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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
AP2135-2016
Radicación N° 47071.
Aprobado acta No. 120.
Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).
V I S T O S
Se decide lo que corresponde ante los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indiciado, respectivamente, en contra del auto proferido en audiencia del 26 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual denegó la preclusión de la indagación seguida contra CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO por el delito de prevaricato por omisión.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
De acuerdo con la información y los elementos de convicción allegados a la actuación, se pueden extractar como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:
Que el indicado CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO, quien fungió como Fiscal Cuarto Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta, conoció de una investigación penal que se originó tras noticia criminal formulada el 20 de septiembre de 2011 por el ciudadano Orlando Rueda Vera contra los señores Nidia Claro Mejía y Víctor Regino Pérez Ayala, en la que, alegó el denunciante, lograron una decisión favorable del Juzgado Segundo Civil del Circuito en relación con el inmueble ubicado en la calle 6 No. O E-14 de Cúcuta de manera fraudulenta.
Así mismo, que el hoy encartado, mediante resolución del 13 de junio de 2012, ordenó el archivo de las diligencias, luego de considerar que no se probaron las circunstancias fácticas de la denuncia, determinación que se mantuvo, tras solicitud de desarchivo deprecada por Rueda Vera.
De igual forma, se tiene que el querellante acudió a varias acciones de tutela y una petición elevada ante un Juez con Funciones de Control de Garantías, a fin de obtener una determinación diferente a la adoptada por el hoy encausado, no embargante, tales vías judiciales, resultaron contrarías a sus intereses.
Finalmente, el señor Orlando Vera Rueda denunció al Fiscal CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO, tras considerar que su comportamiento se adecua al tipo penal de prevaricato por omisión, ya que no cumplió con sus obligaciones y dejó de adelantar una verdadera investigación dentro del proceso penal reseñado.
2. Procesales
El 18 de diciembre de 2013, se promovió por parte de Orlando Rueda Vera denuncia en contra de CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO por el delito de prevaricato por omisión.
Si bien no existe constancia en el plenario, la respectiva indagación, al parecer fue asignada, inicialmente, a una Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cúcuta, pues aparece en las foliaturas una reasignación a la Fiscalía Quinta delegada ante el Tribunal Superior con sede en la ciudad de Bogotá, mediante Resolución No. 0274 del 31 de julio de 2014.
Ahora, el día 10 de octubre de esa misma anualidad, el referido ente acusador presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta una solicitud de audiencia de preclusión de esa investigación, por atipicidad de la conducta.
La audiencia respectiva tuvo lugar, luego de verificarse un impedimento de dos de los titulares de esa Sala Penal y unos aplazamientos, en sesiones del 24 de junio, 18 de septiembre y 26 de octubre de 2015. En esta última, el Tribunal denegó la solicitud de preclusión de la indagación y concedió, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación promovido por el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indicado.
E L A U T O A P E L A D O
El Tribunal decidió no precluir la indagación con base en el siguiente razonamiento fundamental:
Como en este caso el peticionario fiscal no concretó la base fáctica específica que estaba evaluando y dejó por fuera del análisis varias posibles hipótesis delictivas, resulta obligada la conclusión de la inviabilidad de la petición por cuanto se evidencia que la fiscalía debe continuar con el trámite averiguatorio en miras a esclarecer todas las anteriores situaciones referidas y establecer la tipicidad o atipicidad del comportamiento investigado.
E L R E C U R S O
I. Recurrentes
(i) Fiscalía
En primer lugar, advierte que lo que se debía determinar es si el archivo de la investigación que dio lugar a esta última indagación es constitutiva de comportamiento del cual se puede estructurar un tipo penal y si se actuó con dolo.
Luego de traer a colación los mismos argumentos de su petición inicial y tras hacer énfasis en que la determinación de archivo y la posterior negativa de desarchivo fueron ratificadas por otros funcionarios, mediante la resolución de acciones de tutela y una diligencia que para tal fin elevó el denunciante ante un juez de control de garantías, concluye que la decisión cuestionada a partir de la cual se endilga el delito de prevaricato por omisión es resultado del criterio de interpretación del indiciado y que en tal virtud ni objetiva ni subjetivamente se puede afirmar la existencia de ese reato.
(ii) Defensa
Solicita la revisión del auto que negó la preclusión, pues la intervención del ente acusador fue clara, sobre todo en las razones que condujeron a la postura que se le cuestiona al procesado.
Que esa decisión de archivo fue ratificada en otras instancias judiciales y que los argumentos del Tribunal a quo para oponerse a la petición de preclusión son más formales que sustanciales.
(iii) Indiciado
Afirma que la decisión impugnada se encuentra conformada por premisas y conclusiones soportadas en una presunción de culpabilidad.
Asegura que no existió daño alguno con su actuar, toda vez que la investigación que archivó en su oportunidad, en la actualidad es adelantada por otro fiscal y no buscó beneficiar a ninguna persona, sino evitar un desgaste de la administración de justicia.
Sostiene que la interpretación de un funcionario judicial no puede ser entendida como una omisión, máxime cuando la providencia que emitió y por la cual se encuentra vinculado a este proceso fue motivada y no el resultado del capricho.
Indicó que no obstante la carga laboral que tenía esa agencia judicial, atendió de manera pronta y oportuna las peticiones y actuaciones que le correspondían.
Por último, señaló que la determinación de archivo tuvo en cuenta que se surtieron dos investigaciones por los mismos hechos y que el denunciante debió acudir a la primera de las diligencias adelantadas en ese asunto.
II. No recurrentes
(i) Víctima
Básicamente, depreca se mantenga la decisión impugnada porque los recurrentes pretenden tergiversar las razones de esa negativa, al insistir que lo que se debe establecer es la responsabilidad o el dolo en ese asunto.
Estima que el ente acusador iteró los argumentos de su primigenia solicitud, y si bien promueve una nueva hipótesis sobre la atipicidad, la impugnación no es el escenario para ello.
C O N S I D E R A C I O N E S
De conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores. En consecuencia, se aborda el estudio de los que fueran propuestos por el delegado de la Fiscalía, el defensor y el indiciado contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, consistente en denegar la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO por el delito de prevaricato por omisión.
Según el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo No 003 de 2002, la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito. Sin embargo, el mismo artículo superior, en su numeral 5º, faculta a dicho órgano para solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar. Esa misma facultad aparece reiterada en el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 y, según lo dispuesto en la sentencia C-591 de 2005, puede ejercitarse en cualquier momento, es decir, aún con anterioridad a la formulación de la imputación.
La fuerza de cosa juzgada que entraña la preclusión, como decisión que pone fin al ejercicio de la acción penal de manera anticipada, exige que la causal que la funda se encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma exista conocimiento más allá de toda duda razonable, tal y como se ha dicho en otras oportunidades:
Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
“Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604)1.
En el evento bajo examen, ante la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO, Fiscal Cuarto Seccional de Cúcuta para la época de los hechos, por el delito de prevaricato por omisión, elevada por el titular de la acción penal con base en la atipicidad de la conducta (art. 332-4 C.P.P./2004), el Tribunal resolvió denegarla considerando que en este caso el peticionario no concretó la base fáctica que estaba evaluando y dejó por fuera del análisis varias posibles hipótesis delictivas, argumento éste que, en lo esencial, es compartido por el representante de quien interviene como víctima. Por su parte, el ente acusador, defensor e indiciado impugnan la decisión, insistiendo en que la determinación de archivo y la posterior negativa de desarchivar, fue motivada y se encuentra justificada, además, que no se evidencia dolo en su actuar.
Debe advertirse, en primer lugar, tal y como se ha venido señalando por esta Corporación en anteriores ocasiones (CSJ AP449-2016), que el defensor y el indiciado carecían de legitimidad para interponer recursos contra el auto que denegó la preclusión solicitada por la Fiscalía, más aún cuando ello tuvo lugar en la fase de indagación. En efecto, sólo la parte a la que se le rechaza o deniega una pretensión, es la que sufre un agravio en el proceso que la legitima para reclamar su enmienda por la vía de los medios de impugnación, tal regla es más perentoria en el contexto de sistemas acusatorios como el colombiano, en los que el ruego de las partes no solo es el que activa la jurisdicción sino que delimita el objeto de su intervención. Además, si antes del juzgamiento la defensa no tiene capacidad procesal para postular una preclusión, conforme se desprende del artículo 331 procesal, por sustracción de materia, menos la tendrá para recurrir. En consecuencia, la apelación propuesta por el titular de la defensa técnica y el indiciado se rechazará.
En lo que respecta a la inconformidad de la Fiscalía, para el asunto debatido estima la Sala que, en efecto, como lo sostuvo el A quo, el peticionario no sustentó ni probó con el rigor debido la efectiva existencia de la causal pregonada, en tanto, fundamentó su pedimento con apreciaciones personales, acorde con las cuales concluyó que la determinación de archivo y la de no acceder al desarchivo fueron atendidas por el fiscal indiciado, quien tenía motivos para asumir esa postura.
En efecto, el peticionario se dedicó a explicar cada una de las razones que a su juicio permitían adoptar esa posición y con fundamento en ello arribar a la conclusión de la atipicidad del comportamiento investigado.
No embargante lo anterior, para la Corporación, es absolutamente diáfano que le asiste la razón al Tribunal cuando advierte que no se configuró la causal en comento por falta de acreditación de la misma, pues, sin necesidad de llegar al extremo de indicar todas y cada una de las hipótesis fácticas que se podían presentar en el caso de marras, lo cierto es que el ente fiscal no se ocupó de ese aspecto de manera apropiada.
En principio, puede pensarse que el archivo de una indagación y/o la negativa de acceder a su desarchivo, excluye la presencia de un dolo de prevaricar en el comportamiento de un fiscal, pues tal actividad es propia de esa función. Sin embargo, en la indagación se han recopilado elementos materiales probatorios que indican que aspectos como aquellos referidos a la no práctica de pruebas para emitir el archivo y la negativa de desarchivar no obstante la presencia de elementos presentados por el denunciante como nuevos para justificar esa decisión, entre otros reseñados por el Tribunal a quo, ninguna consideración han tenido.
Ahora, para la Sala esa irregularidad encuentra su génesis en el silencio del peticionario al momento de fundamentar su solicitud, sobre la identificación, elaboración y desarrollo de su programa metodológico en el caso sub examine, que permitiría conocer las diferentes hipótesis delictivas derivadas de las circunstancias fácticas conocidas y, a partir de ellas, conocer el desenlace de las mismas.
Además, encuentra esta Colegiatura que no existe en el plenario constancia de lo actuado por la Fiscalía que se dice por el memorialista, inicialmente conoció la actuación, previo a la reasignación que se hiciera a su despacho, y si bien se asegura que se pidió como prueba copia del expediente de la actuación penal que dio lugar a esta investigación, lo cierto es que no se avizora una sola labor probatoria adicional.
En ese orden de glosas, dada la falta de conocimiento sobre el programa metodológico y, con éste, de las distintas hipótesis delictivas, así como de la insipiente actividad en la recolección de elementos de prueba, no existe claridad sobre las variables delictivas, las cuales, desde luego, hasta el momento no encuentran respuesta, pues, insiste la Sala, ni siquiera se conocen las mismas, derivando ello en una investigación incompleta y que por lo tanto mal haría en tales condiciones arribar a una conclusión de atipicidad del comportamiento que diera lugar a la preclusión deprecada.
Ahora bien, en este escenario primigenio de la actuación las posibles hipótesis aún no identificadas por el ente acusador, y que desde luego se asoman como una mera probabilidad, nunca como el resultado de un juicio de convicción plena, mientras, por lo menos no se identifiquen y por lo tanto subsistan, no permitirán afirmar que más allá de toda duda razonable, se encuentra demostrada la ausencia de dolo en el comportamiento que la Fiscalía considera objetiva y subjetivamente atípico. En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran, lo cual conlleva necesariamente a ratificar la decisión del A quo.
D E C I S I Ó N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el indiciado.
Segundo: Confirmar el auto proferido el 26 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual denegó la solicitud de preclusión de la indagación seguida contra CARLOS GABRIEL ZULUAGA FORERO por el delito de prevaricato por omisión.
Contra esa decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ AP, 18 de junio de 2014, Rad. 43797.