerra,  asistente  de  la  doctora  Sandra Castro,   fiscal   que  instruyó  la  investigación  contra  la  doctora  SIERRA MONTAÑO, se requiere  para   informar   qué   documentos   recibió   y   el   trámite  dado  a  los  mismos3.   

Por     su     parte,     Gloria   Medina   Carreño  reemplazó  a  Torres  Becerra, participó  en  la  elaboración  del  plan  metodológico,  solicitó la hoja de vida de la  investigada  y  copia  auténtica de los documentos origen de la indagación. Se  le    requiere    para    que    indique    los   resultados   de   esos   actos  investigativos4.   

La  Sala  ratificará la decisión impugnada  dada  la  falta  de  utilidad  de  las declaraciones de las señoras    Torres    Becerra   y   Medina  Carreño. En efecto, la primera es  requerida  para informar qué documentos recibió de la Secretaría del Tribunal  Superior  y  la  segunda  para  indicar  los  resultados  de algunos oficios que  suscribió,  labores  del orden administrativo que no se relacionan directamente  con  la  presunta negativa de la acusada de realizar la audiencia preliminar del  4  de  octubre  de  2011, pues tener contacto con las diligencias o de librar un  oficio  en  cumplimiento  del plan metodológico no las convierte en testigos de  los hechos materia del proceso.   

Asiste razón al Tribunal al negar su recaudo  porque  las razones entregadas por la Fiscalía son insuficientes para demostrar  su  relación  con  los  sucesos  y  su importancia para dilucidarlos, con mayor  razón   cuando   las   respuestas  a  los  oficios  signados  por  Gloria     Medina    Carreño    serán  incorporadas   a   la   actuación   a   través   del  investigador Sergio Alejandro Rodríguez.   

2.  La  Fiscalía  también cuestiona que el  Tribunal   autorizara  el  acopio  de  varios  documentos  recolectados  por  la  investigadora  de  la  defensa  por  cuanto  no se libró orden de trabajo ni la  investigadora  elaboró un informe explicativo de cómo los obtuvo, incumpliendo  las  exigencias  del  artículo  209  del Código de Procedimiento Penal lo cual  afecta el principio de igualdad de armas.   

Pues bien, el capítulo VI del Libro Segundo  de  la Ley 906 de 2004, artículos 267 a 274, otorga facultades investigativas a  la  defensa  del  investigado  o  imputado,  dentro  de  las que se encuentra la  posibilidad  de  buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar elementos  materiales   probatorios,  incluidos  los  documentos;  de  igual  forma,  puede  entrevistar  y  obtener  declaraciones  juradas en los términos indicados en la  normatividad.   

Esa  preceptiva  no establece una formalidad  particular  para el recaudo de los citados elementos ni exige la elaboración de  informe  del  investigador  privado  al servicio de la defensa, como el que debe  elaborar  la  policía  judicial  al  comunicar las actividades desarrolladas en  cumplimiento    de    las   órdenes   de   trabajo   emitidas   por   el   ente  investigador.   

En razón de lo anterior, la ausencia de una  orden  de  trabajo escrita o de un informe de gestión del detective no comporta  irregularidad   sustancial  que  impida  el  decreto  probatorio  del  documento  acopiado  por  la  defensa,  siempre  que  reúna las exigencias de pertinencia,  conducencia y utilidad.   

El  principio  de igualdad de armas propende  porque  las  partes  cuenten  con  similares  herramientas en el ejercicio de su  labor   para   que  no  exista  desequilibrio  y  tengan  acceso  a  las  mismas  posibilidades de alegación, prueba e impugnación.   

Siendo ello así, no hay afectación de este  principio  por  el hecho de que el artículo 209 de la Ley 906 de 2004 exija que  el  informe del investigador de campo perteneciente a la policía judicial tenga  las  características  allí  señaladas  porque  lo  importante  es que las dos  partes  (fiscalía y defensa)  tengan  similar  oportunidad  de  recaudar  elementos  materiales  probatorios y  evidencia física.   

Y aunque el citado canon regula la forma como  el  investigador  de campo debe rendir sus informes, ello obedece a que se trata  de  servidores públicos que desarrollan en forma permanente labores de policía  judicial, cuyas funciones deben estar detenidamente regladas.   

De  otra parte, como lo señaló el Tribunal  a quo, la incorporación del  documento    en    el   juicio,   acorde   con   el   canon   429   ibídem,   se   hace   a   través   del  investigador  que  participó  en el caso o del que lo recolectó o recibió, de  suerte  que  será  en el interrogatorio o contrainterrogatorio donde explicará  de  donde  lo  obtuvo,  por  orden  de  quién, de qué manera y, en general, se  establecerán    todos    los    aspectos    necesarios   para   establecer   su  autenticidad.   

En consecuencia, no prospera la oposición de  la  Fiscalía  orientada a revocar el decreto probatorio de los oficios RUO 8640  del  31  de  marzo y RUO 8886 del 2 de julio de 2014, la comunicación del 22 de  agosto  de 2014 y las decisiones el Consejo Seccional de la Judicatura del 14 de  diciembre de 2012 y 22 de febrero de 2013.    

     

a. Impugnación defensiva     

1.  La  defensa  se  opone  al  decretó del  testimonio    de   la   doctora   Claudia   Villamil  Torres  por  cuanto  no  se  indicó  su pertinencia y  utilidad.   

La  Sala  ha  decantado  que  la  exigencia  argumentativa  en  punto  de  la  relevancia  o pertinencia de la prueba difiere  según  la  mayor o menor complejidad de los enunciados fácticos que los medios  de  convicción  busquen  probar.  Por ello, el examen del juzgador debe hacerse  teniendo   en   cuenta   los  hechos  materia  de  imputación,  así  como  las  pretensiones  de la acusación o de la defensa de cara a la teoría del caso que  cada parte proyecte. Sobre el particular se ha precisado:   

“…si el enunciado fáctico propuesto con  la  solicitud  probatoria  tiene  directa  relación con el hecho jurídicamente  relevante  atribuido en el pliego de cargos (ya sea para demostrar su existencia  o  inexistencia),  es  obvio  que  cualquier  prueba  de  este  tipo  resultará  importante para los fines del proceso.   

Situación  más difícil se produce cuando  la  proposición  fáctica  a la que alude el medio probatorio versa respecto de  un  hecho  secundario  o  accesorio,  del  cual podrían derivarse consecuencias  lógicas  relativas  a  la  situación  fáctica  imputada. En estos casos, a la  parte  interesada  le  corresponde argumentar suficientemente dicha relación o,  lo  que  es  lo  mismo,  establecer de manera razonable el criterio a partir del  cual  sea  posible  formular  la  inferencia  que va del hecho secundario al que  cuenta con trascendencia jurídica y necesita ser demostrado.   

Por  su  parte,  el  juez  de conocimiento  valorará  la  relevancia  de  la prueba solicitada en la audiencia preparatoria  mediante  un  juicio  preliminar  e hipotético del enunciado fáctico planteado  por  la  parte  y  su  relación  con  el  hecho  por probar. Para ello, deberá  presuponer,  en  principio, que la prueba tendrá un resultado positivo respecto  del  enunciado  por determinar y de ahí abordará su trascendencia para efectos  de  verificar  o  refutar  (o  también  para  sumar  o  restar  en términos de  probabilidad)   la   verdad   histórica   de   la   imputación.   (Cfr. CSJ SP 08/06/11 Rad. 35130).   

Si  bien  todas  las peticiones probatorias  demandan  la explicación de su conducencia, pertinencia y utilidad, el esfuerzo  argumentativo  debe  ser  mayor  en  los  eventos en que no existe una relación  directa  entre  el  medio  de convicción postulado, los hechos y circunstancias  materia  de  imputación  o  la  tesis  defensiva  esbozada  por el acusado y su  defensor.   

En el evento bajo examen la Sala observa que  la  Fiscalía  sí explicó la pertinencia al señalar que la citada funcionaria  era  la  encargada  de  adelantar  la investigación en desarrollo de la cual se  practicaron  las  interceptaciones  cuya  legalización  se  solicitó  ante  el  despacho  de  la  doctora  SIERRA MONTAÑO.  Siendo  ello  así,  resulta  evidente  que  la  declaración  es  pertinente  de cara a los hechos, objeto y fines del juzgamiento porque se trata  de   la   fiscal   que   según   la   acusación   investigaba  a  Josué   Álvarez  Barco,  con  quien  la  funcionaria  tenía  afinidad  sentimental, motivo que esgrimió para abstenerse  de realizar el control de garantías impetrado.      

En ese orden, es pertinente y útil oír su  relato  sobre los hechos y circunstancias que rodearon la solicitud de audiencia  preliminar,  en  tanto  el prevaricato investigado se originó en la negativa de  llevar  a  cabo  una  audiencia relacionada con el proceso de tráfico de drogas  adelantado  por la doctora Villamil Torres.   

2. La defensa también pide revocar la orden  de  acopiar  el  testimonio  de  Andrea Mercedes Maya  Rivera  porque  no  guarda relación con la hipótesis  fáctica   imputada  porque  si  bien  es  la  investigadora  que  realizó  las  interceptaciones  cuya legalización se pretendía, los actos investigativos los  desplegó  dentro  de  un  proceso  en averiguación de responsables y no contra  Josué  Álvarez Barco, como  erradamente se adujo al solicitar la prueba.   

La  Sala  encuentra  que  la  Fiscalía sí  fundamentó           su          solicitud5  y  que la citada declaración  guarda   relación   con   los  hechos  atribuidos  a  la  doctora  SIERRA  MONTAÑO  en  tanto  Maya      Rivera     concretó     las  interceptaciones  sometidas  a  control de legalidad y puede corroborar la tesis  de  la  acusación sobre la necesidad de acudir a la judicatura para realizar el  control  constitucional supuestamente negado, aspecto importante para determinar  la  configuración  del  prevaricato,  con  independencia de que las escuchas se  ordenaran  en  diligencias  en  averiguación  de  responsables o con indiciado,  temática  que  podrá  dilucidarse  en  el  juicio  oral.  En  consecuencia, se  ratifica la decisión impugnada.   

3.  La  defensa  pide  revocar  la orden de  acopiar   los  siguientes  documentos  impetrados  por  la  Fiscalía:  acto  de  nombramiento,  acta  de  posesión, tiempo de servicios, tarjeta decadactilar de  la  doctora  SIERRA MONTAÑO,  solicitud  de  audiencia  de  control  de legalidad de interceptaciones, acta de  reparto  y  constancia expedida por el Juzgado 64 Penal Municipal en Función de  Control de Garantía.   

Lo  anterior  porque  no  se fundamentó su  conducencia,  pertinencia  y  utilidad,  de  manera  que la Colegiatura no puede  suplir  la  falencia  argumentativa  suponiendo  que los requiere para demostrar  identidad y calidad de sujeto calificado de la acusada.   

Pues  bien,  la prueba documental reseñada  guarda  estrecha  vinculación con los temas debatidos en la actuación, como lo  señaló  el  representante  de  la  Fiscalía,   porque  se  refiere  a la  identidad  de  la  acusada,  a  su  calidad  de  funcionaria  judicial  y  a  la  asignación  de la audiencia de control de garantías al despacho que regentaba,  aspectos  todos  referidos  a  los  elementos del delito y la materialidad de la  conducta reprochada.   

En  consecuencia,  aunque la justificación  suministrada  no fue extensa, sí permitió establecer su pertinencia y utilidad  de  cara al debate público, situación que impone ratificar por este aspecto la  decisión impugnada.    

4.  Tampoco  asiste  razón al litigante al  cuestionar  la  negativa  del  Tribunal  de  ordenar  el  testimonio  del doctor  Alejando     Pérez     Gualteros,    Secretario   de   la   Sala   Penal   del   Tribunal   Superior   de  Bogotá,   y  por  su  intermedio  del  oficio  j586  del  21  de  agosto  de 2014, cuya pertinencia se  radicó  en  la necesidad de verificar la práctica judicial relacionada con los  impedimentos a partir de las estadísticas de esa Corporación.   

Lo  anterior porque no se observa relación  entre  ese  inventario y la conducta omisiva atribuida a la doctora SIERRA  MONTAÑO  ni  el  peticionario la  explica  con  suficiencia  de  manera  que  se  hiciera  patente su pertenencia.   

Debe tenerse en cuenta que algunos medios de  convicción,  por  su  naturaleza  y  vinculación  directa  con  los  hechos  y  circunstancias   investigados,   demandan   menor  esfuerzo  argumentativo  para  explicar  su  pertinencia,  conducencia  y  utilidad, situación que no concurre  frente  a  las  estadísticas  impetradas.  En  consecuencia,  se  mantendrá la  decisión    del    Tribunal    a   quo.   

5.  Como  lo  reseñó  la  Colegiatura  de  primera   instancia,   no   resulta  pertinente  el  testimonio  de  la  doctora  Liliana   Perdomo   Gómez  porque  no  era  la  juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales cuando  sucedieron  los  hechos  investigados sino con posterioridad, motivo por el cual  no puede referirse a los sucesos acecidos el 4 de octubre de 2011.   

Teniendo  en cuenta que el Tribunal ordenó  la      declaración     de     doctora     Carmen  Gualteros,  encargada  de  la citada dependencia en la  época  de los hechos, resulta repetitivo el aludido testimonio. Recuérdese que  en  materia penal el examen de la conducta investigada se hace desde el punto de  vista  ex  ante,  esto  es,  ubicándose  en  la posición y circunstancias del acusado cuando sucedieron los  hechos  imputados  y  no con posterioridad, como pretende el defensor. Por ende,  por este aspecto se conforma la decisión impugnada.   

6.  Por  último,  las declaraciones de los  doctores  Claudia Marlen Contreras Nieto y   Javier   García  Prieto  no  se  observan  repetitivas,  como  indicó  el  Tribunal porque  Carmen  Alicia  Gualteros  y  Heraldo  Romero, encargados  de  la  Oficinas  de  Servicios  Judiciales  y  de  Respuestas  a  los Usuarios,  depondrán sobre la gestión administrativa de los impedimentos.   

Por    el    contrario,    Contreras      Nieto     y  García  Prieto  declararán  sobre  la  cotidianidad  de  los  despachos  judiciales  en  el  manejo de esa materia, por  manera  que  resulta  importante  y  útil  de  cara a la teoría del caso de la  defensa,  referida  a  la  existencia  de una costumbre judicial, escuchar a los  citados  funcionarios  sobre la forma como los juzgados de control de garantías  operaban  en  ese  momento  respecto  de  los  impedimentos. En consecuencia, se  revocará  la  decisión  y,  en  su lugar, se ordenará el recaudo en el juicio  oral de dichos testimonios.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE  

1º.     MODIFICAR     parcialmente   la  providencia  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá  proferida  el  13  de abril de 2015 en el sentido de decretar los testimonios de  los  doctores   Claudia  Marlen  Contreras Nieto  y    Javier    García  Prieto.   

2º.  Confirmar en  los demás aspectos la decisión confutada.   

3º.  Informar que  contra esta decisión no procede recurso alguno.   

Comuníquese  y  devuélvase al Tribunal de  origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1  Se  refiere   a   los   documentos   recaudados  por  el  investigador  Sergio  Alejandro Rodríguez: solicitud de  audiencia  de  legalización  interceptaciones  y  petición  de renuncia de ese  procedimiento  presentadas por la doctora Yolanda Puig  García,  resolución  de nombramiento de ANDREA    SIERRA   MONTAÑO,   acta   de  posesión, tiempo de servicios y tarjeta decadactilar de la misma.   

2 Cfr.  En  este sentido, la Sala ha proferido las siguientes determinaciones: Del 13 de  junio  de  2012, Rad. No. 36562; 26 de septiembre de 2012, Rad. No. 39848; 17 de  octubre  de  2012,  Rad.  No.  39747; 15 de mayo de 2013, Rad No. 41003; y 22 de  mayo de 2013, Rad. No. 41106.   

3 Cfr.  Minuto 33:00 del segundo audio del 23 de febrero de 2015.   

4 Cfr.  Minuto 34:30 del segundo audio del 23 de febrero de 2015.   

5  Cr.  Minuto 41:50 del audio 2 de la audiencia del 23 de febrero de 2015.     

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