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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP2192-2018
Radicación n.° 52669
Acta n.° 171
Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
I. V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por la defensora del adolescente M. de J. C. de la R. en contra del fallo del 26 de febrero de 2018, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, confirmó la sentencia condenatoria dictada, el 3 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la especialidad con sede en la capital del Atlántico.
II. H E C H O S
En el fallo impugnado fueron plasmados así:
(…) se circunscriben a que en horas de la madrugada del día 10 de julio de 2016, agentes de la Policía Nacional sobre la carrera 29 calle 10, en el barrio Rebolo de esta ciudad, observan a joven con actitud sospechosa, lo interceptan, registran y hallan arma de fuego artesanal o hechiza, calibre 38 sin proyectil, la cual resultó ser apta para disparar. Siendo menor de edad el aprehendido es llevado al CESPA.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 10 de julio de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con función de control de garantías de Barranquilla, la Fiscalía Cuarenta y Cinco Seccional, adscrita a la unidad de la especialidad correspondiente, le formuló imputación al adolescente M. de J. C. de la R., de 17 años de edad, como autor de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, prevista por el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El imputado no aceptó el cargo que le fue endilgado.
2. El 22 de los mismos mes y año, la Fiscal mencionada radicó escrito de acusación, en los mismos términos fácticos y jurídicos de la imputación comunicada.
3. Asumió la actuación el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Barranquilla, despacho que adelantó el juzgamiento en la forma que se precisa a continuación. Audiencia de formulación de acusación: 5 de agosto de 2016. Audiencia preparatoria: 17 y 25 de agosto de esa anualidad. Juicio oral: 13 y 28 de septiembre de 2016. Lectura de fallo: 3 de octubre de 2016.
4. La decisión del a quo consistió en declarar a M. de J. C. de la R. autor de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y sancionarlo con internamiento en medio semicerrado e imposición de reglas de conducta por un lapso de catorce (14) meses calendario.
5. La sentencia fue apelada por la defensa. Si bien inicialmente el recurso fue rechazado, contra esa providencia prosperó acción de tutela y, en consecuencia, se surtió la segunda instancia.
El 26 de febrero de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes, confirmó el fallo de primer grado.
6. La defensora del adolescente procesado interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación y, también en tiempo, presentó el libelo correspondiente.
IV. LA DEMANDA
La impugnante plantea las censuras que se relacionan a continuación.
Cargo primero (principal).
Con soporte en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, afirma que a su asistido se le desconoció el debido proceso y el derecho a la defensa porque las instancias no realizaron estudio sobre el peligro que necesariamente debió haber corrido el bien jurídico tutelado, como lo ordena el artículo 11 del Código Penal. Por tal motivo, depreca la nulidad de lo actuado, a partir del fallo de primer grado.
Cargo segundo (subsidiario).
Al amparo del artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, sostiene que los juzgadores de instancia omitieron la aplicación del artículo 11 del Código Penal. En consecuencia, depreca que la sentencia del tribunal sea casada y, en su lugar, se disponga la absolución de su representado.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. De orden general.
La casación es un recurso extraordinario, instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas en procesos adelantados por delitos, cuya finalidad involucra la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia (artículo 180 de la Ley 906 de 2004). Por medio de él se denuncia y demuestra que el ad quem incurrió en alguno de los yerros previstos en las causales taxativamente fijadas por la ley (artículo 181 ibídem).
Su ejercicio exige la elaboración y presentación oportuna de una demanda en forma, que contenga la indicación de la(s) causal(es) invocada(s), el desarrollo de los cargos de sustentación de manera precisa, clara y lógica, con sujeción a los presupuestos propios del motivo y del sentido de violación alegados, así como la demostración de que se necesita del fallo para alcanzar alguna de las finalidades del recurso. El incumplimiento de estos presupuestos conduce a la inadmisión del libelo.
Lo anterior, porque la sentencia objeto de la impugnación se encuentra revestida de las presunciones de acierto y legalidad y éstas no pueden ser derrumbadas de cualquier forma y no se trata de continuar el debate dado en las instancias. Por tanto, es necesario un esfuerzo argumentativo suficiente, claro, preciso, ordenado.
Los motivos de impugnación tienen que ajustarse a las causales taxativamente previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. Se trata de un recurso rogado, frente al cual la Corte se encuentra limitada, pues, en principio, no puede tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante (artículo 184 ibídem).
Además, escogida e invocada la causal o causales correspondientes, los cargos que se formulen a la sentencia de segunda instancia tienen que desarrollarse o sustentarse siguiendo los condicionamientos impuestos por la índole o naturaleza del yerro y sentido de la violación denunciados.
De ahí que el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 disponga que no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
(…) si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
2. Sobre la demanda presentada.
2.1. No es clara y precisa. Tampoco respeta el principio lógico de no contradicción.
Si bien los dos cargos fueron formulados como principal y subsidiario, el hecho de que la misma situación -no aplicación del artículo 11 del Código Penal- sea presentada como yerro in procedendo y como error in iudicando es muestra de la falta de claridad del libelo. Se invoca dicha disposición como regla de procedimiento, cuando es claro su carácter sustancial. Además, al interior del desarrollo de cada cargo en particular también se advierten incoherencias, como se evidencia a continuación.
2.2. En el primer cargo cuestiona que los sentenciadores hubieran omitido realizar un estudio sobre la antijuridicidad material del comportamiento típico: “(…) abiertamente desacatan los falladores la expresa prohibición de penalizar las conductas típicas (…) sin realizar previamente (…) un juicio de valor orientado a determinar si efectivamente ese proceder típico constituye o no una real puesta en peligro para el bien jurídico tutelado (…)” (fol. 65).
Pero también, el que hubieran desconocido que en el proceso se estableció “(…) plenamente (…) que (…) el artefacto (…) no portaba munición alguna y por lo tanto ningún peligro efectivo se generó para la seguridad pública (…)” (fol. 66).
Entonces, no queda claro cuál fue el origen del yerro: si la no realización del juicio de antijuridicidad o el desconocimiento del acervo probatorio en su emisión.
Y aunque está permitida la formulación de cargos excluyentes, siempre y cuando uno se presente como principal y el otro como subsidiario, lo que de ninguna manera se puede compatibilizar por esa vía es el sostenimiento de versiones contradictorias de la realidad procesal porque, como se verá más adelante, en la siguiente censura la impugnante afirma que el a quo sí examinó la antijuridicidad formal y material de la conducta, pero ahora su objeción radica en que su “sofística argumentación” fue avalada por el tribunal.
2.3. El cargo segundo se fundamenta en la causal primera de casación que, como se sabe, se encuentra referida a la violación directa de la ley sustancial, aspecto que constituye un asunto de mero derecho y, por tanto, supone admitir, es decir, no cuestionar los hechos declarados probados por los juzgadores y su apreciación del material probatorio.
Sin embargo, en el desarrollo de la censura la demandante acude a cuestionamientos que son propios de la causal tercera, vale decir, de la violación indirecta de la ley sustancial, pues involucra el tema probatorio cuando sostiene que:
(…) el Juzgador de primer grado opta voluntariamente por afirmar que, la antijuridicidad formal y material, están configuradas, (…) siendo toda esa sofística argumentación, sencillamente avalada por el sentenciador de segundo grado, (…) muy a pesar de haberse establecido plenamente a través de los testimonios del perito balístico (…) y de los patrulleros (…) que, el artefacto que se dice fue hallada en su poder no portaba munición alguna y por lo tanto ningún peligro efectivo, se generó para la seguridad pública (…) (fol. 73).
2.4. Finalmente, la recurrente no toma en consideración:
(a) Que la Sala ha precisado que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de peligro abstracto o presunto:
(…) el delito en cuestión está ubicado en el Código Penal dentro del bien jurídico de la seguridad pública y busca amparar a la colectividad con ocasión del uso de armas que por su capacidad para lesionar pueden afectar la integridad de las personas, de ahí que su porte, tenencia y demás conductas descritas generalmente llevan a la creación de oportunidades para cometer otros delitos, lo que motiva al legislador para prevenir la violencia, justificándose así la presunción de peligrosidad.
Ciertamente, el carácter lesivo del acto delictivo en los delitos de peligro, acorde con un carácter de prevención en el que el Derecho Penal se anticipa y protege el bien de un futuro daño, se toma como algo potencialmente dañoso. La lesión adquiere un sentido figurado, pues su afectación no está en el bien jurídico materialmente, sino en la relación que sobre él tienen sus titulares.
Tratándose de esta clase de comportamientos se castiga sin exigir probabilidad de lesión al bien jurídico, por eso se les denomina de peligro presunto por el concepto de riesgo que el mismo legislador considera derivado de determinadas situaciones con lo que pretende no dejar al arbitrio particular el juicio de peligrosidad de una acción, (…). (CSJ AP208-2015, 21 ene. 2015, rad. 44992).
(b) Que el tipo penal se refiere a la realización de cualquiera de sus verbos rectores alternativos sobre arma de fuego de defensa personal y de conformidad con el Decreto 2535 de 1993, “Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona” (artículo 5°). Así mismo, “Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portados” (inciso final artículo 6°), no cuando se encuentren descargadas pero sean aptas para disparar1.
3. Conclusión.
Conforme se desprende de lo anotado, la demanda de casación examinada debe ser inadmitida, por no cumplir los presupuestos de lógica y debida fundamentación.
Adicionalmente, del estudio de las diligencias la Corte no encuentra motivo que amerite superar los defectos del libelo con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso.
Por consiguiente, la decisión será la ya anunciada. En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos precisados por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora del adolescente M. de J. C. de la R. en contra del fallo del 26 de febrero de 2018, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Asuntos Penales para Adolescentes.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Los artículos citados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-296/95.