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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
AP2149-2018
Radicación N° 45691
(Aprobado Acta No. 171)
Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JADER ROMERO ROA contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el día 16 de febrero de 2015, que confirmó la sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, fechada el 27 de agosto de 2013, la cual condenó al recurrente por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
En la sentencia se le impuso al procesado la pena principal de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad.
Así mismo, se determinó que el procesado no era acreedor a los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni a la prisión domiciliaria.
DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS
Fueron sintetizados en la sentencia de segunda instancia de la siguiente manera:
«Según la acusación el proceder que originó la activación de la acción penal ocurrió en esta ciudad durante las calendadas previas al 2 de febrero de 2012- fecha en la cual se presentó denuncia- y consiste en que el hoy procesado JADER ROMERO ROA aprovechó su condición de novio de la señora GREY JOHANA CAÑAS QUINTERO para efectuar en repetidas ocasiones actos de contenido sexual sobre el cuerpo de la infanta N.S.C.C.1, hija de la anterior, quien para entonces contaba con ocho años de edad, pues nació el 3 de abril de 20032.
Eventos que salieron a la luz por la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el cual atendió la petición de una tía abuela de la víctima y adoptó medidas de protección en favor suyo y de una hermanita, a quienes remitió bajo custodia policial al Centro de Protección Curnna».
SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL
La audiencia de formulación de imputación se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá el día 23 de febrero de 2012, en la que se le imputó a JADER ROMERO ROA el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En esta audiencia, además, se legalizó la captura del procesado.
El escrito de acusación fue presentado el día 22 de mayo de 2012, y la audiencia respectiva se realizó el 15 de junio de 2012, en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.
La audiencia preparatoria se surtió el 10 de agosto de 2012.
Posteriormente, se instaló la audiencia de juicio oral el 11 de septiembre de 2012, la cual se desarrolló en las sesiones de los días 8 de octubre de ese mismo año y 22 de enero, 18 de febrero, 18 de abril, 6 de mayo, 29 de mayo, 14 de junio, 13 de julio y 23 de julio de 2013, en la cual se anunció que el fallo seria de carácter condenatorio.
El juzgado de conocimiento profirió sentencia condenatoria el día 27 de agosto de 2013, la cual fue apelada por el defensor del procesado.
Finalmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el día 16 de febrero 2016, dictó el fallo de segundo grado que confirmó en su totalidad la providencia recurrida.
El recurso extraordinario de casación fue interpuesto oportunamente por el abogado defensor de JADER ROMERO ROA, quien en el término legal presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN
El casacionista después de resumir los hechos, procedió a identificar los sujetos procesales, así como los fallos de instancia y con apoyo en el numeral 3° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formuló varios cargos contra la sentencia
«por cuanto la misma Sala mayoritaria incurrió en el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual ha fundado el ad quem su sentencia, una vez que incurriera en errores de hecho por falso juicio de identidad, falso raciocinio en varios medios de prueba, y por falso juicio de identidad por supresión de otros de ellos, los que más adelante se singularizan, lo que condujo a la violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 209 y 211, numeral 2 y 31 del Código Penal vigente y a la inaplicación de la norma rectora de la presunción de inocencia, del principio universal del derecho conocido bajo el aforismo latino del “in dubio pro reo”, y de la exigencia para proferir sentencia condenatoria»3
El censor formuló seis (6) cargos por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, de los cuales cuatro son por falso raciocinio y los otros dos por falso juicio de existencia, errores que significaron la vulneración de la garantía fundamental de la presunción de inocencia y al in dubio pro reo, debido al «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual ha fundado el ad quem su sentencia».4
En el primer cargo el abogado sostuvo que en la sentencia de segunda instancia, proferida pro la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se dio por demostrado lo que debió demostrarse, como era la violencia sexual contra la niña, pues se le otorgó credibilidad a lo afirmado por la víctima sin tener en cuenta que las distintas versiones que dio de los hechos son contradictorias y contrastar su dicho con las otras pruebas obrantes en el proceso.
El casacionista formuló un segundo cargo contra el fallo de segundo grado aduciendo que se le concedió credibilidad al dictamen médico legal sin caer en cuenta que la anamnesis da cuenta de prácticas de sexo anal, pero, más adelante, señala que los órganos sexuales y el ano de la víctima son normales y no se tuvo en cuenta esta contradicción en la pericia médica.
El tercer cargo que formuló el abogado lo fundamenta en que el Juez colegiado que dictó la sentencia de segunda instancia se suprimió el testimonio del patrullero que entrevistó a la niña, el cual permitía evidenciar una mala práctica investigativa, pues sembró recuerdos falsos en la memoria de la víctima dada su corta edad.
En el siguiente cargo el censor sostuvo que el testimonio de la psicóloga Liliana Sáenz, que indicaba la alta probabilidad de que la niña faltara a la verdad, no fue valorado en la sentencia de carácter condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
El quinto cargo que formuló el defensor contra la sentencia radica en que la sentencia del Tribunal sostiene que la niña fue victimizada y, sin embargo, no acusa un trauma profundo, pero no precisó quien la victimizó. Lo afirmado en la sentencia, según el defensor, también está en contradicción con el testimonio de la madre, que declaró que la niña no soporta la presencia de personas de sexo masculino, y de lo observado en la cámara de Gessell, en la cual no se evidenció trauma alguno.
El último cargo el abogado lo hace consistir en que la niña negó cualquier tipo de contacto sexual con JADE ROMERO ROA ante dos (2) de sus parientes más cercanos, conforme sus testimonios, pero frente a la última de sus familiares aceptó que el procesado tuvo comportamientos indebidos, lo cual, en su criterio, viola el principio de no contradicción dado que dos juicios contradictorios entre sí juntos no pueden ser verdaderos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Conforme lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia».
El artículo 184, inciso 2º, de la misma obra, dispone que la demanda no puede ser admitida cuando: i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no indique la causal invocada, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) de su contexto se advierta de manera fundada que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso, a menos que el cumplimiento de alguno de los fines permita superar los defectos técnicos de la demanda y decidir de fondo.
En éste sentido la Sala tiene establecido:
La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180).5
Con respecto a la sustentación del recurso la Sala ha señalado que:
«exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso» 6
De cara a las causales de casación, previstas por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Sala ha precisado que:
a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24.323)
Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia (CSJ AP 24 Nov 2005, Rad. 24530).
c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción7, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.
En relación con los errores de hecho en la apreciación probatoria, la jurisprudencia señala que se presentan cuando el juzgador se equivoca al examinar materialmente el medio de conocimiento, lo que puede ocurrir porque: i) se deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, que obra válidamente en el proceso, o porque la supone practicada, sin que esto haya ocurrido y, no obstante, le confiere mérito, lo cual configura un falso juicio de existencia; ii) al fijar el contenido de una prueba legal y oportunamente practicada el fallador la distorsiona, cercena o adiciona su contenido fáctico, por lo cual produce efectos que objetivamente no se derivan de ella, lo que constituye un falso juicio de identidad; iii) al asignarle su valor probatorio se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para su apreciación, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como sistema de valoración probatoria, lo cual configura un falso raciocinio.
Ahora bien, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, el casacionista debe demostrar el error, indicando la parte del fallo en donde se mencione ese medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio. Si el yerro es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física presentada o practicada legalmente en la audiencia de juicio oral —falso juicio de existencia por omisión—, se debe precisar el momento en la audiencia pública en que se presentó e indicar de manera objetiva qué fue lo que estableció y cuál su mérito conforme los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración legalmente previstos para cada una, luego señalar cómo su estimación conjunta con las otras pruebas practicadas en el juicio, lleva a conclusiones que dan lugar a variar la sentencia, y, en consecuencia, a modificar la parte resolutiva del fallo impugnado.
Cuando el casacionista pretende denunciar la sentencia por errores de hecho originados en falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, debe indicar expresamente lo que dice el medio de prueba y qué dijó el juzgador de él, cómo se le tergiversó, mutiló o adicionó en su contenido fáctico, los efectos que de manera objetiva no se establecen de él, así como los efectos que tendría en la parte resolutiva del fallo.
Si en la demanda se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular8, el casacionista tiene el deber de señalar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia del error en la parte resolutiva del fallo.
En los casos en que la demanda tenga como fundamento el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, el casacionista señalará lo que de manera objetiva dice el medio probatorio, lo que el juzgador infirió de él y el mérito que se le otorgó. Del mismo modo, debe indicar la ley de la lógica, de la ciencia o la máxima de experiencia que fue desconocida. Así mismo, debe indicar cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo. Finalmente, tiene el deber de demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, que habría dado lugar a proferir un fallo distinto al de la sentencia cuestionada.
La Sala ha sido reiterativa en señalar que la violación indirecta no se configura por la sola disparidad de criterios entre la valoración probatoria realizada por los jueces y la que proponen los sujetos procesales, sino la contradicción entre la apreciación realizada por el juez y las reglas sobre la valoración racional de la prueba.9
De igual manera, la Sala ha señalado que la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, impone la necesidad de realizar la demostración de la manera como debe corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando el supuesto fáctico y la parte resolutiva de la sentencia.
En consecuencia, es deber del casacionista realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; para lo cual valorará los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o los apreciara conforme los principios científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluirá los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Este deber demostrativo debe ser realizado en conjunto con las otras pruebas. No sólo se tiene la obligación de enunciar. Se debe, también, valorar la prueba y confrontarla con lo establecido a través de los otros medios decretados y practicados en juicio conforme lo ordenan las reglas de valoración para cada medio probatorio en particular y las que disponen la valoración integral.
Ahora, con respecto a la trasgresión del principio in dubio pro reo ésta puede ocurrir por violación directa o indirecta de la ley sustancial. En cualquiera de estos casos el demandante debe señalar de manera clara y precisa cuál es la vía escogida, puesto que cada una tiene un método demostrativo diferente.
La primera modalidad es la de violación directa, que ocurre cuando el juzgador profiere sentencia condenatoria a pesar de considerar que la prueba válidamente recaudada no alcanza el estándar de conocimiento exigido por la ley, y no lo reconoce así en la parte resolutiva de la sentencia.
La segunda modalidad es la violación indirecta que ocurre cuando se da una errónea apreciación probatoria y el juzgador equivocadamente concluye que en el proceso existe el estándar de prueba fijado por la ley para dar por probadas la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado y, en consecuencia, proferir sentencia condenatoria.
En cualquiera de estas dos hipótesis, como el motivo de casación a invocar es diverso, debe ser desarrollado de conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia, de acuerdo con la causal de casación que corresponda y el tipo de yerro que se pretenda demostrar.
Cabe precisar, que en cuanto tiene que ver con la aplicación del imperativo constitucional y legal del in dubio pro reo como resultado de apreciar las pruebas practicadas en la actuación penal, la Sala10 tiene dicho:
…[E]l reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha de aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual esta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero, acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.
6. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.
7. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente, dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia, y descartar aquellos que se escapan a estos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria, y así, de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo.
La Sala se ha visto precisada a realizar este recuento jurisprudencial, con el propósito de destacar cómo, en la demanda que ahora ocupa su atención, esas exigencias no se cumplen a entera cabalidad, situación que determina que no pueda ser admitida para obtener un pronunciamiento de fondo.
Para facilitar la comprensión de las anteriores afirmaciones la Sala procede a estudiar, con fundamento en los parámetros antes reseñados, cada uno de los seis (6) cargos formulados en la demanda
Cargo primero:
El censor formuló el cargo de violación indirecta de la ley sustancial porque en la sentencia se incurrió en falso raciocinio y falso juicio de identidad, los cuales hace recaer sobre el testimonio de la menor N.S.C.C.
El apoderado inicia la demostración del cargo con la cita del aparte de la sentencia de segunda instancia que cuestiona:
La niña declaró en la causa ante el juez y las partes, sometida a interrogatorio cruzado, y allí afirmó que Jader manoseaba sus partes íntimas, ya fuera cuando la mamá no se hallaba en el inmueble o estaba en la cocina. Ahora bien, la impugnación cuestiona que se otean contradicciones en el curso de su intervención, pero olvida que se trata de una pequeña que contaba con ocho años de edad para el momento en que fue víctima de las agresiones, lo que razonablemente implica para el analista tener presente el impacto que tuvo el evento en su capacidad sensorial para aprehender el fenómeno, interpretarlo, fijarlo en la memoria y expresarlo posteriormente11
En seguida, el casacionista, con el propósito de demostrar el cargo, afirma que el Tribunal incurrió en un error lógico al dar por sentado lo que tiene que demostrar. En efecto, el juzgador dio por demostrado que la niña fue víctima de «ilícitas agresiones», solo porque en el juicio ella así lo dijó. Reprocha a los falladores de segunda instancia que no les haya producido inquietud alguna el cómo lo afirmó la testigo, o si con anterioridad lo había dicho o descrito de manera diferente.
Lo anterior significa para el censor que: «El error —pero de cuerpo entero— en su clara connotación de falso raciocinio por quebranto de la lógica formal, al haber incurrido el fallador en la decisión mayoritaria, en la clásica falacia conocida como petición de principio»12, pues dieron por demostrado lo que tenían que demostrar, la violencia contra la niña.
Bajo el mismo cargo, el abogado censura que en la valoración del testimonio de la víctima se haya incurrido en un falso juicio de identidad, pues se fragmentó su testimonio, ya que solo se reprodujo la parte que armoniza con la condena proferida, sin que se haya examinado la totalidad del mismo, lo que permitiría evidenciar las contradicciones en que incurrió la niña.
Para demostrar la anterior afirmación recurre al salvamento de voto que señala las contradicciones en que incurrió la víctima, pues en la declaración manifiesta que el procesado fue enviado a la cárcel porque le manoseaba las partes íntimas, pero no pudo explicar en qué consistían los manoseos. También expresó que ella y su agresor tenían la ropa puesta, que nunca le vio partes íntimas e indicó que la parte íntima de un hombre era la «cola.»13
Sobre la trascendencia de este error señala que de no haberse producido «el sentido del fallo habría sido necesariamente exonerativo o ha debido en su valoración integral del dicho del menor, haberle abierto paso a la duda razonable y ella aunada a otros medios probatorios a la aplicación del principio in dubio pro reo»14
La Sala observa que bajo el mismo cargo se formularon dos censuras diferentes: el error de raciocinio y al falso juicio de identidad, que han debido presentarse separadamente.
No obstante lo anterior, respecto al falso juicio de identidad el casacionista no se dio a la tarea de indicar qué es lo que de manera objetiva dice la prueba —el testimonio de la víctima— que sirvió de fundamentó a la sentencia, cuál el mérito persuasivo que le corresponde, cómo la ponderó el juzgador, y en qué consistió el error (cercenamiento, adición o distorsión), adicionalmente, el casacionista se limitó a contraponer apartes de la sentencia acusada y del salvamento de voto, pero no se hizo la ubicación de los testimonios y sus contradicciones en el proceso. Tampoco señaló cómo habría de corregirse el error en sede extraordinaria, denotando así un déficit en la formulación del cargo.
Adicionalmente, se abstuvo de presentar un nuevo panorama fáctico en el que se corrijan los errores que denuncia.
Lo que en realidad se aprecia por parte de la Sala, es que más que presuntos yerros en la apreciación probatoria, lo exteriorizado por el casacionista es su desacuerdo con el mérito persuasivo conferido en el fallo a los medios de conocimiento en que se fundó la sentencia, a partir de los cuales concluyó que el delito sexual existió, y comparte, la valoración que hizo el salvamento de voto frente a posibles contradicciones en las que haya podido incurrir la víctima a la hora de rendir su testimonio, lo cual resulta ajeno al recurso extraordinario, pues es el demandante quien tiene el deber de acreditar el error sin reenvíos de ninguna naturaleza.
De otro lado, si el Tribunal fue expreso en indicar que la prueba le proporciona un conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, mal puede pretender ahora el censor, denunciar la violación indirecta de la ley por falta de aplicación del principio in dubio pro reo, sin previamente haber demostrado, no solamente la configuración de los presuntos yerros que afirma haberse presentado, sino las dudas que sugiere se presentan, al articular la prueba objeto de crítica con las otras que obran en el proceso.
Finalmente, debe advertir la Corte que el demandante reclama a favor de su patrocinado el reconocimiento de la duda y la consecuente absolución por el cargo atribuido, pero no indica cómo se estructura la pregonada incertidumbre, por qué ésta es insalvable, ni a cuáles aspectos de la conducta habría de atribuirse, de manera seria y objetiva.
De otra parte, en este mismo cargo, de manera impropia, el demandante postula el error de raciocinio que hace consistir en que se violó la ley de la lógica del tercero excluido y se configuró la falacia de petición de principio, debido a que en la sentencia se sostiene que la niña declaró en el juicio y allí afirmó que Jader Romero manoseaba sus partes íntimas y se le dio plena credibilidad sin contrastar con otras manifestaciones de la testigo en las que niega esa conducta, conforme al aspecto que si tuvo en cuenta el magistrado que salvó el voto.
Con este proceder, afirma el abogado, se dio por demostrado lo que se tenía que demostrar y se violó la ley del tercero excluido, pues las afirmaciones son verdaderas o falsas, pero no admiten una tercera modalidad y, además, al no contrastar esa afirmación con otros medios probatorios se incurrió en petición de principio pues la proposición que tenía que ser probada —la actuación de Jader— se incluyó como premisa.
No obstante, al observar la sentencia acusada la Sala encuentra que de manera explícita se indicó que «el examen del restante contexto probatorio robustece la credibilidad que se le ha brindado a la niña»15 y para el efecto procede a citar la declaración de María del Carmen Torres16, quien da cuenta de la conversación telefónica que escuchó, luego se ocupa de la declaración de Marisol Quintero17 quien testificó que al preguntarle a su hermana menor esta le contó que Jader le tocaba las partes íntimas, también se citó lo dicho por Karen Bibiana Carranza18 quien aseveró que su prima le confió un secreto que era grosero y era que Jader se movía para adelante y para atrás, a todo lo anterior se suma la experticia médico legal rendida por la Dra. Alma Esther Fernández19 quien concluyó que «los hallazgos encontrados concuerdan con el relato dada por la niña en relación con una afrenta sexual.»
En consecuencia, en la sentencia no se le dio valor al testimonio de la niña per se, sino que adquirió relevancia demostrativa al ser contrastado con otros medios probatorios, de ahí que el cargo estudiado no cumpla con las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.
Cargo segundo:
En la demanda se formuló otro cargo por violación indirecta de la ley sustancial porque, en criterio del censor, se incurrió en un error de hecho por falso raciocinio sobre el reconocimiento médico legal.
El censor asevera que en la sentencia se violó indirectamente la ley, pues se aplicó indebidamente al incurrir el fallador en un falso raciocinio sobre el reconocimiento médico legal realizado por la Dra. Alma Esther Fernández, pues en la anamnesis la victima relata una penetración anal, pero en las conclusiones los órganos de la niña se describen como normales.
Indica, además, que los sentenciadores debieron percatarse del «salto que ahora daba la supuesta narración de la menor, a un acto de PENETRACIÓN ANAL (sic)»20, que inicialmente no fue narrado por la víctima.
Estas contradicciones en el dicho de la niña no fueron tenidas en cuenta y se infirió erróneamente que su intervención es veraz y que no se trata de fabulaciones o imposturas para causar daño a quien no tenía razón alguna para acusar falsamente. Este error del Tribunal en la valoración del testimonio de la víctima se debe a que no se tuvo en cuenta la forma de las respuestas ni la personalidad del testigo21. La Sala Penal del Tribunal «en algo tendría que inquietarla el que la niña haga su presentación diciéndose (sic) que está bajo la protección del ICBF, desde el día de hoy, dice que por abuso sexual con una clara afectación del lenguaje que a ojos vista no se corresponde a su edad ocho (8) años conforme lo describe…», aspectos que si extrañaron al magistrado que salvó voto y al agente del ministerio público
De vuelta al dictamen médico legal, señala que en la anamnesis del dictamen de medicina legal, en el acápite de relato de los hechos, describe lo narrado por parte de la examinada: «me baja los pantalones —él también se los baja— las partes íntimas de él aclara que, es el pene, las mete dentro de mí —en la colita— cuando hace eso me siento rara, siento algo feo no me gusta que lo haga, los hechos han sucedido más de una vez, no especifica desde cuándo y cuantas veces han sucedido los hechos.»22 Sin embargo, el examen genital del mismo dictamen indica algo opuesto, pues dice: «el tono anal normal, forma anal normal»23, pero en la conclusión se indicó que no se presentan señales externas de violencia.
El casacionista resalta que el dictamen señala que la región genital y anal no presentan lesiones, el himen anular íntegro y esfínter anal normo tónico, lo que contrasta con numeral 8° en el que se afirma que «los hallazgos encontrados concuerdan con el relato dado por la niña hay que tener en cuenta relato dado.»24
Lo anterior, en criterio del casacionista, es contradictorio con el conjunto de los datos iniciales que recogen la historia narrada por la examinada.
Las anteriores contradicciones permiten afirmar, según el censor, que la sentencia acusada quebró la lógica formal, en particular, la corrección del silogismo y las categorías absolutas de la lógica y, en consecuencia, se quebrantaron los principios de la sana crítica.
El error, afirma, es trascendente porque genera dudas sobre las expresiones atribuidas a la niña y tiene como consecuencia que no se hubiera reconocido la duda a favor de su cliente, que sumada a otros medios probatorios, debía resolverse a favor del procesado.
No obstante, la Sala observa que en el fallo de primera instancia, que conforma una unidad inescindible con la sentencia del Tribunal, por ser juntos de carácter condenatorio se sintetizó lo declarado por la médica legista así:
«En relación con los tocamientos o penetración que reveló la menor, destacó la perito que los mismos pueden o no dejar evidencia física, de allí que su conclusión hubiese sido que los hallazgos son coherentes con el relato de la infante. Aunado a lo anterior, repárese que en que la perito también aseguró que el niño puede sentir una penetración pero puede ser que no lo sea, lo cual acontece porque es una situación que el menor desconoce, advirtiendo que por lo general la penetración anal no deja huella, de allí que concluya que el examen realizado a la infante no confirma ni descarta lo relatado por la menor.
Por consiguiente, no cabe duda que no existe contradicción alguna entre el relato de la menor y las conclusiones del perito…»25
Lo anterior significa que el cargo de falso raciocinio no satisface las exigencias formales y materiales para ser estudiado de fondo, pues la crítica que se hace al razonamiento probatorio no se aviene con lo consignado en la sentencia, dado que ésta explica suficientemente por qué le dio y cuál el grado de credibilidad que le otorgó al peritaje médico legal.
En efecto, la decisión da cuenta de lo manifestado por la experta del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien señala que la actividad sexual denunciada puede o no dejar evidencia física, que en la generalidad de los casos no queda huella. Esto significa que no existe contradicción entre el relato de la anamnesis y las conclusiones pues estas últimas son producto de un conocimiento científico.
Resulta, entonces, que la violación de las leyes de la lógica, denunciada por el abogado, no ocurrió porque la premisa mayor es la generalización que hizo la perito, la premisa menor el caso en estudio, y la conclusión que se derivó en la sentencia no es más que la subsunción del caso en la regla general, que no es absoluto, pues el conocimiento científico es de carácter probable y sus generalizaciones son producto de la inducción de un universo de casos documentados.
De esta manera, ante la manifiesta ausencia de idoneidad sustancial del reparo es claro que el mismo no puede ser admitido para estudio de fondo.
Cargo Tercero:
El demandante acusó la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida, al incurrir en falso juicio de existencia por supresión de un medio de prueba, que es el testimonio del patrullero Héctor Yoanny Rodríguez Orozco, recepcionado el 18 de abril de 2013, y que, en criterio del defensor, evidencia la mala práctica investigativa en este caso.
En el desarrollo del cargo el abogado señala que la entrevista realizada por el patrullero Héctor Yoanny Rodríguez Orozco a la niña, e introducida como prueba en el juicio a través de su declaración, fue realizada por un investigador que recibió instrucción en ICITAP por un periodo de solo cinco o seis días, en dos oportunidades, en particular sobre el protocolo SATAC (simpatía, anatomía, tocamientos, abuso, cierre), el cual debe seguirse para evitar la contaminación de la prueba, implantar recuerdos, facilitar la narración de lo ocurrido y lograr un relato libre. Esas entrevistas, agrega, deben hacerlas profesionales en psicología, en particular forenses. En la entrevista omitida en la sentencia no se logró un relato espontáneo, se hicieron preguntas sugestivas, se enviaron mensajes errados en la comunicación no verbal, se ejecutó un chantaje emocional sobre la víctima y se contaminó la memoria de la niña, lo que puede «hacer que se llegue a sentir como propias vivencias trasplantadas»26
El defensor para demostrar el cargo procede a trascribir en extenso el salvamento de voto consignado por uno de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que se refiere a la prueba practicada con el patrullero, e incluye, de manera adicional, una crítica a las preguntas empleadas por el patrullero tendientes a evidenciar el sesgo del interrogador.
La trascendencia del error la hace consistir en que se valoró el testimonio de la menor sin relacionarlo con otros medios probatorios, en particular con la entrevista judicial omitida, lo cual permitiría observar el maltrato sufrido por la niña durante los actos de investigación.
De igual modo, manifiesta que de no haberse omitido el testimonio del patrullero se observaría la evolución del dicho de la menor de edad, en virtud de las preguntas sugestivas, y el chantaje emocional al que fue sometida la niña. Asuntos que de haberse tenido en cuenta, la solidez del testimonio resultaría enervado y, en consecuencia, se habría llegado a la duda razonable en favor del procesado.
Pues bien, la Sala observa que en la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el día 27 de agosto de 2013 en la ciudad de Bogotá, que constituye una unidad jurídica inescindible con la emitida por la Sala de decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se afirmó lo siguiente con respecto a la prueba que extraña el casacionista:
«Ahora, el 14 de Febrero de 2012, la menor fue escuchada en entrevista Judicial siendo recepcionada por Héctor Yoanny Rodríguez Orozco, patrullero investigador de la Policía Nacional con el “objetivo de esclarecer hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, teniendo en cuenta denuncia formulada por la señora GREY JOHANA CAÑAS CELIS” bajo la autorización de la defensora de Familia Martha Jeannette Avella, toda vez que la menor estaba a cargo del Centro de Protección CURNNA.
Bajo este contexto, el investigador dando aplicación a la capacitación de entrevistas a Mayores y Menores utilizó la técnica SATAC. Así, luego de abordar a la menor le refirió que quien entrevistaba estaba adscrito a la Policía Nacional y que debía contar la verdad. Acto seguido, realizó una serie de preguntas sobre el contexto familiar y los gustos personales con el fin de lograr la empatía con la menor, a continuación exhibió dos láminas de hombre y mujer, identificando la menor las partes íntimas, pero en lo que respecta a la figura masculina señaló como parte íntima la cola del hombre. Bajo este contexto, continuó indagando a la menor y al preguntarle específicamente ¿si alguien había tocado sus partes íntimas? guardó silencio pero a la vez movió la cabeza de arriba abajo expresando “sí” señalando a “el novio de mi mamá JADER ROMERO ROA”, y al indagar cómo pasó, se demoró en responder, no obstante afirmó que pasó “dos veces” resaltando que nadie vio y que la única que sabía era su prima Karen Viviana Carranza; pero al indagar sobre “qué pasaba con JADER” la menor guardó silencio y terminó por dispersarse, pasó el tiempo y ante esta reacción el investigador decidió solicitar la ayuda de la Defensora de Familia, quien escuchó a la menor y al notar su ansiedad por regresar al seno familiar le promete ayudarla para que retorne a su normalidad.
Al regresar el investigador y al proseguir la entrevista, sobre lo que hacía ROMERO ROA, la menor reveló que “él metía las partes íntimas contra las mías… ” ” por debajo de la ropa” destacando que los movimientos eran de adelante hacía atrás que eso pasó cuando vivían en el tercer piso, en la pieza de la mamá y exactamente en la cama por debajo de las cobijas porque él (JADER ROMERO ROA) se hacía al lado de ella, que sucedía de día o de noche siempre que la mamá estaba fuera de ese lugar porque estaba trabajando o cocinando y que luego que terminaba nunca cruzaron palabra alguna.
También destacó que tuvo la intención de contarle a su madre pero le dio miedo contar porque era el novio de la mamá.
Este medio probatorio fue controvertido por la defensa, porque el entrevistador utilizó de manera indebida el Protocolo SATAC en tanto la menor jamás realizó un relato espontáneo de lo acaecido, y ante ello, él como entrevistador, realizó preguntas sugestivas para que la menor respondiera lo que él quería al punto que terminó por interrumpir la entrevista en dos ocasiones solicitando ayuda a la Defensora de Familia, quien luego de realizar algunas promesas convenció a la menor para que revelara lo que siempre negó, no obstante ante tanta insistencia, y ante el proceso de implante de memoria terminó por realizar un relato que jamás vivió porque no tenía historia que contar.»27
La anterior cita sería suficiente para inadmitir el cargo porque el testimonio efectivamente se tuvo en cuenta al momento de proferir sentencia, sin embargo, en la decisión recurrida no sólo se analizó la prueba, sino que se procedió a valorarla en conjunto con otros medios probatorios.
En efecto, la sentencia de primera instancia señala que el procedimiento utilizado por Héctor Yoanny Rodríguez Orozco, patrullero investigador de la Policía Nacional, «fue controvertido por la defensa porque utilizó de manera indebida el protocolo SATAC en tanto la menor jamás realizó un relato espontaneo de lo acaecido»28. Más adelante, señala el fallo que los esfuerzos del abogado para restar fuerza probatoria al testimonio del policial se pretendieron
…«respaldar con el conocimiento de la profesional en psicología Luliana Sáez Ramírez quien en su intervención realizó un análisis crítico a la entrevista al tiempo que exhibía el video basando su intervención en el conocimiento previo que tenia de 16 elementos materiales probatorios…La profesional concluyó su intervención realizando un análisis de credibilidad a la versión dada por la menor utilizando 19 criterios de los cuales cumplió 11 como “muy probablemente increíble”»29
De igual modo, en el fallo cuestionado se indica que:
«pese a las intervenciones de la defensa y la psicóloga, un análisis global de las pruebas recaudadas en el juicio oral…no lograron restar credibilidad a las manifestaciones de la menor vertidas ante su familiar, la perito de medicina legal y en el propio juicio oral en la cual fue enfática y reiterativa en señalar los tocamientos de que fue víctima…»30. La sentencia cierra el tema de la entrevista y el testimonio de Héctor Yoanny Rodríguez Orozco de la siguiente manera: «De allí que no pueda la entrevista menguarle valor probatorio del dicho de la menor ante otros profesionales, y, en particular, de manera preponderante, en la última versión oficial que la menor rindió…»31
Además, en el fallo de segundo grado se reconocieron “las falencias durante la entrevista realizada por el patrullero Rodríguez Orozco, pues como antes se dejó sentado, lo verdaderamente importante es el contenido testifical»32, conclusión a la que llega después de cotejar las distintas declaraciones de los parientes, profesionales de la salud e investigador.
En síntesis, en la sentencia se tuvo en cuenta el testimonio que extraña el casacionista, por lo tanto, carece de fundamento la afirmación que la declaración de Héctor Yoanny Rodríguez fue omitida en el fallo, pues el testigo no sólo fue citado por haber sido quien entrevistó a la menor y declaró sobre esa entrevista, sino que fue contrastado con el testimonio de la psicóloga, conforme lo solicitó la defensa, y con otros medios de prueba que confirman lo que la niña en la entrevista contó al investigador.
En suma, existe es una divergencia de criterios entre el sentenciador y el sentenciador en torno a la negativa de reconocer la insuficiencia probatoria que posibilitara absolver al acusado, pero sin llegar a demostrar la concreta y objetiva configuración de desacierto alguno que dé lugar a la casación del fallo por este cargo, y ello, como resulta apenas obvio, impide que sea admitido para el estudio de mérito de los reparos que propone.
Cargo Cuarto:
El demandante acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida, al incurrir en falso juicio de existencia por supresión de un medio de prueba, que es la declaración de la Dra. Liliana Sanz Ramírez, psicóloga forense, quien rindió su testimonio a petición de la defensa.
Esta declarante, sostiene el demandante, se ocupó de dos temas centrales: de una parte, un análisis crítico de la entrevista judicial y un estudio de credibilidad a las diferentes versiones dadas por la niña, a través de los 19 criterios del CBCA33, la cual, si bien es cierto ofrece críticas de carácter científico, es una valiosa herramienta armonizándola con otros medios de prueba.
Señala el abogado que la psicóloga concluyó que de los 19 criterios de que consta la prueba, al aplicarlos al testimonio de la niña se cumplieron 11, por lo que cae bajo la categoría de «muy probablemente increíble»34
Afirma que de haberse tenido en cuenta la declaración de la psicóloga, que le restó credibilidad a la víctima, junto con otros medios de convicción, los falladores hubieran llegado a una duda razonable, «cuya aplicación a través del principio rector del in dubio pro reo, refluía en fallo absolutorio.»35
No obstante lo afirmado por el casacionista, la Sala observa que en las sentencias de primer y segundo grado el testimonio de la psicóloga Liliana Sáenz Ramírez fue objeto de análisis por parte del fallador, y en consecuencia, la omisión que denuncia el casacionista no se configura.
En efecto, en la sentencia de primera instancia se contrastó su testimonio con el de Héctor Yoanny Rodríguez, y al respecto se dijo:
«Con el fin de respaldar sus dichos la defensa acudió a los conocimientos de la profesional en la psicología Liliana Sáenz Ramírez, quien en su intervención realizó un análisis crítico a la entrevista al tiempo que se exhibía el video basando su intervención en el conocimiento previo que tenía de 16 elementos materiales probatorios tales como las entrevistas rendidas por las familiares de la menor, de las constancias de estudio de la menor y las calificaciones del año 2011, así como el CD del video, destacando en su intervención, que la labor que realizó el entrevistador no siguió las pautas o protocolos establecidos tanto que no logro el “RAPPORT” o empatía con la menor, que frente a la pregunta concreta a los tocamientos en sus partes íntimas lo “negó” en más de una ocasión y así el investigador en toda su intervención realizó preguntas sugestivas que contenían la respuesta, que a pesar de acudir a la Defensora de Familia, reforzó aún más las preguntas sugestivas inclusive reiterándole a la menor que estaba ante una autoridad y que debía decir la verdad, consiguiendo así el objetivo propuesto que no era otro que intranquilizar a la menor para que contara una historia que no aconteció porque en este tipo de pruebas debe partirse que los dichos de la menor son mentiras con el fin de encontrar la verdad y así, resaltó, que contestó inducida por el investigador y la Defensora.
La profesional concluyó su intervención realizando un análisis de credibilidad a la versión dada por la menor utilizando 19 criterios de los cuales cumplió 11 como “muy probablemente increíble”
Pues bien, pese a las intervenciones de la defensa y la psicóloga, un análisis global de las pruebas recaudadas en el juicio oral, valoradas baja la sana crítica y conforme al postulado de la libertad probatoria, necesariamente conlleva a concluir que no lograron restar credibilidad a la manifestaciones de la menor vertidas ante su familiar, la perito de medicina legal y en el propio juicio oral, en los cuales fue enfática y reiterativa en señalar los tocamientos de que fue víctima en sus partes íntimas, su autor y el lugar de su ocurrencia.»36
De otra parte, en la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, si bien es cierto que no se mencionó de manera directa el testimonio de la psicóloga Dra. Liliana Sanz Ramírez, se hizo expresa referencia al método utilizado por ella.
La Sala Penal del Tribunal señaló:
«En relación con los cánones de valoración conforme a protocolos para apuntalar la credibilidad del menor, ya la Sala de Casación Penal disertó de manera pormenorizada a partir de estudios especializados, como puede verse en la sentencia del 9 de diciembre de 2010, en donde luego de exhibir los problemas de una técnica especifica terminó enseñando que no puede tomarse nunca como herramienta o prueba única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales, pues, en estos casos —hay consenso—es imprescindible tener en cuenta la existencia de otras pruebas.
En esa oportunidad explicó que la abreviatura CBCA (por sus siglas en inglés CRITERIAL BASED CONTENED ANALYSIS) significa ANÁLISIS DE CONTENIDO BASADO EN CRITERIOS y hace referencia a un procedimiento enfocado en la evaluación de la credibilidad del testimonio de los niños. Pues bien, luego de estudiar el estado del arte en relación con la validación especializada de dicho procedimiento a partir de estudios y ponencias en seminarios internacionales sobre la materia, que incluyen la percepción del Instituto de Medicina legal de nuestro país, concluyó que la comunidad científica lo ha descartado como fundamento de las decisiones judiciales, principalmente por la disparidad de opiniones que existen en torno a su aplicación, la cuantificación y cualificación de los criterios y el enorme subjetivismo que conlleva»37
En otros términos, la declaración de la Dra. Liliana Sanz Ramírez, psicóloga forense, fue objeto de distintos análisis en cada una de las instancias. En la primera, fue contrastado con otros medios de prueba, en particular lo dicho por el patrullero, y en la segunda se cuestionó el método (CBCA) empleado por ella para obtener sus conclusiones, a partir de una sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Además, el Tribunal le otorgó credibilidad a lo afirmado por la víctima porque contrastó el dicho de la niña con lo afirmado por Marisol Quintero, Bibiana Carranza, Johana Cañas Quintero, así como con las conclusiones a las que llegó la Dra. Alma Esther Fernández, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y lo sostenido por el patrullero Rodríguez Orozco.
En consecuencia, este cargo no puede admitirse pues no se satisfacen las exigencias formales y materiales, dado que en la sentencia acusada el concepto de la psicóloga fue examinado, a partir de las críticas al método utilizado por la experta para hacer sus análisis.
Cargo Quinto:
El demandante, bajo el amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia de «haber violado indirectamente la ley sustancial aplicándola indebidamente, al incurrir en manifiesto desconocimiento de las reglas de valoración probatoria, en razón del falso juicio de raciocinio (sic) por infringir la sana critica de las pruebas al invertir la carga de la misma y quebrantar la lógica»38
El libelista señala que en la motivación de la sentencia existe un error de razonamiento por petición de principio, pues en ella se da «por sentado el estigma de la victimización, —sin aclarar quién se lo causó— del cual no obstante no acusa un trauma profundo»39, lo que está en contradicción con la declaración de la madre de la niña, pues ésta última sostuvo que la niña «detesta los hombres, no permite que ningún hombre se le acerque», lo que evidenciaría el nivel del trauma.
Sin embargo, sostiene el abogado, esta última versión también está en oposición con lo observado en la Cámara de Gesell, puesto que en ella no se evidenció, por parte de la niña, ningún déficit de habilidades sociales, ni retraimiento, incluso en la narración se refirió a sus compañeros de clase, en su mayoría, personas de sexo masculino, sin que se percibiera trauma alguno, pero, sin embargo, la sentencia concluye afirmando la victimización y el trauma en la niña.
Acusa también la sentencia, porque en ella se afirma que la niña se relaciona en colegio con compañeros de sexo masculino sin dificultad alguna, todo en virtud de las medidas oficiales de protección, sin que de estas exista prueba en el proceso.
En la demanda el abogado señala que, en consecuencia, existe una «petición de principio» en la sentencia porque da por sentado «el estigma de la victimización» sin que se haya precisado por parte del juez colegiado quién lo causó, y si le haya atribuido de manera gratuita el rasgo de «no profundo» a las medidas oficiales de protección y acompañamiento sin que nos señale «cuáles fueron, cuánta su duración y quien tan eficientemente las aplicó»40
El anterior error, señaló el demandante, contravine las reglas de la sana crítica y, por ende, desvertebra los fundamentos de la condena. Concluye que, entonces, surge la duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado
La Sala observa que el cargo no se aviene a las exigencias demostrativas exigidas para su formulación. En efecto, el casacionista no señala cuál fue la regla de valoración pretermitida, ni cuál fue la prueba que al momento de ser apreciada por el juzgador, éste se apartó de la lógica o de las reglas de la ciencia.
Al inicio de su demostración el togado indica que la mayoría que aprobó la sentencia de segunda instancia «no precisa el medio probatorio con el que se pretende abonar coherencia extrínseca del dicho de la menor»41 pero para salvar el escollo el casacionista infiere que es el testimonio de la madre de la víctima, lo cual riñe con las exigencias inherentes al cargo que obligan a indicar de manera clara y precisa el medio probatorio en cuya apreciación no se aplicaron los criterios lógicos o científicos propios de la sana critica.
La parte demandante estructuró su censura sin precisar por qué infiere que la contrastación del dicho de la niña se hizo con el de la madre. Tampoco indica cuál es el medio probatorio sobre el que la apreciación fue errada, bien sea por distanciarse de los principios lógicos o los de la ciencia. De ahí que la manera como se formuló el cargo va en un sentido distinto al enunciado por el casacionista, pues pareciera indicar un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, pues lo que alega es que la afirmación contenida en la sentencia de que existe un trauma no profundo no encuentra respaldo probatorio.
Sin embargo, en el proceso obra la declaración de la madre de la víctima que da cuenta que la niña no permite la cercanía de personas de sexo masculino, aspecto que la defensa no comparte porque durante el interrogatorio y la cámara de Gessel su comportamiento ponía de presente que la niña tiene un adecuado manejo social con personas de sexo masculino.
Además, el demandante tampoco abordó el proceso demostrativo completo, como era su deber hacerlo, pues no da cuenta de la manera como este yerro abrió el camino para una decisión opuesta al ordenamiento jurídico.
En suma, el cargo estudiado no satisface las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, en consecuencia, se inadmitirá.
Cargo sexto.
El casacionista, bajo el amparo de la causal tercera de casación, acusa la sentencia de «haber violado indirectamente la ley sustancial aplicándola indebidamente, al incurrir en manifiesto desconocimiento de las reglas de valoración probatoria, en razón del falso juicio de raciocinio (sic) por infringir la sana critica de las pruebas al invertir la carga de la misma y quebrantar la lógica»
El abogado para demostrar el cargo se ocupa de las declaraciones de los parientes de la víctima, en particular de Carmen Torres, abuela de la menor, Marisol Quintero y Karen Carranza, prima de la víctima.
Destaca que la señora Carmen Torres narra que escuchó una conversación entre el procesado y su nieta, en la que aquél le indicaba cómo debía vestirse para esperarlo, lo que la llevó a preguntarle a la niña si había sido manoseada a lo cual ella contestó que no.
Posteriormente, señala el censor que la niña fue interrogada por Marisol Quintero a quien también respondió de forma negativa. Finalmente, es interrogada por Karen Bibiana, tía de la niña, a quien le cuenta que era una grosería porque «Jader se movía hacia adelante y hacia atrás.»42
Del contenido de los anteriores testimonios el abogado infiere la duda, pues sostiene que en dos oportunidades la niña negó los hechos y en la tercera los afirmó. Señala que la víctima vivía en común con una pareja, lo que aunado «a quien sabe qué clase de pregunta relación o inducción» por parte de la persona que interrogó a la niña, llevó a ésta a responder afirmativamente al tercer cuestionamiento.
De esa contrastación el abogado concluye que existe duda, pues a la luz de la lógica se incurre en violación del principio de no contradicción porque en alguno de los momentos la niña miente, lo que lleva a pregonar la duda a favor de su cliente.
Pues bien, el cargo no se ajusta a los criterios establecidos por la jurisprudencia de esta Corte. El casacionista alude a varios testimonios que dan cuenta de la manera como la niña fue interrogada por sus parientes, investigadores y personal médico y la negativa inicial frente a la abuela y cómo confía en su prima y le revela lo ocurrido con el procesado. Sin embargo, no señala cuál es la prueba que fue valorada contrariando las leyes de la lógica o de la ciencia.
De la existencia de las distintas versiones de la niña a sus parientes, en dos de las cuales negó los hechos y en la otra los afirmó, el abogado concluyó que todas las versiones no pueden ser ciertas y, por lo tanto, se está en presencia de una mentira, lo cual viola el principio lógico de «no contradicción por cuanto una cosa no puede ser y no ser bajo la misma referencia», y, por ende, sostiene, se debió dar paso a la duda a favor de su defendido.
Lo cierto es que los jueces de primera y segunda instancia no eligieron una de las versiones de la victima de manera libérrima, sino que optaron por la segunda versión con fundamento en la conversación que escuchó la abuela sobre la forma en que debía estar vestida la niña y el lugar en que debía esperar al procesado. Además, se apoyaron en el dictamen de la médica legista quien consignó en la anamnesis lo que la niña le narró, que resultó con los hallazgos médicos, el testimonio de los parientes de la niña y en menor grado en la entrevista judicial. Todos estos elementos son los que conducen a que el fallador considere probados los hechos conforme al estándar probatorio establecido en la Ley 906 de 2004.
Finalmente, la Sala observa que la censura no se ocupó de cómo ese desacierto llevó a una sentencia contraria a derecho, pues ello requería contrastar el supuesto error valorativo frente a los otros medios probatorios e indicar cómo, en virtud del análisis conjunto, estos carecían de la capacidad de conducir a una sentencia distinta a la efectivamente proferida por la administración de justicia.
En últimas, de la argumentación que presenta la censura, observa la Sala que lo pretendido por el demandante es desconocer, sin más, las declaraciones fácticas del fallo tan sólo porque considera que sus razonamientos relacionados con la prueba practicada en el juicio oral, son mejores que los del juzgador, pero sin percatarse que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes sobre el mérito suasorio que debe conferirse a los medios, prima el de aquél, quien goza de libertad relativa para apreciarlos y asignarle fuerza persuasiva, limitada sólo por los criterios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica, cuya transgresión, en el contexto de la demanda, lejos está de poder acreditar.
A este respecto debe advertirse, que la Corte tiene establecido que el error originado en la apreciación judicial del mérito de la prueba recaudada en el proceso penal, no surge de la sola disparidad de criterios entre el valor demostrativo atribuido por los juzgadores y el pretendido por los sujetos procesales, sino de la manifiesta y demostrada contradicción entre aquél y las reglas que orientan la valoración racional de la prueba, porque si los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia.
Se observa en últimas, una divergencia de criterios del demandante con el sentenciador en torno a la negativa de reconocer la insuficiencia probatoria que posibilitara absolver al acusado, pero sin llegar a demostrar la concreta y objetiva configuración de desacierto alguno que diera lugar a la casación del fallo, y ello, como resulta apenas obvio, impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de los reparos que propone máxime si no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO.- INADMITIR la demanda contra la sentencia dictada el 16 de febrero 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1La Sala se abstiene de indicar su identidad completa como medida tendiente a preservar su derecho a la intimidad, conforme lo dispone el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.
2 Este hecho fue materia de estipulación como se observa en los folios de 147 y 148 de la carpeta.
3 Cuaderno original No. 3, folio 54.
4 Cuaderno No. 3, página 54.
5 CSJ AP, 9 jun. 2008, Rad. 29019.
6 CSJ AP, 26 sep. 2007, Rad. 28053.
7 ib. radicación 24.530
8 Ley 906, art. 380. Criterios de valoración. Los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física, se apreciarán en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos serán señalados en el respectivo capítulo.
9CSJ AP, 17 Sep 2003, Rad. 17690, entre otras.
10 Cfr. Sentencia de única instancia de 4 de septiembre de 2002. Rad. 15884.
11 Cuaderno original No. 3, folio 58.
12 Cuaderno original No. 3, folio 59.
13 Cuaderno original No. 3, folio 60.
14 Cuaderno original No. 3, folio 61.
15 Cuaderno original 3, folio 26.
16 Cuaderno original 3, folio 27.
17 Cuaderno original 3, folio 27.
18 Cuaderno original 3, folio 27.
19 Cuaderno original 3, folio 27.
20 Cuaderno original No. 3, folio 63.
21 Cuaderno original No. 3, folio 63.
22 Cuaderno original No. 3, folio 64.
23 Cuaderno original No. 3, folio 64.
24 Cuaderno original No. 3, folio 64.
25 Cuaderno No. uno, folio 264 (página 20 de la sentencia de primera instancia).
26 Cuaderno original No. 3, folio 86.
27 Cuaderno original 1, folios 23, 24, 25 de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento el día 27 de agosto de 2013.
28 Ibídem, pág. 23.
29 Ibídem, pág. 24.
30 Ibídem, pág. 26.
31 Ibídem, pág. 26..
32 Cuaderno del Tribunal, folio28.
33 Criterial Based Contened Analysis ó análisis de contenido basado en criterios
34 Cuaderno original No. 3, folio 89.
35 Cuaderno original No. 3, folio 90.
36 Cuaderno original 1, folios 23, 24, 25 de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del circuito con Función de Conocimiento el día 27 de agosto de 2013.
37 Cuaderno de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, folio 25.
38 Demanda de casación, folio 45
39 Demanda de casación folio 46.
40 Demanda de casación folio 46.
41 Demanda de casación folio 45.
42 Demanda de casación, página 50