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Eyder Patiño Cabrera
Magistrado ponente
SP15712-2016
Radicación N.° 47415
(Aprobado acta N.º 338)
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de Dalmiro José Flórez Buelvas, contra de la sentencia del 11 de junio de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla revocó parcialmente el fallo condenatorio emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad y condenó al procesado por el delito de abuso de confianza agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Ad quem los resumió así:
El señor Alberto Miguel Llerena Sierra confirió poder al procesado para que adelantara un proceso ordinario laboral en contra del Instituto del Seguro Social (sic) y le obtuviera la pensión de invalidez. El reparto de dicho proceso le correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad [Barranquilla], el cual profirió fallo favorable al señor Alberto Miguel Llerena Sierra, condenando al Instituto de Seguros Sociales a cancelarle la suma de $170.479.945, correspondientes a las mesadas pensionales adeudadas debidamente indexadas, más las agencias en derecho.
Los títulos judiciales fueron cobrados por el abogado Dalmiro José Flórez Buelvas, quien tomó para sí la mayor parte de la suma de dinero mencionada, y presuntamente, falsificó la firma de su poderdante en un comprobante de egreso.»1
2. Dispuesta la apertura de instrucción el 31 de mayo de 20102 a la que se vinculó al implicado, mediante indagatoria3, el 05 de junio de 2012, la Fiscalía 49 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla decretó el cierre de la investigación4 y el 16 de julio siguiente calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación en contra de Dalmiro José Flórez Buelvas como probable autor de los delitos de abuso de confianza y falsedad en documento privado5.
3. El 27 de noviembre posterior, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal, al conocer del recurso de apelación formulado por la defensa, confirmó la anterior decisión pero, respecto del abuso de confianza incluyó la causal de agravación prevista en el numeral primero del artículo 267 de la Ley 599 de 2000, en atención a que la conducta se cometió sobre cosa cuyo valor es superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes6.
4. Luego de celebradas las audiencias preparatoria7 y pública8, el 6 de marzo de 2015 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla dictó sentencia mediante la cual condenó a Dalmiro José Flórez Buelvas como autor de las mismas conductas punibles objeto de acusación. Le impuso tres (3) años y dos (2) meses de prisión, la accesoria de cinco (5) años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, y la obligación de cancelar la suma de $127.479.945,64 por concepto de perjuicios materiales y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales a favor de la víctima. No hizo alusión a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le concedió al enjuiciado la suspensión de la ejecución de la pena9.
5. El Tribunal Superior de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación incoado por la defensa, revocó parcialmente el fallo recurrido, declaró prescrita la acción penal por el delito de falsedad en documento privado, redujo el monto de los daños materiales, revocó la condena de perjuicios morales y confirmó en lo demás la sentencia recurrida10.
Por consiguiente, fijo en veintiséis (26) meses la pena de prisión y en sesenta y tres millones ochocientos setenta y cuatro mil setecientos cincuenta y seis pesos ($63.874.756oo) los perjuicios materiales.
LA DEMANDA
Una vez el defensor identifica los sujetos procesales, el fallo impugnado, los hechos y la actuación, señala que, conforme al artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en este caso procede el recurso de casación por la vía ordinaria, toda vez que se trata de una sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, se dedujo la causal de agravación relacionada con la cuantía de la conducta punible y, además, «la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia condenatoria supera la cuantía establecida en las normas que regulan la casación civil», para lo cual cita en su amparo los artículos 221 del Código de Procedimiento Penal, modificado por la Ley 553 de 2000 y 336 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 592 de 2000.
Más adelante, formula dos cargos así:
Primero.
Con estribo en la «causal primera de CASACIÓN, consagrada en el numeral primero del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000» (sic), acusa la sentencia del Tribunal «de ser violatoria de la ley sustancial por EXLUSIÓN EVIDENTE de los artículos 6, 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, y por APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 249 del Código Penal, lo cual constituye un claro ERROR DE DERECHO que ha incidido de manera directa en la sentencia recurrida»11.
Aduce que la imputación, por sí sola, no tiene el poder de acreditar la realización de un delito y, por lo tanto, el error radica en haber subsumido la conducta de su defendido en un tipo penal, aun cuando los medios de convicción llevan a concluir lo contrario.
El delito de abuso de confianza requiere que exista una apropiación en provecho propio o de un tercero, de «un bien mueble jurídicamente tutelado» y, conforme a la investigación realizada, la conducta desplegada por Dalmiro José Flórez Buelvas, frente a los dineros provenientes del proceso laboral, fueron administrados más no apropiados.
Explica el censor, que la administración derivó de sendos contratos de mandato ejecutados por su defendido y en favor de la víctima; el primero, de representación judicial ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla contra el Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se le reconociera pensión de invalidez y demás beneficios que le correspondieran en materia pensional. Y el segundo, relacionado con la administración del dinero obtenido como resultado de la condena dictada dentro del respectivo proceso laboral.
Los falladores confundieron administración con apropiación, pues para que se pueda ejercer el primero, el bien debe estar en poder de quien lo administra, en tanto que, solo se puede hablar de apropiación «cuando no hay administración, o habiendo existido tal facultad, la misma haya sido revocada y aún así persistan los bienes en poder del mandante para apropiarse de los mismos en su exclusivo beneficio»12
En palabras del libelista, la ley ha fijado «requisitos y condiciones del aspecto formal y sustancial» al tipo penal de abuso de confianza, los cuales fueron ignorados por los jueces de instancia, pues la presentación de la denuncia, cuatro años después del cobro de los dineros, esto es, cuando ya se han agotado los recursos y la ausencia de reproche alguno en ese término, por parte de la víctima, rompen el juicio de responsabilidad y confirman la condición de administrador de su apoderado.
Segundo Cargo. (Subsidiario)
Postula el defensor la violación de la «ley sustancial por ERROR DE HECHO»13 … derivado de la indebida aplicación de la Ley sustancial, artículo 234 Ley 600 de 2000», al momento de tasar el monto ilícitamente apropiado, esto es, de $127.479.945,64 por el fallador de primera instancia y de $63.874.756 por el Tribunal.
A continuación cuestiona el alcance que le dieron los juzgadores a la declaración ante Notario efectuada por las hijas del denunciante, cuando ya se había iniciado este proceso, relacionada con los veintiún millones quinientos mil pesos ($21.500.000.oo) que el procesado les entregó para el arreglo de una vivienda.
Asegura el recurrente que éste dinero constituye un valor diferente al que el ofendido sostuvo haber recibido en varios contados o retazos y que en el proceso se desconocieron.
Por otro lado, frente a la suma de veinte millones ($20.000.000.oo) entregada por su defendido a Carlos Llerena Vásquez, sobrino de la víctima, advierte un error de hecho, -que no identifica-, al considerar que las instancias no actuaron de forma objetiva y conforme a la lógica, porque contrario a constituir un provecho a favor de un tercero, se trató de un pago que efectuó por orden directa del ofendido, en el contexto de un acuerdo contractual de mandato.
Enseguida, reprocha «un error de hecho» en relación con la apropiación de las agencias en derecho por parte del inculpado, porque el Tribunal no valoró lo expuesto por éste en la indagatoria del 19 de noviembre de 2010, donde señaló que las tomó como parte de pago de sus honorarios conforme acuerdo verbal aceptado por la víctima.
Finalmente aduce que, aun cuando el fallador de segundo grado declaró la prescripción del delito de falsedad en documento privado, es necesario considerar que las partidas incorporadas en el comprobante de egreso No 03773901 del 20 de octubre de 2006, corresponden a la verdad y que cada una se encuentra debidamente acreditada en el expediente.
En ningún momento se estableció probatoriamente que Flórez Buelvas, usando los recursos de Llerena Sierra, compara algo a su nombre o dispusiera de esos recursos, por lo cual resulta temerario hablar de abuso de confianza. Si existe alguna diferencia, queda circunscrita únicamente a los treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000.oo) que el denunciante recibió personalmente y que al principio negó, pero luego terminó aceptando que, a lo sumo, recibió veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), por lo tanto, ha existido error en el manejo de la prueba.
Además, el asunto ha debido dirimirse a través de un proceso de rendición de cuentas.
Por todo lo expuesto pide casar el fallo y que su defendido sea absuelto de los cargos.
CONSIDERACIONES
La Sala inadmitirá la demanda que se examina porque no reúne las exigencias previstas en la ley, como pasa a verse.
1. La posibilidad de acudir a esta sede extraordinaria, comporta para el memorialista la obligación de presentar una demanda en la que acredite el cumplimiento de los requisitos de índole formal y sustancial prescritos en la ley.
Además de los presupuestos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la sentencia demandada, los hechos y la actuación, el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 consagra en el numeral 3º, la obligación de enunciar la causal, formular el cargo e indicar en forma clara y precisa los fundamentos que le asisten y las normas que estima conculcadas, así como las fallas atribuibles al sentenciador y el daño producido por la decisión recurrida.
En orden a desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, la petición de casación debe ser elaborada por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando, al efecto, las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia.
En ese sentido, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a manera de un alegato de instancia.
Conforme a lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el recurso extraordinario procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, cuando se trate de delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años. De no cumplirse con los presupuestos descritos, el legislador facultó a la Corte para que, de manera excepcional, admita las demandas que se ajusten a los requisitos legales, siempre que lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar derechos fundamentales.
Por tanto, debe advertirse en primer lugar que la conducta de abuso de confianza agravado tiene prevista una pena de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses de prisión, supuesto que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.
Siendo lo anterior así, es evidente que el demandante estaba obligado a acreditar la necesidad de que la Corte avocara el conocimiento del asunto excepcionalmente «para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales».
Sumado a lo anterior, cita el canon 221 del Código de Procedimiento Penal de 1991, sin atender que este asunto se tramitó bajo el rito fijado en la Ley 600 de 2000, y, por ende, debió seguir los lineamientos establecidos en este último estatuto para la formulación de los reparos. Inclusive, señala como fundamento de la procedencia de la demanda que «cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la indemnización de perjuicios decretados en la sentencia, deberá tener como fundamento las causales y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil», pero, antagónicamente, propone dos apartados en los que solicita la absolución de su defendido, dejando claro que el cuestionamiento descansa es en el reproche penal y no en el monto de los perjuicios.
2. Adicionalmente, las dos censuras formuladas tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión. Las siguientes son las razones:
2.1. En el primer cargo, acusa a la sentencia de «violación de la ley sustancial por exclusión evidente de los artículos 6, 9 y 10 de la Ley 599 de 2000, y por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal, lo cual constituye un claro error de derecho que ha incidido de manera directa en la sentencia recurrida» e invoca como sustento el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, con lo cual evidencia una confusión conceptual frente a la causal de casación invocada.
Lo anterior obliga a recordar que el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, contempla en su numeral primero dos hipótesis de violación de la ley sustancial, esto es, la directa y la indirecta.
Si se propone la infracción directa, el censor tiene el imperativo de señalar las normas sustanciales objeto de transgresión y el sentido de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea.
En tanto que, si la fisura se postula por la vía indirecta, conforme a los defectos de apreciación o estimación de los medios de conocimiento, se debe manifestar a través de los denominados errores de hecho o de derecho. El error de hecho expresado en los denominados juicios de existencia, identidad y el falso raciocinio, busca señalar el yerro judicial en la contemplación de la prueba.
Mientras que el error de derecho, puede ocurrir a causa de un falso juicio de legalidad o uno de convicción, relacionados ambos con la infracción de las normas que rigen la práctica de las pruebas, también conocido como debido proceso probatorio.
En todo caso, con la carga de justificar su trascendencia en la decisión y la necesidad de atender uno de los fines fijados para el efecto.
De conformidad con los principios de autonomía y no contradicción, no es dable entremezclar al interior de un mismo cargo, impugnaciones que corresponden a dos sentidos de ataque sustancialmente diversos.
El demandante no solo desconoce los anteriores lineamientos sino que, en evidente desatino, invoca el canon 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000, alusivo a la acción de revisión.
Tampoco desarrolla alguna de las hipótesis desordenadamente enunciadas, pues advera que su defendido no ejecutó el verbo rector apropiar contenido en el tipo penal de abuso de confianza y de allí colige que se aplicó indebidamente el artículo 249 de la Ley 599 de 2000, como quiera que el mismo realizó actos de administración pero, en lugar de acreditar la ocurrencia de algún yerro judicial, apenas se atiene a su personal entendimiento.
Tal como se verifica en los fallos, esa discusión fue resuelta en el sentido de concretar que si bien el procesado administró unos dineros y fueron válidas algunas transacciones que hizo, lo cierto es que terminó apropiándose arbitrariamente de otras cantidades.
Puntualmente, el enjuiciado cobró depósitos judiciales por un total de $170.479.945.oo y de esa suma hizo las siguientes deducciones que el juez plural encontró probadas en el proceso, así: i) honorarios del 30% por $43.605.189; ii) compra de apartamento calle 40 No. 33-208 por $33.000.000; iii) pago de hipoteca casa carrera 31 No. 40-50 por $10.000.000; iv) dinero entregado al denunciante Alberto Miguel Llerena Sierra y arreglo de vivienda de sus hijas por valor de $20.000.000, para un total de $106.605.189.oo14.
Por lo tanto, al descontar los anteriores montos de la suma inicial, concluyó que el procesado se apropió de $63.874.756, oo y, en ese sentido modificó la decisión del A quo, quien había tasado la suma apropiada en $127.479.945.64.
Frente a esa realidad, el libelista no concreta las pruebas que estima apreciadas equivocadamente -por un error de hecho o de derecho- y que condujeron a la indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal, sino que, se limita mencionar en forma genérica los hechos aludidos en la decisión recurrida y se centra en controvertir aspectos marginales al juicio de reproche que, en todo caso, no encuentran sustento en la foliatura.
Así ocurre cuando advera que la presentación de la denuncia cuatro años después del cobro de los dineros, esto es, cuando ya se han agotado los recursos y la ausencia de reproche alguno en ese término, por parte de la víctima, rompe el juicio de responsabilidad.
Pero no menciona, como lo hizo saber el denunciante desde un comienzo, y fue corroborado probatoriamente, que Flórez Buelvas no le comunicó a su poderdante acerca de las sumas que realmente le habían sido reconocidas por la jurisdicción laboral y tampoco le dijo que había cobrado los títulos judiciales.
Así lo ilustró en detalle el fallador de primer grado:
….el señor ALBERTO MIGUEL LLERENA SIERRA admite que en el mandato le concedió al procesado la facultad de recibir por la confianza depositada en él y tener lazos familiares por estar casado con una sobrina suya, que al ser materializada, le habilitaba a que se le entregara de parte de la autoridad judicial el dinero producto de la condena dictada a su favor, pero, no obstante lo anterior, la víctima afirma que el sindicado le mantuvo oculto lo que acontecía en el proceso ejecutivo al decirle que presentaba limitaciones auditivas y de vista, así como también no le informó la suma de la condena dictada a su favor y el monto de su liquidación.
Lo anterior encuentra soporte en lo expuesto por la señora MARTHA CECILIA PLAZAS CÁRDENAS en la declaración jurada que rindió el día 22 de noviembre de 2010 por ante la FISCALÍA CUARTA LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES en la que manifestó que le constaba que DALMIRO JOSÉ FLOREZ BUELVAS le llevaba un proceso a ALBERTO MIGUEL LLERENA SIERRA, y que en el año 2006 este último le dijo que su abogado le había sacado la pensión, pero nunca le informó por cuanto, a pesar de que entiende que en esos casos se emite una resolución, la cual jamás se la dio.
Ello es congruente con lo dicho por la señora AURORA ELVIRA LLERENA SIERRA, hija de la víctima, en la sesión de la audiencia pública del 10 de abril de 2014, en la que expuso que su padre ALBERTO MIGUEL LLERENA SIERRA les informó a ella y a su hermana que muchos amigos suyos le dijeron que DALMIRO JOSÉ FLOREZ BUELVAS le estaba rodando (sic), que ellos le preguntaron que si le había entregado resolución, aspecto sobre el que informó que nunca se le facilitó, razón por la cual su papá no sabía cuánto dinero le había llegado, que por medio de amigos suyos su papá hizo la diligencia de conseguir la resolución dándose la sorpresa que en la Resolución se le reconoció el pago de $170.000.000, dinero que no le fue dado a conocer a su ascendiente y sobre el que el sindicado siempre le decía que estuviera tranquilo que el dinero estaba en una financiera ganando réditos.
De igual forma encuentra soporte lo anterior en lo expuesto en la audiencia pública de 11 de marzo de 2014 por la señora CARMEN ALICIA LLERENA SIERRA, cuando al hacer el relato de los hechos informó que sabía que DALMIRO JOSÉ FLOREZ BUELVAS le llevada (sic) un proceso a su papá ALBERTO MIGUEL LLERENA SIERRA pero que nunca supo la fecha en que se dictó sentencia, de ello se enteró después, que el sindicado nunca les informó nada sobre el proceso, y que su papá les comentó que el señor DALMIRO JOSÉ FLOREZ BUELVAS le mintió acerca del monto de la liquidación.
En estas condiciones, la queja del actor carece de incidencia, porque sin enfrentar los argumentos de los falladores, se propone a demostrar que su asistido se limitó a administrar los dineros provenientes del proceso laboral desde su particular entendimiento, el cual no tuvo acogida en las instancias.
2.2. Frente al segundo cargo, postula un «error de hecho por falso juicio en relación con las pruebas (sic)», lo que deriva, en su criterio, en la indebida aplicación del artículo 234 de la Ley 600 de 2000; con ello, según se logra inferir, describe un error de hecho frente al monto que se señaló como apropiado por su defendido.
Si la proposición del reproche se enuncia por la vía de la violación indirecta, por error de hecho, le correspondía al defensor indicar las normas sustanciales conculcadas y el sentido de la vulneración, identificando si se trata de un falso juicio de existencia, -por omisión o suposición del material probatorio-, o de un falso juicio de identidad, -por cercenamiento, agregados o distorsión de las pruebas-, o de un falso raciocinio, -por desconocimiento de las reglas de la sana critica-, que a la par condujo al juzgador, de manera mediata, a aplicar la disposición de derecho sustancial incorrecta, así como a concretar la relevancia del presunto yerro en la decisión cuestionada.
El representante de la defensa desatiende las pautas precedentes porque no concreta la especie de yerro que pretende hacer valer, ignora la modalidad específica de la censura en cuanto atribuye de manera general e incompleta un falso juicio, dejando el cargo en el enunciado. Sumado a ello, analiza de manera subjetiva la situación de su asistido con la finalidad de desacreditar la valoración de los juzgadores, sin hacer una confrontación articulada del material probatorio, con la finalidad de demostrar las fallas que de ellos surgen y la imposibilidad de superarlos, como lo impone la técnica del recurso.
Según se indicó, predica un error de hecho sin precisar la modalidad y expone de manera confusa un “falso juicio en relación con las pruebas”, por parte de los jueces de instancia, al incurrir en un “falso juicio de apreciación”, en relación con la cantidad de dinero apropiado.
Señala que el documento suscrito ante Notario, el 17 de marzo de 2010, por Aura Elvira y Carmen Alicia Llerena Sierra, en el que declaran que recibieron de Dalmiro José Flórez Buelvas la suma de $21.500.000, por autorización de su padre para el arreglo de una vivienda, constituye “una partida” diferente de los pagos parciales recibidos por Alberto Llerena Sierra; que se omitió la suma de $20.000.000 entregada por su defendido a Carlos Llerena Vásquez y que las agencias en derecho fueron tomadas según el acuerdo verbal que realizó con la víctima, tal como lo relató en indagatoria su propio asistido.
Los anteriores planteamientos no dejan de ser meras conjeturas con las que el letrado cuestiona la fijación de los hechos realizada por el fallador, quien determinó que Dalmiro José Flórez Buelvas se apropió de $63.874.756.oo.
2.2.1. A manera de ilustración, dígase que el A quo señaló que Alberto Miguel Llerena Sierra se «ratificó de la denuncia (sic) que presentó en contra del Doctor Dalmiro José Florez Buelvas, (ii) afirmó que lo mucho que le dio el procesado (sic) del dinero de su pensión fueron $20.000.000, incluyendo el dinero destinado al arreglo de la residencia de sus hijas, (iii) que arregló con su sobrino Carlos Llerena Vásquez él (SIC) pago del 20%, (iv) que el sindicado le estaba cobrando el 30% lo cual no le fio (sic), sino que únicamente firmó el poder que le concedió»15
Frente a la suscripción de la declaración extra juicio referida por la defensa, indicó:
Para el despacho es de fácil percepción de que (sic) el sindicado se valió de la confianza depositada en él, no solamente en virtud de los contratos de mandato que pactó con el señor ALBERTO MIGUEL LLERENA SIERRA sino que también se aprovechó de que tenía la calidad de cónyuge de una sobrina de la víctima lo cual hacía que por ese lazo que los una (sic) el finalmente ofendido se desentendiera de la suerte de sus negocios, así como también lo hicieron sus hijas de quienes obtuvo sus rubricas por ente (sic) notario del circulo de Barranquilla sin que ellas verificaran previamente de que estaban dando fe y limitándose a en suscribirlo (sic) por cuanto que aquel familiar era quién lo había elaborado y no perjudicaría sus intereses16.
También precisó que tanto la declaración de la víctima como las de sus hijas, son armónicas entorno al dinero entregado efectivamente por el procesado mediante pagos fraccionados, al identificarlos como un solo rubro bajo el rotulado de «dinero entregado al señor Alberto Miguel Llerena Sierra y arreglo de vivienda de sus hijas».17
En cuanto al dinero entregado por el procesado a Carlos Llerena Vásquez sobrino del denunciante, indicó el juzgador, contrario a lo expuesto por el actor, que se hizo sin mediar consentimiento de éste, pues así lo testificó dicho familiar quien, incluso, manifestó que nunca le preguntó a su cuñado Flórez Buelvas, si el dinero que le fue entregado estuvo ordenado por su tío.
Desacierta el demandante, cuando pregona que Carlos Llerena Vásquez, presuntamente beneficiado con el abuso de confianza, no fue llamado a rendir cuentas por la responsabilidad que podría corresponderle, pues esta afirmación ignora que en el fallo de primera instancia se dispuso compulsar copias de lo actuado para que se le investigara por el delito de abuso de confianza en calidad de participe.
También cuestiona lo referente a la apropiación de las agencias en derecho, pero sin concretar la especie de desacierto en que incurrió el Tribunal, al advertir que Alberto LLerena Sierra no renunció a ellas y que por constituir un reconocimiento que el juez hace a la parte vencedora en el proceso, no le corresponden al abogado, salvo estipulación en contrario18. Como argumento de oposición, simplemente, pretende que se avale lo expuesto por su asistido en la indagatoria, donde señaló que las tomó como parte de sus honorarios conforme al acuerdo verbal aceptado por la víctima.
2.2.2. Las inconformidades del casacionista, conducen a señalar, para mejor claridad, que el Ad quem, luego de examinar lo expuesto en la indagatoria por el implicado, el dicho del denunciante y el de su sobrino Carlos Alberto, puntualizó que Dalmiro José Flórez Buelvas podía cobrar el 30% de honorarios por su labor profesional, según la Resolución No 001 del 30 de enero de 2012, del Colegio Nacional de Abogados, esto es, $43.605.189.oo. Así mismo, que respecto de la compra de un apartamento, por valor de $33.000.000.oo y la cancelación de una hipoteca sobre una casa por $10.000.000.oo, la Fiscalía no demostró que esos valores hicieran parte del atentado contra el patrimonio económico y la foliatura da cuenta que el ofendido prestó su consentimiento para esos dos negocios jurídicos. Esos dineros, al igual que los $20.000.000.oo entregados a las hijas de aquél para el arreglo de su vivienda, arrojan el monto de $106.605.189.oo, que al ser deducido de los títulos cobrados, esto es, $170.479.945.oo, da un total de $63.874.756.oo como suma apropiada por Flórez Buelvas.
Esas reflexiones, entre muchas otras, permiten advertir la precariedad del reproche en cuanto desconoce el real alcance de los argumentos de las providencias, y se sustenta en opiniones personalistas que, so pretexto de una errada valoración, sólo vislumbran el interés de obtener una tercera evaluación por parte de la Corte.
2.3. Como queda expuesto, la demanda formulada no cumple con las mínimas exigencias para su admisión, toda vez que en su confección no se atendieron los parámetros legalmente establecidos y ampliamente enseñados por la jurisprudencia, esencialmente, en lo que corresponde a la correcta selección de las causales y su adecuada fundamentación, en orden a la demostración de las falencias y el restablecimiento de la legalidad acorde con los motivos expuestos.
El demandante se margina de sustentar adecuadamente algún yerro de apreciación susceptible de cuestionar por la vía del error de hecho, a partir del propio contenido de la sentencia, y simplemente se centra en negarle razón a los juzgadores y a tratar de anteponer su óptica apreciativa con el objetivo de prolongar el debate agotado en las instancias, desconociendo que el proceso concluyó con el fallo de segundo grado y que a esta sede llega bajo el amparo de la doble presunción de acierto y legalidad.
3. CASACIÓN OFICIOSA
3.1. La Sala encuentra la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, porque la Fiscalía de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación propuesto exclusivamente por la defensa, contra la resolución de acusación, desconoció la prohibición de la reforma en peor, al incluir la causal de agravación en razón de la cuantía para el delito de abuso de confianza.
3.2. En efecto, en la calificación sumarial proferida por el 16 de julio de 2012, en contra de Dalmiro José Flórez Buelvas, si bien se dijo que el delito que se estructuraba era el de abuso de confianza, no se hizo alguna mención a la circunstancia que impone un mayor rigor punitivo cuando el valor de lo apropiado supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, prevista en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal.
Tal determinación fue apelada por el defensor de Flórez Buelvas a fin de obtener su revocatoria, pero la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante providencia del 27 de noviembre de 2012, estimó que concurría la causal de agravación por la cuantía.
3.3. La Sala ha venido insistiendo (CSJ SP 12 agosto 2009, rad. 31854 y SP 20 enero 2016, rad. 47273) en que el funcionario judicial de segunda instancia no tiene toda la libertad para decidir, en cuanto no se trata de una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente.
Como se advierte, el fiscal ad quem adicionó la calificación al atribuir al encausado la causal específica de agravación, lo que no solo vulnera la non reformatio in pejus, sino el principio de limitación de la competencia funcional, conforme al artículo 204-1 de la Ley 600 de 2000, al no ser un tema propuesto, ni se encontraba necesariamente atado al objeto del reparo.
3.4. En consecuencia, se impone casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado a fin de excluir la circunstancia consagrada en el numeral 1° del artículo 267 del Código Penal y efectuar la respectiva redosificación con la pena prevista para el delito de abuso de confianza simple, esto es, de uno (1) a cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) a doscientos (200) s.m.l.m.v.
Previamente, importa precisar que el A quo incurrió en varios errores que terminan por beneficiar al procesado, pues no solo dejó de aplicar las penas de multa y la accesoria de rigor, sino que, al establecer el monto de la conducta agravada, señaló equivocadamente que esta oscila entre 18 y 84 meses, cuando en verdad va de 16 a 72 meses, guarismo que se obtiene de incrementar la pena básica de 1 a 4 años de una tercera parte a la mitad. Luego, al establecer los cuartos de movilidad y señalar que se movería dentro del primero, indicó que éste va de 18 a 27 meses, siendo que en realidad oscila entre 18 y 43.5 meses.
Lo cierto es que, luego de ponderar los criterios correspondientes, señaló que impondría 26 meses de prisión y ello significa que incrementó el mínimo en 88.8%19.
Siguiendo esos mismos derroteros que, aun cuando son equivocados, favorecen la situación del procesado, se tiene que la pena para el delito de abuso de confianza simple, va de 12 a 48 meses, de donde se obtiene un ámbito de movilidad de 36 meses, que dividido en cuartos arroja un resultado de 9 meses, por lo cual, al primer cuarto correspondería una pena de 12 a 21 meses.
Por consiguiente, al incrementar el monto mínimo en el mismo porcentaje, que equivale a 7.9920, arroja un total de 19.96 meses o 19 meses y 29 días, que será la pena en definitiva que se impondrá al sentenciado.
3.5. Finalmente, es importante precisar que esta modificación no tiene incidencia en el término de prescripción en la etapa de instrucción, porque si bien es cierto que el procesado cobró el último título judicial el 28 de noviembre de 200621, ello no comporta la consumación del delito en ese momento, como de manera inexacta lo adujo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, que luego de deducir la causal de agravación por la cuantía del ilícito, estableció que el fenómeno estaría operando el 28 de noviembre de 2012, al quedar la pena máxima en seis (6) años22.
Recuérdese que, según quedó establecido, Dalmiro José Flórez Buelvas mantuvo oculto el monto de la condena, el reconocimiento de las pretensiones y la suma de la liquidación a su poderdante23, quien logró enterarse del verdadero valor que aquél había cobrado porque consiguió, a través de terceros, copias de las resoluciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, tal como lo informó en la declaración jurada que rindió el 26 de mayo de 2011, ante la Fiscalía Cuarta Local24 y en memorial que personalmente dirigió a la Fiscalía el 12 de abril de 201225.
Por consiguiente, la conducta punible no se consumó cuando el procesado cobró el último título judicial, sino cuando exteriorizó su ánimo de apropiación. Así lo determinó la Corte en CSJ SP, 15 may. 2013, rad. 39929, al examinar una situación de similar especie:
Inicialmente es pertinente destacar que tal como lo señalaron en la audiencia de sustentación la Fiscalía, el Ministerio Público y el apoderado de la víctima, la conducta investigada de apropiación de cosa mueble ajena entregada a título no traslativo de dominio no se cometió en septiembre de 2004 cuando los acusados adquirieron el primer inmueble con dinero de Elizabeth Arévalo, sino cuando ésta vino de Nueva York en octubre de 2007 y les solicitó la devolución de los recursos girados o de la casa, pues es allí en donde surgió para aquellos la obligación de dar, negándose reiteradamente a ello, de modo que exteriorizaron su ánimo de apropiación.
Descendiendo al sub lite, advierte la Corte que la foliatura no da cuenta del preciso momento en que el ofendido le reclamó al enjuiciado la entrega de toda la suma que le había sido reconocida dentro del proceso laboral. Sin embargo, objetivamente se constata que dentro de los documentos allegados por el apoderado de la parte civil, obra constancia de la apertura de una cuenta de ahorros en el Banco Davivienda de la ciudad de Barranquilla, el 27 de marzo de 2009, a nombre de Alberto Llerena Sierra.
De manera reiterativa, el profesional que agenció los intereses del denunciante, en el curso del proceso, indicó a través de distintos memoriales26 y en sus alegatos conclusivos27, que en esa calenda Florez Buelvas le hizo abrir esa cuenta a su representado «y le dijo que en tres días serían depositados los dineros que le tenían (sic) y que ese dinero en esa cuenta le ganaría al 4.1% de interés mensual; jamás ese dinero fue depositado en dicha cuenta»28.
Así lo ratificó Martha Cecilia Plazas Cárdenas, compañera permanente del denunciante, quien en declaración rendida el 22 de noviembre de 2010 señaló que «en marzo 27 de 2009 el señor DALMIRO lleva a DAVIVIENDA al señor ALBERTO LLERENA a abrir una cuenta con $200.000 pesos y que en tres días serían depositados en su cuenta, jamás ese dinero llegó a su cuenta»29.
En tal orden de ideas, es perfectamente viable señalar que la obligación de devolver la cantidad apropiada, surgió para el procesado ese 27 de marzo de 2009, dado que, en tácito acuerdo con el ofendido, se comprometió a consignarla en la cuenta que abrieron para tal efecto, lo cual no ocurrió.
A partir de esa fecha y hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, ocurrida el 27 de noviembre de 2012, no alcanzó a transcurrir el término máximo de cuatro (4) años que contempla el artículo 249 del Código Penal, para el delito de abuso de confianza simple. Por tanto, no ha operado en el presente caso el fenómeno de la prescripción de que trata el canon 83 ejusdem.
En suma, se casará la sentencia de manera oficiosa, en los términos ya indicados.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda examinada.
Segundo. Casar oficiosa y parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de fijar la pena impuesta al procesado Dalmiro José Flórez Buelvas, en 19 meses y 29 días.
Las demás determinaciones permanecen sin modificación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 21 y 22 Cuaderno del Tribunal.
2 Folio 111 Ib.
3 Folio 120 al 123 Ib.
4 Folio 278 Ib.
5 Folio 18 al 33 Cuaderno de la Causa.
6 Folio 3 al 36 Cuaderno Segunda Instancia Fiscalía Delegada ante el Tribunal.
7 Folio 89 al 90 Cuaderno de la Causa.
8 Folios 101, 123 al 129, 154 al 161, 171 al 172, 186 y 218 al 241 Ib.
9 Folios 278 al 347 Ibídem.
10 Folio 21 al 41 Cuaderno del Tribunal.
11 Folio 55 Ibídem.
12 Folio 58 Ibídem.
13 Folio 59 Ibídem.
14 Folio 35 y 36 Cuaderno del Tribunal.
15 Folio 296 Ibídem.
16 Folio 331 Ibídem.
17 Folio 26 Cuaderno del Tribunal.
18 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1112 de 2003.
19 27-18=9; 26-18=8; 8×100%/9=88.8%
20 12-21=9=100%; 9×88.8%=7.99
21 Folio 78 vto. Cuaderno No 1.
22 Folio 35 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía.
23 Folio 299 y 300 Cuaderno de la Causa.
24 Folio 180 Cuaderno No 1.
25 Folio 261 Ib.
26 Folios 152, 290 Ib.
27 Folio 210 Cuaderno de la causa.
28 Ib.
29 Folio 145 Ib.