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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP1718-2014
Radicación N°. 42516
(Aprobado acta N°. 93)
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
En orden a resolver sobre su admisión, la Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Belly Paola Narváez Trujillo y Carlos Alberto Gallego Cifuentes contra la sentencia del 23 de agosto de 2013, en virtud de la cual la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la condena impuesta por el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado Adjunto de esta ciudad, que halló a los acusados penalmente responsables del delito de lavado de activos.
HECHOS
Fueron así consignados en el fallo que se impugna:
Como hechos jurídicamente relevantes relatados en la acusación por parte de la Fiscalía se pueden sintetizar en que para el día doce (12) de diciembre del año 2009, aproximadamente a las 20:40 horas, arribaron a la ciudad de Bogotá en el vuelo AVO24 de la aerolínea Avianca, con procedencia de Lima-Perú los aquí acusados. Y que de igual manera al realizarse la revisión de sus equipajes (maletas y bolso de mano) se les encontró en bolsas debidamente mimetizadas y ocultas, la suma de €399.645 euros (sic) a la señora BELLY PAOLA NARVÁEZ TRUJILLO y €200.910 euros (sic) al señor CARLOS ALBERTO GALLEGO CIFUENTES, en varias denominaciones, sin que los mismos hayan declarado el ingreso acorde con el formato 530 de la DIAN y por ende no haber demostrado la procedencia ni el destino lícito de esas divisas, a pesar de su conocimiento por ser viajeros frecuentes de vuelos internacionales, de que deben declarar valores superiores a USD 10.000 dólares (sic) o su equivalente en euros o moneda extranjera; hechos que denotan que los mencionados ciudadanos transportaron, custodiaron y ocultaron, camufladamente (sic) tales divisas, comportamiento que es jurídicamente relevante para el derecho penal.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar del 13 de diciembre de 2009, el Juzgado 35 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá impartió legalidad a (i) la captura de Belly Paola Narváez Trujillo y Carlos Alberto Gallego Cifuentes; (ii) la incautación de los dineros que llevaban consigo y (iii) la imputación que, en su contra, les formuló la Fiscalía por el punible de lavado de activos. Seguidamente, les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva, en establecimiento carcelario para el último, y en residencia para la primera.
El 5 de enero de 2010, el Juzgado 65 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad sustituyó la impuesta a Gallego Trujillo por la de detención en lugar de residencia1.
2. El 20 de enero de esa anualidad el Fiscal 40 Especializado de la capital, adscrito a la Unidad Nacional para la Extinción del Dominio y contra el Lavado de Activos, radicó escrito de acusación2 y la formulación se llevó a cabo el 8 de julio siguiente ante el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá3.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 30 de agosto de ese año y el juicio oral se surtió en sesiones del 17 de noviembre posterior; 31 de mayo, 1° de junio, 12 y 13 de julio de 2011, 23 de enero y 22, 23 y 24 de mayo de 2012, último día en el que se anunció el sentido condenatorio del fallo4.
4. El 4 de octubre de 2012 el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Adjunto de Bogotá profirió sentencia en la que declaró a los acusados penalmente responsables, como coautores, de lavado de activos.
En consecuencia, les impuso, como penas principales, 105 meses de prisión y multa de 6.175 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, como accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la privativa de libertad. Les negó los mecanismos sustitutos de privación de libertad y la prisión domiciliaria5.
5. Los defensores de ambos procesados interpusieron recurso de apelación y la Sala de Decisión Penal de Extinción del Derecho de Dominio6 del Tribunal Superior de este distrito judicial la confirmó el 23 de agosto de 20137.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Belly Paola Narváez trujillo
El defensor asegura que acude a esta Corporación en procura de que a su prohijada se le protejan las garantías y derechos fundamentales y se le repare el agravio sufrido porque fue condenada con manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.
Luego de narrar la situación fáctica, relacionar la actuación procesal e identificar la sentencia recurrida, manifiesta que su pretensión es que la Corte la invalide para que, actuando en sede de instancia, dicte en su lugar otra de carácter absolutorio.
Formula tres cargos que sustenta así:
Primero. Causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
De conformidad con el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, la prueba obtenida con violación de garantías fundamentales será nula y deberá excluirse. Trae a colación apartes de la sentencia de casación 38020 del 18 de abril de 2012 y asegura que el ad quem, no obstante haber reconocido que el Juez de primer grado excedió sus facultades legales en el juicio oral frente al testimonio de José Antonio Díaz Pérez (trascribe el fallo), solo excluyó algunos segmentos, cuando ha debido descartarlo todo.
Ignorando tal anomalía, el Tribunal se remitió a algunas de las respuestas suministradas por Díaz Pérez, «a pesar de haber excluido por ilegal la prueba»8, y con ellas soporta su determinación.
Evoca la teoría sobre el árbol envenenado, para lo cual se soporta en monografías, y concluye que, de no haber tenido en cuenta el fallador la declaración de Díaz Pérez, la decisión sería absolutoria.
Segundo. Causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal
Cita el artículo 23 del estatuto procesal penal y aclara que los argumentos de esta censura son los mismos expuestos en el acápite anterior, solo que en esta ocasión ataca las estipulaciones 9 y 13, toda vez que el a quo intervino en su redacción.
Al respecto, el Tribunal adujo que tal intromisión no desplazó el derecho exclusivo de las partes de elaborarlas. Sin embargo, allí se aceptaba que la propiedad del dinero que se incautó a su defendida era de Díaz Pérez, lo cual cercenó los derechos de aquella de ser considerada inocente.
El Juez de primer grado desestimó las estipulaciones y las hizo variar en su contenido, excluyendo el hecho probado sobre el legítimo dueño del dinero.
De no haber intervenido dicho funcionario en la confección de esos documentos, se tendría por probado que su representada es inocente, porque la plata que ella portaba era de propiedad de Díaz Pérez.
Tercero. Causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
El juez plural incurrió en un falso juicio de identidad por tergiversar el contenido del peritaje, y ello le permitió concluir que los dineros incautados a Belly Paola tenían procedencia ilícita. El yerro ocurrió porque lo que en realidad pretendía probar esa experticia era la falta de capacidad económica de Díaz Pérez.
Los falladores se ampararon en la teoría de la carga dinámica de la prueba, partiendo «de la equívoca conclusión del peritaje que Díaz Pérez, no tenía capacidad económica, por lo tanto los dineros tenían procedencia ilícita»9.
Cita una decisión de tutela de esta Sala de Casación (radicado 20547); apartes de la sentencia impugnada, cuando se ocupa del peritaje rendido por Jenny Sánchez Mateus, así como el fallo C-205 de 2003 de la Corte Constitucional, y asegura que en estos casos es imprescindible escudriñar la génesis del delito para inferir el surgimiento de «una conducta punible que antecede a la calificación que se realice de la misma y del pronunciamiento»10.
El punible del lavado de activos exige probar la ilicitud de los dineros, lo que no ocurrió en este proceso, y tampoco se demostró que Díaz Pérez careciera de capacidad económica para entregar a su representada la suma de €399.645, con la cual pagaría el valor de la compra de tres inmuebles.
La perito no analizó los soportes de los créditos reportados por Díaz Pérez (trascribe algunas de las respuestas suministradas por aquél en el juicio) y desestimó sus argumentos.
Por consiguiente, la conclusión judicial, relacionada con la falta de capacidad económica del testigo, se soportó en una experticia incompleta, inconclusa y mal formulada. De no haber apreciado así las pruebas, el fallo sería absolutorio.
2. A favor de Carlos Alberto Gallego Cifuentes
El defensor identifica los sujetos procesales, la situación fáctica, la actuación surtida y la sentencia impugnada para posteriormente proponer un único cargo, que fundamenta así:
El juez colegiado violó indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 232 del Código Penal, que tipifica el injusto de lavado de activos, e inaplicación del canon 7° de Código de Procedimiento Penal, toda vez que dio como establecido el delito subyacente: el enriquecimiento ilícito, desconociendo la presunción de inocencia, la carga de la prueba en cabeza de la fiscalía y el in dubio pro reo.
El fallador aplicó la teoría de la carga dinámica de la prueba, «invirtiéndola y concluyendo que el procesado no demostró su capacidad económica. Y como consecuencia encontró probado la ausencia de capacidad económica»11. No obstante, la Corte ha señalado que dicho concepto no significa que al procesado o a la defensa se les imponga probar lo que corresponde hacer al Estado. La fiscalía no demostró la incapacidad económica de su asistido.
El yerro se traduce en un falso juicio de identidad pues bajo esa óptica exigió al acusado constatar aquello que no le correspondía, distorsionó el contenido fáctico de lo expuesto por la perito, haciéndole decir lo que no dijo, esto es, que su prohijado carecía de recursos. Dicha experticia solo esboza que no era posible determinarlos. Esa duda ha debido favorecer a su representado.
La trascendencia del equívoco reside en que, vista la decisión que impugna frente a las pruebas de la defensa, surge que ellas conducen a sustentar su teoría, según la cual los dineros que llevaba Gallego Cifuentes eran propios y adquiridos mediante su trabajo.
En ese orden, es preciso que la Corte defina si la carga dinámica de la prueba implica invertir el deber de probar, es decir, si ante la ausencia de la prueba del delito subyacente, por parte de la fiscalía, la justificación deba correr por cuenta del encargado, y si esa teoría se aplica en este tipo de delitos.
Solicita se case el fallo objetado y en su lugar se dicte uno absolutorio.
CONSIDERACIONES
1. El recurso de casación, previsto como un mecanismo de control constitucional y legal a la sentencia de segunda instancia, está atado a la observancia de unas causales específicas de procedencia, las cuales se hallan íntimamente ligadas a que en el caso concreto se verifique alguna de las finalidades del medio extraordinario.
En ese sentido, el actor debe indicar, previamente a proponer las censuras, cuál es el propósito que pretende alcanzar con el recurso, esto es, porqué es necesaria la intervención de la Corte, cuál fue el derecho vulnerado, la garantía desconocida o el tema respecto del cual se requiere unificar jurisprudencia.
Seguidamente, le corresponde (i) expresar la causal que invoca, para lo cual habrá de escoger dentro de las señaladas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal aquella que comprenda el yerro cometido por el fallador; (ii) desarrollar y sustentar con claridad, suficiencia y coherencia, respetando los principios de prioridad y no exclusión, el cargo o los cargos que formule, y (iii) explicar cómo, de no haber recaído en el yerro, la decisión habría sido totalmente distinta y favorable a los intereses del recurrente.
De no verificarse los referidos requerimientos y de no advertir la Corte la necesidad de superar las falencias para cumplir con alguno de los objetivos del recurso, la demanda será inadmitida o no seleccionada.
Las exigencias descritas encuentran fundamento en que la casación no fue instituida como estadio adicional para intentar convencer sobre la inocencia o responsabilidad de una persona solo a partir de cábalas, suposiciones o construcciones teóricas con la única intención de continuar con el debate probatorio. Su carácter excepcional implica que el discurso sea lógico, argumentativo y suficientemente estructurado, de modo que, sin ambages, se demuestre que el juzgador de segundo grado incurrió en un error de juicio o de procedimiento trascendente en el caso concreto. Las simples críticas o desacuerdos frente al contenido de fallo, no pueden alcanzar relevancia en esta sede.
2. Ahora bien, cuando se proponen cargos por la senda de la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso definir con claridad si esa trasgresión tuvo lugar por un error de hecho o de derecho, e identificar en cuál de las modalidades de cada uno de ellos se recayó.
Los primeros (de hecho) se configuran por falsos juicios de existencia, de identidad o de raciocinio, y los segundos (de derecho) por falsos juicios de legalidad o convicción.
Los de existencia se presentan cuando el juez deja de valorar una prueba que materialmente se halla dentro de la actuación o supone una que no obra en la misma. El censor debe demostrar plenamente que se materializó esa omisión, y, además, que de no haberse incurrido en el desacierto, tanto las imputaciones fácticas como jurídicas del fallo habrían sido distintas.
Los de identidad tienen lugar por falencias al adelantar la apreciación probatoria, y recaen sobre el hecho que revela la prueba o sobre el contenido material de ésta. De manera que surge cuando se le distorsiona, desfigura, tergiversa, o se le cercena una parte, se le agrega, sectoriza o parcela. Al demandante le corresponde demostrar en qué consiste la falta de identidad que le imputa al juzgador y explicar con exactitud qué es lo que fue parcelado, tergiversado, cercenado, etc.12.
Los falsos raciocinios surgen cuando en el momento de realizar la evaluación racional del mérito de la prueba o la inferencia lógica el funcionario judicial se aparta de las reglas de la sana crítica y, como consecuencia, declara una verdad fáctica diversa de la que revela el proceso. En dicho evento, el impugnante tiene la carga de señalar (i) el medio sobre el que recayó el error; (ii) en qué consistió el equívoco del sentenciador al hacer el examen crítico, con la indicación de lo que infirió o dedujo, del mérito persuasivo otorgado y la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que se desconoció; (iii) el postulado lógico, el aporte científico correctos o la regla de la experiencia que debió tener en cuenta, y (iv) demostrar la trascendencia, esto es, cómo de haber hecho la apreciación correcta, frente al resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto, a favor de los intereses del recurrente.
El falso juicio de legalidad pretende hacer efectivo el principio de legalidad de la prueba, con fundamento en el cual se garantiza que las providencias judiciales estén soportadas en medios de convicción obtenidos y aportados al proceso según los parámetros fijados en el ordenamiento procesal penal. Se incurre en él cuando el juzgador (i) otorga valor a un elemento que no cumple con los ritos legales exigidos para su formación o aducción al proceso, o (ii) niega valor al que fue allegado con el lleno de los presupuestos necesarios para ese efecto.
El falso juicio de convicción tiene ocurrencia cuando no se le otorga a un determinado medio el valor asignado por el legislador. Para que se estructure es necesario que la ley tase directamente la eficacia de la prueba, y que, bajo esa línea, el sentenciador, al apreciarla, desconozca por exceso o por defecto esta tarifa legal. El impugnante tiene la obligación de identificar el medio de convicción que fue indebidamente considerado, precisar la norma que tasa el valor o su eficacia probatoria, exponer la razón de su desconocimiento y acreditar la trascendencia13.
3. Los censores eligieron la violación indirecta de la ley sustancial como vía de ataque a la sentencia, pero no señalaron la forma del error y su trascendencia, exigencias necesarias para la adecuada sustentación del cargo.
Adicionalmente, olvidaron justificar las razones por las cuales se hace necesaria la intervención de esta Corporación para lograr una de las finalidades de la casación, pues tan solo refirieron el contenido del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para parafrasearlo, sin sustentar y demostrar cómo ocurrió la violación del derecho, el desconocimiento de la garantía, el agravio inferido o cuál es el tema concreto no abordado o tratado en forma disímil por la Corte y que, por ende, demanda un pronunciamiento de fondo.
Si bien el apoderado de Gallego Cifuentes indicó al respecto que se debería examinar lo relativo a la carga dinámica de la prueba y su aplicación a casos en los que se investiga el delito de lavado de activos, tal como se explicará más adelante, ese es un asunto del cual ya se ha ocupado la Sala, por lo que no hay vacío alguno.
Sus desatinos conducen a la inadmisión de los libelos, máxime cuando la Sala ha examinado la actuación y no advierte la necesidad de entrar oficiosamente en el fondo del asunto para cumplir con alguno de los propósitos del medio extraordinario.
3.1. La demanda a favor de Narváez Trujillo
3.1.1. La Corte debe destacar, de manera inicial, que el profesional inobservó los principios que gobiernan el recurso extraordinario, en especial, los de crítica vinculante, que exige una alegación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de determinados requisitos de forma y contenido, de acuerdo con la causal seleccionada y, el de sustentación suficiente, según el cual la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la ruptura o anulación del fallo, según sea el caso.
3.1.2. En el primer cargo censuró el fallo por recaer en el motivo tercero de casación, pero no concretó si ello tuvo lugar porque se desconocieron las reglas de producción o de apreciación de las pruebas, esto es, si se está ante un error de hecho o de derecho.
Debido a que, soportado en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de 2004, reclamó la exclusión del testimonio de José Antonio Díaz Pérez, se puede entender que denuncia un falso juicio de legalidad. No obstante, el reproche carece de claridad y concreción, pues tan solo adujo que ello obedeció a que durante su exposición el Juez excedió las facultades, empero, no explicó cómo esa prueba fue obtenida con violación de garantías fundamentales, cuáles fueron éstas y cómo ocurrió la trasgresión.
Una mirada al fallo objeto de disenso, en concreto a las razones esgrimidas en la apelación por la defensa, permite discurrir que el desacuerdo del jurista reside en que el a quo se extralimitó en las preguntas que hizo a Díaz Pérez y por ello esa declaración debe ser retirada del plexo probatorio.
Resulta importante anotar que, en relación con el rol del Juez frente a la práctica de pruebas en el juicio, esta Corporación ha sostenido que solo puede intervenir en los interrogatorios con la finalidad de complementar, no de inmiscuirse para apoyar la teoría de una de las partes. Así mismo, que si se comprueba una indebida intromisión, la solución es la exclusión total o parcial del elemento probatorio (CSJ, SP, 18 abr. 2012, rad. 38020), según la incidencia aquélla.
Dijo así en la sentencia antes mencionada:
5. Hoy la Corte debe insistir en que la intervención del juez en la formación de las pruebas, concretamente cuando de interrogar a los testigos se trate, debe ser la mínima posible, con tendencia a una pasividad de la que solamente puede salir en estricto apego a que la intromisión sea excepcional (que no pueda ejercer las mismas potestades conferidas a las partes) y de carácter complementario (que las preguntas apunten a completar, a hacer íntegra una cosa), con un argumento adicional que nace de los principios y derechos fundamentales constitucionales de la presunción de inocencia y el in dubio pro reo. Estas razones igual aplican cuando se trata de la intervención del juez en la audiencia de formulación de acusación.
Cuando un ciudadano es llamado a juicio, desde un primer momento llega al estrado judicial ejerciendo un derecho de doble connotación: que su inocencia es presumida, presunción que solamente puede ser desvirtuada desde la ejecutoria de una sentencia que declare su responsabilidad, y que toda duda insalvable debe ser resuelta en su favor.
Si esas garantías asisten al sindicado desde que es llamado a juicio criminal, de las mismas tiene convicción el ánimo del juzgador. Por mejor decir, el juez inicia el juicio con el convencimiento de la presunción de inocencia del sujeto pasivo de la acción penal y del in dubio pro reo. De ese estado de incertidumbre solamente lo pueden sacar las pruebas que las partes practiquen en su presencia.
En ese contexto, si el juez se inmiscuye en la audiencia de formulación de acusación o en la formación de las pruebas en el juicio, no de manera excepcional y con ánimo simplemente complementario, sino en el anhelo de aclarar dudas, tal actitud inmediatamente despoja al sindicado de un derecho, en tanto si el conocimiento del juez está plagado de incertidumbre, tal estado no puede ser dilucidado por el mismo juzgador, pues hacerlo comporta que esté despojando de un derecho al acusado, porque si la parte, que es a la que corresponde la carga de lograr que la convicción del juez esté libre de vacíos, no lleva a sus pruebas a despejar la vacilación, indefectiblemente el servidor judicial debe estarse al mandato legal y constitucional para favorecer al acusado por esa duda.
En esta ocasión, el Tribunal consideró que el Juez de conocimiento se extralimitó en su papel de director del proceso durante la declaración del testigo de la defensa Díaz Pérez y que, por ende, era imperioso excluir, del mismo, aquellas respuestas suministradas por razón de las preguntas formuladas por aquél y enlistó los registros que correrían tal suerte14, afirmando que ellos se tendrían como inexistentes y no serían considerados15.
Tal proceder estuvo acertado puesto que, tal como se dieron las cosas, la irregularidad surgida por la intromisión del Juez en el curso del testimonio solo se predica del segmento respectivo, no de su totalidad. Tanto al inicio como en el resto de la diligencia ninguna anomalía de esa índole se presentó de modo que pudiera atentar contra los derechos a la duda y a la presunción de inocencia de la acusada. De manera, pues, que bien podía el ad quem apoyar su decisión en lo narrado por Díaz Pérez durante el juicio, siempre que no hiciere parte de lo viciado por la intrusión referida, lo que efectivamente ocurrió.
3.2.3. El segundo cargo tiene, en sus planteamientos, las mismas falencias descritas en precedencia, toda vez que el demandante no identificó la modalidad de la violación indirecta y carece de claridad.
Fácil se entiende que la crítica se afinca en que el a quo intervino en la redacción de las estipulaciones 9 y 13. Sin embargo, ella se quedó corta porque el jurista no identificó en concreto el contenido de tales pactos, ni el texto inicial y menos el que finalmente se plasmó; y tampoco explicó cuál fue el segmento supuestamente elaborado, agregado o variado por el Juez.
En todo caso, de la lectura de la sentencia y de la verificación del registro contentivo de la audiencia de 12 de julio de 2011 –no 2012, como erradamente lo dijo el Tribunal-, surge, contrario a lo afirmado por el libelista, que el Juez de primer grado no confeccionó tales estipulaciones y tampoco incidió en su redacción final. Su intervención se restringió a un aspecto meramente formal, esto es, a llamar la atención a las partes –fiscalía y defensa- sobre los varios hechos que, a su vez, contenían los hechos sobre los que versaban las estipulaciones.
En efecto, con el audio y el video de esa audiencia consta lo siguiente:
Una vez la Fiscal terminó de exponer las estipulaciones números 9 a 13, el Juez16 advirtió la existencia de múltiples hechos, los que, aclaró, debían ser aceptados expresamente por las partes para evitar equívocos; y luego expresó que si ello era ofrecimiento de parte, así quedaría en el juicio17.
Ante esa observación la funcionaria acusadora irrumpió manifestando su deseo de esclarecer el punto, habida cuenta que entre las partes sí existía controversia en torno a la propiedad de los dineros de Díaz Pérez, lo que demostraba que esa cláusula quedó mal redactada18 y, posteriormente, la delegada refirió que retiraría algunas expresiones de las estipulaciones 9 y 1319. En consecuencia, el Juez le devolvió el físico de esos acuerdos y le aclaró que debía ser ella quien definiera qué sería lo descartado y como quedaría la redacción final del documento20.
La defensora de confianza de Belly Paola expresó que no haría la estipulación número 9. No obstante, el Juez concedió a las partes tiempo para que se reunieran y llegaran a un acuerdo. Finalizado este, la Fiscal leyó el nuevo contenido de los dos documentos21, y la apoderada judicial dio su visto bueno a ambos afirmando “en esos términos queda la estipulación…con claridad”22.
Lo anterior permite colegir que la intervención del director de la audiencia en modo alguno lesionó la imparcialidad o los derechos de la acusada. Su actuar fue ecuánime, dirigido a lograr claridad en lo pactado, y ninguna interferencia hubo en la elaboración de las estipulaciones; tampoco indicó o sugirió, como lo refiere el demandante, cuáles eran las expresiones que deberían quedar o ser eliminadas de su texto, pues ello quedó en manos de la Fiscalía que lo acordó con la defensa. Es más, se observa que la procuradora judicial de Belly Paola no mostró desacuerdo alguno cuando se leyó el nuevo tenor del pacto.
3.2.4. En el tercer reproche el defensor de Belly Paola denunció un falso juicio de identidad en la apreciación del peritaje rendido por Jenny Sánchez Mateus, pues, según dijo, el Tribunal lo tergiversó.
En igual sentido, el apoderado judicial de Gallego Cifuentes formuló el único cargo de su demanda. Por consiguiente, el estudio se hará conjuntamente.
De entrada surge indiscutible que los impugnantes ignoraron los requerimientos exigidos para una adecuada formulación de la censura por este sendero y en modo alguno explicaron qué fue lo parcelado, tergiversado o cercenado. Como si se tratara de alegatos de instancia, se dedicaron a lanzar toda clase de reparos sin orden y técnica, y a mostrar su divergencia con las inferencias que de ese elemento, en conjunto con los demás llevados al juicio, extractó el fallador para concluir sobre la existencia del delito subyacente.
Vale la pena recordarle a los juristas que si su desacuerdo radicaba, como parece, en el juicio lógico hecho por el juzgador, han debido encaminarlo por la vía del falso raciocinio, lo que les implicaba precisar con claridad qué fue lo que infirió o dedujo el sentenciador, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica o la máxima de experiencia o postulado científico desconoció. Ese no fue su proceder.
Con independencia de lo expuesto, resulta importante destacar que la apreciación que de ese elemento probatorio hizo el Tribunal no resultó contraria a regla alguna.
Criticaron a la colegiatura porque supuestamente desconoció que el peritaje concluyó en la falta de capacidad económica de Díaz Pérez y del acusado Gallego Cifuentes, y además porque esa experticia fue incompleta, inconclusa y mal formulada.
Basta una simple mirada a la sentencia de la cual discrepan para advertir su equívoco, pues allí sí se reconoció con claridad que esa prueba se orientaba a demostrar la ausencia de capacidad económica de uno y otro23. Y, si en criterio de los impugnantes, el estudio era deficiente o imperfecto, han debido manifestarlo oportunamente, haciendo las precisiones pertinentes; o, en todo caso, demostrar en debida forma y con exactitud tal error en esta sede, pero no lo hicieron.
Adicionalmente, la Sala no evidencia sesgo o anomalía en la apreciación que del peritaje y, en concreto, del resto de elementos de convicción, realizó el juzgador.
Obsérvese que el Tribunal, luego de traer a colación apartes de lo narrado por Díaz Pérez y de evidenciar los resultados del examen técnico, destacó que los dichos de aquél se mostraban inconsistentes, no solo por la inexistencia del negocio jurídico de compraventa que pretendía demostrar sino por «la ausencia de capacidad económica para poner en circulación la cantidad de divisas que le fueron incautadas a la procesada BELLY PAOLA NARVÁEZ TRUJILLO»24. Esa realidad la extrajo del informe rendido por la perito respecto de sus cuentas en el BBVA, los créditos otorgados por el Banco Popular, los pasivos de la Joyería Precolombina de la cual aquél era propietario, el préstamo personal que hizo supuestamente para pagar el precio de tres inmuebles ubicados en el departamento del Huila, el cual, según refirió en su declaración, fue posterior a la incautación de dinero hecha a la acusada.
Respecto de Gallego Cifuentes, el ad quem consignó que, del estudio elaborado por la perito, aunado a lo atestiguado en el juicio por María Teresa Ríos Cifuentes y África González Rodríguez, se podía concluir que no tenía capacidad financiera para justificar el dinero incautado25. Ello por la fragilidad existente entre los ingresos y lo registrado en la declaración tributaria, que «debe ser el reflejo de todas las transacciones económicas y financieras que una persona natural o jurídica realice»26; así como que, de lo narrado por Homero Montoya, se constató que este no tenía conocimiento directo de los ingresos que recibía el acusado.
Ahora, en lo que toca con la prueba del delito subyacente, que resulta tan inquietante para los impugnantes, importa recordarles que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el carácter ilícito de los bienes se puede acreditar con prueba indiciaria. Así, en la sentencia CSJ, SP, 9 may. 2012, rad. 27026, dijo:
la Sala ha puntualizado en casos similares al de la especie, que ese carácter ilícito de los bienes ligados a la conducta de lavado de activos, puede acreditarse por vía inferencial a partir del procedimiento establecido para transportar el dinero, o con fundamento en las explicaciones contradictorias y carentes de respaldo del procesado acerca de su origen, variables ambas que en el presente caso sirvieron de soporte al fallador para arribar a dicha conclusión. Así se sostuvo en precedente del 30 de abril de 200827, reiterado a través de otros varios pronunciamientos en sede del recurso extraordinario de casación:
“[…] Con base en las explicaciones dadas por los procesados los juzgadores construyeron los indicios de mala justificación, de ocultamiento y de la manera ilegal como se pretendía introducir el dinero al país, elementos de juicio que examinados de manera mancomunada permitieron concluir que las divisas eran de procedencia ilícita”.
De otro lado, no es cierto, como lo indicó alguno de los juristas, que no existiere jurisprudencia en relación con el tema de la carga dinámica de la prueba en delitos de lavado de activos, puesto que en el auto CSJ, AP, 31 oct. 2012, rad. 35159), la Sala manifestó:
…en los procesos por conductas punibles en las cuales la defensa alude a hipótesis susceptibles de desvirtuar la teoría del caso elaborada por la Fiscalía, pero cuya verificación o refutación sería de muy difícil (si no de imposible) obtención para el Estado, es obligación de aquélla, en virtud del criterio excepcional de carga dinámica de la prueba, soportar con medios probatorios los fundamentos de tal pretensión.
“[…] la Corte estima necesario acudir al concepto de ‘carga dinámica de la prueba’ que tiene relación con la exigencia que procesalmente cabe hacer a la parte que posee la prueba, para que la presente y pueda así cubrir los efectos que busca.
“Porque, si bien, como ya se anotó, el principio de presunción de inocencia demanda del Estado demostrar los elementos suficientes para sustentar la solicitud de condena, no puede pasarse por alto que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando pruebas suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esos elementos, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión.
“Desde luego la Corte, conociendo el origen y aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba, reconoce su muy limitada aplicación en el campo penal, pues no se trata de variar el concepto ya arraigado de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal.
“Pero, dentro de criterios lógicos y racionales, es claro que existen elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor y, si éstos pretenden ser utilizados por ellos a fin de demostrar circunstancias que controviertan las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, mal puede pedirse de éste conocer esos elementos o la forma de allegarse al proceso.
“Por eso, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste–, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer”28.
Lo anterior es aplicable, generalmente, en delitos como el lavado de activos y el enriquecimiento ilícito de particulares. En estos casos, si la Fiscalía edifica una teoría condenatoria plausible acerca de los hechos por los cuales llamó a juicio, debidamente apoyada en los medios de conocimiento que hay en el expediente, a la defensa no le será posible, en los alegatos de conclusión, en la apelación de la sentencia, ni menos en sede del extraordinario recurso de casación, acudir a explicaciones o a hipótesis divergentes, así se adviertan en principio como no irrazonables, si en las etapas respecto de las cuales operó el principio de preclusión era la única o la mejor llamada a sustentar mediante pruebas los enunciados fácticos que las integraban.
Sólo cuando la hipótesis sostenida por el organismo acusador sea manifiestamente contraria a derecho, o abruptamente desatinada en lo fáctico, podrá ser refutada desde el punto de vista argumentativo por el procesado o su defensor, esto es, sin haber tenido que acudir a una teoría alternativa, fundada en pruebas, que explique racionalmente lo sucedido.
En otras palabras, cuando en el sistema de la Ley 600 de 2000 la defensa adopta una estrategia pasiva frente a las imputaciones de condena, en casación sólo podrá proponer errores internos o inmanentes a la hipótesis acusatoria si en su momento tenía al alcance de la mano, y no lo hizo, obrar de manera proactiva en aras de respaldar por lo menos una explicación que lograra refutarla o ponerla en duda. Pero si a esta altura de la actuación se refiere a teorías con contenidos fácticos carentes de las bases probatorias que hubiera podido aportar en el normal devenir del proceso, no sólo entraría al terreno de la especulación, sino que rayaría los límites de la lealtad y la buena fe.
Esto es ostensible en el sistema de la Ley 906 de 2004, que puede definirse en materia epistemológica como un modelo teórico-objetivo tanto de confrontación como de refutación de hipótesis adversas.
De manera pues que si como en este caso la Fiscalía aportó todos los elementos probatorios orientados a edificar su teoría sobre la inferencia lógica en punto de la existencia del delito subyacente de enriquecimiento ilícito, correspondía a la defensa desvirtuarla, lo que no hizo. Nótese, además, así lo consignó la colegiatura, que esa bancada desistió del testimonio de Elcira Trujillo Charry, quien aparentemente podía atestiguar sobre su calidad de vendedora de los predios ubicados en el departamento del Huila29.
Lo expuesto es suficiente para no seleccionar las demandas.
4. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala desde el año 2005 (CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de Belly Paola Narváez Trujillo y Carlos Alberto Gallego Cifuentes.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Datos extraídos del escrito de acusación.
2 Folios 1 a 17 de la carpeta del juicio oral.
3 Folios 54 y 55 Id.
4 Folios 92, 93, 141 a 147, 149 a 153, 184 a 190, 169 a 171 y 191 a 195 Id.
5 Folios 264 a 292 Id.
6 Le fue asignada tal atribución por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante acuerdos PSAA10-6852, 6853, 6854, 6866, 7535, 7536 de 2010; 7718 de 2011 y 9165 de 2012.
7 Folios 113 a 197 del cuaderno del Tribunal.
8 Folios 10 del libelo, 217 del cuaderno del Tribunal.
9 Folios 18 y 225 Id.
10 Folios 21 y 228 Id.
11 Folios 5 y 236 Id.
12 Auto del 23 de febrero de 2006 (radicado 24.101).
13 Ver Auto del 4 de mayo de 2011, radicado 35.975.
14 Folio 53 del fallo.
15 Folio 52 Id.
16 Record 43:18
17 Record 46:21
18 Record 46:37
19 Record 1:02:10
20 Record 1:05:04
21 Record 01:08:13
22 Record 01:10:15
23 Folio 55 de la providencia.
24 Folio 58 del fallo.
25 Folios 72 y 74 Id.
26 Folio 73 Id.
27 Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 24604, reiterada entre otros pronunciamientos en Sentencia del 30 de abril de 2008, radicado 25360; 19 de febrero de 2009, radicado 27827; 4 de marzo de 2009, radicado 29848
28 Sentencia de 9 de abril de 2008, radicación 23754. En el mismo sentido, fallo de 13 de mayo de 2009, radicación 31147, entre otros.
29 Folio 64 del fallo.