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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP1736-2018
Radicación No 39765
Aprobado Acta Nº 134
Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
I. VISTOS
La Sala resuelve los recursos de reposición interpuestos por DAVID CHAR NAVAS y su defensor contra el auto de 15 de marzo último, por medio del cual se declaró cerrada la fase instructiva.
II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. En auto de 17 de octubre de 2012, la Sala abrió investigación preliminar contra DAVID CHAR NAVAS con ocasión de la compulsación de copias ordenada por esta misma Corporación en el proceso radicado 26625.
Agotada esa fase preliminar, se ordenó, mediante decisión de 11 de octubre de 2017, dar inicio a la investigación formal, por lo cual, en atención a lo previsto en los artículos 11 y 14 transitorios de la Ley 600 de 2000, se dispuso capturar a CHAR NAVAS para efectos de escucharlo en indagatoria.
2. En providencia de 8 de noviembre de 2017, la Sala definió la situación jurídica del aforado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva.
3. En auto de 15 de marzo del año en curso se decretó el cierre de la instrucción, de conformidad con lo establecido en el artículo 393 ibídem, al considerar la Corte que fue «recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito» de la instrucción.
4. Inconformes con esa determinación, tanto DAVID CHAR NAVAS como su apoderado judicial interpusieron los recurso de reposición de los que ahora se ocupa la Corte.
LOS RECURSOS
1. La defensa.
Pide que se revoque la resolución de cierre de instrucción y se continúe la actividad investigativa con base en las siguientes consideraciones:
1.1 Adujo inicialmente que decretar el cierre investigativo cuando no se han obtenido pruebas que fueron decretadas previamente, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, comporta la violación de las garantías fundamentales del procesado.
1.2 Precisó que son varios los elementos de conocimiento que, no obstante haber sido ordenados, a la fecha no han sido recaudados, en concreto:
1.2.1 Las declaraciones de Julián Ortega, Nancy Herrera, José del Carmen Anaya Quintero, Fernando Garcés, Augusto Guillermo Hoyos Gutiérrez, Franklin Morán Yacamán, Darío Alberto Ladino Scopetta, Edith López, Carlos Mario García Ávila, Jorge Tovar Pupo, Alberto Orlandez Gamboa y José Ayala Jurado.
Aduce que las pruebas testimoniales reseñadas, de analizarse conjunta e integralmente, resultan relevantes y tienen mérito demostrativo para sustentar una resolución de preclusión, porque se refieren a distintas circunstancias, por ejemplo, las supuestas relaciones entre DAVID CHAR NAVAS y Édgar Ignacio Fierro Flórez, la mendacidad de este último y el verdadero móvil detrás de los señalamientos que ha elevado contra el aforado; la supuesta intervención del investigado en el homicidio de “Capulina”; y los vínculos entre CHAR NAVAS y el frente José Pablo Díaz y la financiación de esa organización a través de empresas de la familia.
1.2.2 Copia auténtica de la nota periodística “yo le hice lobby a la ley de Justicia y Paz”, junto con la información de contacto del periodista que la recibió, por cuanto esa persona podría referir las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se llevó a cabo esa entrevista.
1.2.3 Certificado de la Oficina de Control de Armas del Ejército Nacional sobre permisos de CHAR NAVAS para el porte de armas de fuego, así como certificación de la dependencia de personal de esa institución sobre la pertenencia de Édgar Ignacio Fierro y Adolfo Guevara Cantillo a esa institución.
Esos documentos, dice, son esenciales para la investigación respecto del delito de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas, porque es necesario establecer si CHAR NAVAS estaba legalmente autorizado para tener municiones explosivas, así como precisar si de verdad tiene las cualificaciones para identificar esos proyectiles.
1.2.4 Transliteraciones, a cargo del C.T.I., de las conversaciones interceptadas que obran en el expediente, de importancia porque hay varios de esos audios que resultan incomprensibles y, entonces, es necesario que expertos de ese órgano investigativo aclaren su sentido.
1.2.5 Certificado de la Policía Nacional sobre la pertenencia de Milton Eris Castillo Pérez a esa institución y al esquema de seguridad del aforado, así como copia de las minutas y registro de sus movimientos durante el período en que protegió al aforado.
Esas pruebas, señala, permitirían corroborar o desmentir los señalamientos de Fierro Flórez, pues si CHAR NAVAS de verdad se desplazó a los lugares donde supuestamente se reunió con él, esa información ha de estar consignada en las respectivas planillas y controles.
1.2.6 Dictamen grafológico de la agenda de DAVID CHAR NAVAS, necesaria, según explica, para establecer si las anotaciones escritas en la agenda hallada en poder de Fierro Flórez al momento de su captura, y que han servido para que la Sala le de credibilidad al testimonio de aquél, de verdad fueron elaboradas por esa persona.
1.2.7 Copia de las versiones libres rendidas por Édgar Ignacio Fierro Flórez en las diligencias de Justicia y Paz, cuya relevancia consiste en que a partir de ellas podrá establecerse por qué «el Sr. Fierro Flórez decide hablar del supuesto vínculo que tenía con David Char solamente 5 años después de su captura» y, por esa vía, para apreciar la credibilidad de sus declaraciones.
1.3 Concluyó que, sin las pruebas reseñadas, se dificulta para la defensa acreditar la necesidad de precluir la investigación, máxime que quedan aún trece meses de instrucción y, aunque es cierto que corren términos para la libertad del aforado, éste, de manera libre e informada, «reconoce la interrupción de estos», lo cual elimina el riesgo de su vencimiento y hace innecesario cerrar la investigación sin haberse obtenido todas las pruebas decretadas.
2. El aforado.
De igual manera, pide la revocatoria del cierre del ciclo instructivo.
2.1 La censura de DAVID CHAR NAVAS se centra esencialmente en que, mediante escrito de 7 de febrero de 2018, radicó ante la Presidencia de la JEP solicitud de acogimiento a esa jurisdicción especial, la cual entonces «tiene competencia preferente y exclusiva» sobre los hechos que se le atribuyen.
Señala que a la fecha no ha obtenido respuesta de esa autoridad sobre su sometimiento voluntario, y que «cerrar la investigación…antes de que la JEP se pronuncie al respecto» comportaría la vulneración de sus derechos fundamentales, porque «ello eliminaría beneficios o posibilidades defensivas».
Asegura que existen razones sólidas para considerar que los hechos por los que es investigado son de competencia de la jurisdicción especial de paz y, como los Magistrados que la integran ya tomaron posesión de sus cargos y están ejerciendo sus funciones, debe esperarse que aquélla decida sobre su acogimiento voluntario.
De acuerdo con lo anterior, solicita además que la Sala oficie a la Presidencia de la JEP para que remita copia de su manifestación de sometimiento voluntario a esa jurisdicción, el escrito de 7 de marzo de 2018 por el cual pidió información sobre el estado de dicha solicitud y la petición de aplicación del criterio preferente previsto en el parágrafo del artículo 4º del Reglamento General de la JEP.
2.2 Desde otra perspectiva, alega que aún quedan dieciocho meses para que venza el término de la instrucción y que «informada y expresamente renunci(a) por el término que se postergue la calificación con motivo de (su) petición a los términos consagrados en (su) favor que (le) permitirían obtener la libertad».
CONSIDERACIONES
Sobre el recurso del defensor.
La Sala no acogerá los argumentos del apoderado judicial de DAVID CHAR NAVAS por las siguientes razones:
1. El artículo 393 de la Ley 600 de 2000 dispone que el ciclo instructivo deberá clausurarse cuando se halle vencido el término legalmente previsto para el agotamiento de la investigación – hipótesis irrelevante en este caso -, ora cuando «se haya recaudado la prueba necesaria para calificar».
De acuerdo con ese precepto normativo, el supuesto determinante para proceder al cierre investigativo es la suficiencia del acervo probatorio recaudado para sustentar la calificación del mérito sumarial en uno u otro sentido; apreciación que, como lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación, compete con exclusividad al funcionario instructor, esto es, al Fiscal o a la Sala de Casación Penal, según el caso:
El acto de calificación competía adoptarlo al Fiscal, de tal manera que a éste, y sólo a él, la ley asignó la función de sopesar en qué momento de la instrucción existe ‘la prueba necesaria para calificar’, esto es, para acusar o precluir…
Resáltese que el legislador confirió al Fiscal esa facultad para que determinara la prueba apenas ‘necesaria’. No la totalidad, no la plena, sino la precisa, la esencial, la útil, la estrictamente indispensable con el fin de cumplir las exigencias del acto calificatorio1.
De igual modo, la Sala ha discernido que «el funcionario instructor no está compelido a practicar la totalidad de las pruebas decretadas o las que se deriven de ellas»2, esto es, que
…para clausurar el sumario no necesita practicar todos los medios de prueba con posibilidad de aducción, o de los ordenados oficiosamente o a instancia de parte, o decretados y no realizados, pues si efectuada la ponderación del caudal probatorio arriba a la convicción que cuenta con la prueba requerida para calificar está obligado a cerrar3.
2. En el presente asunto, la Sala estimó satisfecho el umbral probatorio previsto en el precitado artículo 393 de la Ley 600 de 2000 para decretar la clausura de la etapa investigativa – que fue impulsada por término aproximado de cinco años y conllevó el acopio de varias decenas de testimonios, centenares de folios, traslado de pruebas y la realización de un sinnúmero de diligencias investigativas -, pues, aunque algunas elementos de juicio ordenados en el desarrollo de la instrucción no fueron efectivamente obtenidas o realizadas, la apreciación del conjunto de elementos de conocimiento recaudados lleva a colegir que estos resultan suficientes para calificar el mérito sumarial.
Las razones expuestas por el recurrente en la sustentación del recurso resultan insuficientes para convencer a la Corporación de la necesidad de reabrir la fase de instrucción, pues, atendidas sus alegaciones, no se advierte que los medios de conocimiento echados de menos resulten necesarios para proceder a la calificación.
2.1 En relación con las declaraciones aludidas por el recurrente, dígase, en primer lugar, que las de Fernando Garcés y José Ayala Jurado, contrario a lo aducido por el defensor, fueron recibidas y obran en el expediente como pruebas. La primera se obtuvo el 16 de noviembre de 20174 y, la segunda, los días 4 de septiembre de 2015 y 27 de octubre de 2017 (esta última trasladada del proceso 39768)5. Se intentó, además, ampliar el dicho de Ayala Jurado, pero rehusó hacerlo aduciendo razones de seguridad6.
En consecuencia, nada adicional se hace necesario considerar al respecto.
Así mismo, aunque el censor mencionó el testimonio de Edith López como una de las pruebas indispensables para calificar el mérito del sumario que no ha sido recaudada, no sustentó las razones por las que, en su criterio, no puede seguirse adelante con el trámite sin la obtención de ese medio suasorio. Como la referencia a esa declaración es una aseveración desprovista de desarrollo argumentativo, tampoco se hace menester profundizar en este punto.
Ahora, el resto de los testimonios que el recurrente echa de menos no fueron recaudados por la imposibilidad comprobada de obtener sus respectivas declaraciones, lo cual no puede constituirse en razón para paralizar el desarrollo del proceso en perjuicio de los derechos del procesado a obtener una solución pronta a su caso. Véase:
…resultaría inaceptable que la administración de justicia tuviera que asumir el costo que genera las múltiples incidencias procesales, como la falta de comparecencia de testigos, la inasistencia injustificada de los sujetos procesales, la imposibilidad real de lograr la práctica de algunas pruebas o el ejercicio tardío de la iniciativa probatoria defensiva7.
Así, se tiene que Jorge Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, expresamente ha manifestado que «se niega a participar en cualquier diligencia programada por las autoridades colombianas»8. Carlos Mario García Ávila se encuentra prófugo y, al parecer, radicado en el exterior, circunstancia que, de hecho, admite el propio recurrente en cuanto dijo ser «consciente de la imposibilidad de su ejecución». Julián Ortega y Nancy Herrera no fueron escuchados porque, a pesar de haberse intentado, fue imposible conocer sus datos de ubicación9, y Augusto Guillermo Hoyos Gutiérrez no compareció a rendir testimonio a pesar de habérsele citado en dos ocasiones10, tal como sucedió con Franklin Morán Yacamán y Alberto Laíno Scopetta, quienes desatendieron los llamados efectuados por la Sala, en más de una oportunidad, para recibir sus declaraciones11.
Como se ve, la Corte realizó las actuaciones necesarias para obtener de manera efectiva las pruebas ordenadas, pero por distintas razones no resultó posible recaudarlas, lo cual entonces permite proceder al cierre de la investigación ante la constatación de contarse con los elementos de juicio necesarios para ello.
En lo que atañe a Alberto Orlandez Gamboa, alias “El Caracol”, fue informado a la Sala que fue extraditado a los Estados Unidos de América y «no hace parte del plan de acceso a los paramilitares extraditados»12 y, tratándose de un testigo que no guarda relación directa con los hechos investigados en esta actuación sino con el homicidio de “Capulina”, que se investiga en otro proceso, no se advierte la necesidad de insistir en escucharlo.
Téngase presente, de otra parte, que como lo ha sostenido de tiempo atrás la Sala, el cierre de la instrucción no puede estar condicionado a «la introducción de versiones cuyo objeto ha sido abordado y agotado desde la perspectiva
defensiva, por múltiples declaraciones a lo largo de la instrucción, ya que ello se tornaría en un ejercicio superfluo e innecesario»13.
Ese criterio jurisprudencial resulta relevante de cara a lo argumentado por el recurrente respecto del testimonio de José del Carmen Anaya Quintero, procesado por la muerte de “Capulina”, pues, como de hecho lo admite la defensa en la sustentación del recurso, se recibió el testimonio de Miguel Portillo Payares, persona que también fue investigada por ese hecho y que, de acuerdo con la información que obra en el expediente, habría concurrido a la comisión de ese homicidio junto con el nombrado Anaya Quintero.
En ese entendido, no se advierte que insistir en la recepción del testimonio echado de menos resulte necesario, y menos aún indispensable, para proceder a la calificación del mérito sumarial, máxime si se tiene en cuenta que el homicidio de “Capulina” es un hecho que se está investigando en otro proceso y, por lo tanto, las pruebas relacionadas con ese delito resultan tangenciales a lo que acá se indaga.
2.2 La copia auténtica de la nota periodística “yo le hice lobby a la ley de Justicia y Paz”, junto con la información de contacto del periodista que la recibió, no pudo ser obtenida a pesar de la insistencia con que fue requerida por la Sala, lo cual no puede constituirse en obstáculo para avanzar en el trámite del proceso.
2.3 En lo que atañe al certificado de la Oficina de Control de Armas del Ejército Nacional sobre permisos de CHAR NAVAS para el porte de armas de fuego, sucede, de igual manera, que no fue remitido a la Corte a pesar de haberse solicitado regular y oportunamente.
En cualquier caso, se trata de un elemento de conocimiento que, aunque fue decretado porque podía resultar útil, no se ofrece esencial o indispensable para calificar el mérito sumarial.
En efecto, a CHAR NAVAS se le atribuye haber suministrado a Édgar Ignacio Fierro Flórez municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, cuya tenencia, como quedó precisado en el auto por el cual se definió su situación jurídica, no puede ser legalmente autorizada a ningún particular, por lo cual «no se requiere en este caso acreditar la existencia de permiso para el porte y suministro de dicha clase de elementos bélicos»14.
En lo que atañe a la certificación de la oficina de personal del Ejército Nacional sobre la vinculación de Édgar Ignacio Fierro y Adolfo Guevara Cantillo a esa institución, baste señalar que la misma se recibió el 11 de abril de 201815 e integra el acervo probatorio, por lo que nada adicional se hace necesario considerar al respecto.
De otra, porque la vinculación de Édgar Ignacio Fierro al Ejército Nacional es una circunstancia a la que refieren otros medios de conocimiento allegados al expediente, en concreto, su propio testimonio y los informes de geo referenciación que se ocuparon de establecer el ámbito espacial y temporal de operación del frente José Pablo Díaz, así como de identificar a sus integrantes y cabecillas16.
2.4 Las transliteraciones de las conversaciones interceptadas que obran en el expediente, cuya realización se encargó al C.T.I., son elementos que constituyen simples ayudas o soportes para la labor de valoración probatoria, pero que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Sala17, no tienen la connotación de pruebas, la cual se predica con exclusividad de las grabaciones mismas.
Ningún análisis adicional, por ende, se requiere en este sentido.
2.5 Contrario a lo manifestado por el defensor, la información atinente a Milton Eris Castillo Pérez, su vinculación con la Policía Nacional y su ejercicio como hombre de protección del aforado fue acopiado y obra como prueba en la actuación.
En oficio de 6 de marzo de 2018, el Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla informó que aquél trabaja en la Seccional de Protección y Servicios Especiales, y se desempeñó como escolta de CHAR NAVAS, como también que esa dependencia «no cuenta con los soportes de minutas y comunicaciones» correspondientes18.
2.6 La Sala estima que el dictamen grafológico cuya realización se ordenó para establecer si existe coincidencia entre las anotaciones halladas en la libreta incautada a Fierro Flórez y las grafías indubitadas de este último tampoco es esencial para proceder al cierre de la instrucción y la calificación del mérito sumarial.
En efecto, en la actuación obran elementos de juicio que permiten examinar la autoría de los manuscritos encontrados en el aludido cuaderno, por lo cual contar con una prueba técnica en ese sentido – que de todos modos podría ser solicitada por la defensa en la fase de juicio, de llegarse a ella – no surge inexorable para continuar adelante con el trámite legalmente previsto.
2.7 Finalmente, la Sala justiprecia que obtener en esta fase copia de las versiones libres rendidas por Édgar Ignacio Fierro Flórez en las diligencias de Justicia y Paz, cuya obtención reclama la defensa por considerarlas necesarias para valorar la credibilidad de los testimonios rendidos por aquél, tampoco aparece como un elemento sin el cual sea imposible calificar el mérito sumarial, pues a lo largo de la investigación se recaudaron plurales medios suasorios a partir de los cuales se puede apreciar el poder de convicción de las declaraciones ofrecidas por esa persona.
No sobra agregar, en cualquier caso, que dichas copias no fueron allegadas al expediente, no porque la Corte haya omitido solicitarlas, sino porque a pesar de haberlo hecho no fueron recibidas, lo cual, como ya se dijo y se insiste ahora, no puede constituirse en talanquera para el adecuado desarrollo del proceso.
3. Debe precisarse que, contrario a lo aducido por el defensor, decretar el cierre de la investigación cuando no se ha logrado la obtención efectiva de una o más pruebas decretadas no conlleva, por sí mismo, violación a las garantías fundamentales del procesado.
De una parte, porque, como ya se dijo, «la clausura de la instrucción no está supeditada a la práctica de todos los medios probatorios posibles (y ni siquiera de todos los elementos de convicción decretados), sino tan sólo de los indispensables para los fines de la etapa procesal»19, apreciación que compete, por expresa designación legal, al funcionario instructor.
De otra, porque las facultades defensivas y la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción no fenece al declararse cerrado el ciclo instructivo ni queda limitado como consecuencia de esa determinación, sino que persiste y se materializa desde otros escenarios, en concreto, mediante la presentación de «las solicitudes que (se) consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse», como lo dispone el artículo 393 de la Ley 600 de 2000, y, de llegarse a la etapa de la causa, a través de las solicitudes probatorias que en preparación del juicio elevan las partes. De calificarse el mérito sumarial con resolución de preclusión, la omitida obtención de una o más pruebas decretadas pierde cualquier relevancia20.
El recurso presentado por DAVID CHAR NAVAS.
Tampoco lo alegado por el aforado convence a la Sala de que deba revocarse la resolución de cierre del ciclo instructivo.
1. En relación con el acogimiento voluntario de CHAR NAVAS a la JEP y la necesidad de esperar a que esa autoridad resuelva al respecto, la Corporación se remite al auto de 11 de abril último, en el que se decidió sobre la solicitud impetrada en el sentido de suspender este proceso hasta tanto se tenga un pronunciamiento de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas sobre la materia.
2. Ninguna incidencia en la decisión de cerrar la instrucción tiene la manifestación de DAVID CHAR NAVAS en el sentido de renunciar al vencimiento de los términos señalados en los artículos 365, numeral 4°, y 15 transitorio de la Ley 600 de 2000.
Dejando de lado la discusión sobre la validez de esa manifestación y los efectos que pueda producir, lo cierto es que la resolución que pone fin al ciclo investigativo no está determinada por el propósito de evitar la libertad del procesado como consecuencia del vencimiento del plazo señalado en dichas previsiones, sino que depende, de manera exclusiva, de la configuración de alguno de los supuestos previstos en el artículo 393 ibídem, esto es, que se cuente con la prueba necesaria para calificar, o que haya transcurrido el plazo legalmente previsto para la instrucción.
Por igual razón, resulta irrelevante que se cuente aún con varios meses antes de que se agote el tiempo señalado en el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal para adelantar la instrucción, pues, comprobado como está que se ha recaudado la prueba necesaria para calificar, no es posible, ni tendría sentido, mantener abierto el ciclo investigativo, con el detrimento que ello conllevaría para el derecho que le asiste al procesado de obtener una solución pronta a su situación judicial.
Otras consideraciones.
La Sala se pronunciará sobre la solicitud de nulidad del auto de 11 de abril de 2018, por el cual se decidió sobre el acogimiento voluntario del aforado a la JEP, en la decisión que califique el mérito sumarial, en tanto ello no constituye condicionamiento para el adelantamiento de la actuación.
Igual sucede con cualesquiera solicitudes que se presentaren entre este momento y la emisión de la providencia de calificación, en la que se decidirá sobre todas aquéllas que no deban, por disposición legal, resolverse previamente.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
NO REPONER el auto impugnado por DAVID CHAR NAVAS y su defensor.
En el presente asunto, la Secretaría de la Sala deberá atender lo previsto en el artículo 118 del Código General del Proceso, aplicable al trámite por virtud del principio de integración.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP, 6 mar. 2008, rad. 23754. Reiterado en CSJ AP, 22 ene. 2014, rad. 40054.
2 CSJ AP, 28 ene. 2014, rad. 41817.
3 CSJ AP, 12 sep. 2016, rad. 37568. En igual sentido, CSJ AP, 22 abr. 2003, rad. 18029.
4 CD 79.
5 CD 88.
6 F. 93, c. o. 9.
7 CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 34071.
8 F. 81, c. o. 9.
9 F. 135, c. o. 2; f. 282, c. o. 5.
10 Fs. 268 y ss., c. o. 5.
11 Fs. 18 y ss., c. o. 6; fs. 70 y ss., c. o. 6.
12 F 81, c. o. 9.
13 Ibidem.
14 Fs. 2 y ss., c. o. 10.
15 F. 25, c. o. 14.
16 F. 74, c. o. 1.
17 «En estricto sentido, la transliteración no reemplaza la evidencia (las grabaciones), pero suelen resultar muy útiles para facilitar el entendimiento de las mismas». CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882.
18 F. 166, c. o. 13.
19 CSJ AP, 21 jun. 2016, rad. 32645.
20 CSJ AP, 8 mar. 2010, rad. 31653.