Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP1620-2018
Radicación N° 49668
Acta 127
Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO:
Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Robinson Alberto Restrepo Noriega, respecto de la sentencia del 2 de noviembre de 2016 por medio de la cual el Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la que anticipadamente y en sentido condenatorio dictó, el 22 de febrero de dicho año, el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrío contra el acusado en mención por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS:
Entre el municipio de Puerto Nare y Rodrigo Alberto Zuluaga Morales se celebraron 5 contratos (13 de marzo y 3 de agosto de 2004; 1º de febrero y 1º de septiembre de 2005 y 19 de julio de 2007), por un total de $365’120.000,oo cuyo objeto fue el de “realizar fumigación para el control curativo de rastreros y voladores en el relleno sanitario del municipio de Puerto Nare, ubicado en la vereda La Mina, para lo cual deberá ejecutar seis ciclos de fumigación cada uno con periodicidad de 10 días con el fin de prevenir enfermedades en zona de alto riesgo en la zona rural del municipio de Puerto Nare y evitar la propagación de insectos rastreros y voladores que puedan ser un riesgo para el medio ambiente”.
Tales convenios fueron pagados por la alcaldía contratante el 8 de diciembre de 2007, días antes de que Robinson Alberto Restrepo Noriega, quien además fue el interventor, concluyera su período como burgomaestre del citado municipio, no obstante que el proceso de contratación, así fraccionado, presentaba serias irregularidades como carencia de detalles del objeto contratado toda vez que ni aquellos, ni el pliego de condiciones precisaron marca, calidad, cantidad o concentración del insecticida a utilizar, además de que se realizó por un costo elevado y sin que existieran los recursos necesarios para su pago, ni la fumigación se hubiere efectuado por los tiempos estipulados en cada uno de los contratos.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Dada la fecha del último acuerdo y aquella en que se pagaron todos los convenios, la Fiscalía, por virtud de la Ley 906 de 2004 imputó a Robinson Alberto Restrepo Noriega, entre otros, en audiencia celebrada ante el Juez Promiscuo Municipal de Puerto Nare el 26 de julio de 2011, con base en los hechos reseñados los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
2. La Fiscalía presentó el 25 de agosto de 2011 escrito de acusación por los mencionados ilícitos, celebrándose la respectiva audiencia ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Puerto Berrío en sesiones del 4 de octubre de 2012 y 24 de febrero de 2014.
3. En desarrollo de la audiencia preparatoria llevada a cabo el 21 de mayo de 2014, habiéndose el contratista Zuluaga Morales acogido al principio de oportunidad y en virtud de él declarado que nunca ejecutó el objeto de los contratos cuestionados, el defensor de Restrepo Noriega dio a conocer la intención que tenía éste de llegar a un preacuerdo con la Fiscalía, razón por la cual el acto procesal se suspendió para continuarlo el 28 de julio del mismo año, ocasión en la que sin embargo no se adjuntó acuerdo alguno, lo cual no fue óbice para que en su momento el acusado se allanara a los cargos imputados, constatando luego el juzgado que tal aceptación “fue de manera libre, consciente y voluntaria y por lo tanto le imparte aprobación”.
En esas condiciones, el 22 de febrero de 2016 se profirió sentencia anticipada de primera instancia en contra de Robinson Alberto Restrepo Noriega, a quien se le condenó como autor responsable de los delitos materia de imputación y acusación, a la pena principal de 96 meses y 2 días de prisión, multa equivalente a 132.982 salarios mínimos mensuales legales e inhabilidad para ejercer funciones públicas en términos del artículo 122 de la Constitución.
4. Contra ese fallo la defensa del procesado interpuso recurso de apelación en virtud del cual el Tribunal Superior de Antioquia lo confirmó mediante el dictado el 2 de noviembre de 2016, ahora objeto del extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del enjuiciado.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal segunda de casación formula el libelista dos reparos, uno a modo principal y el otro subsidiario, porque en su sentir la sentencia fue dictada en un asunto viciado de nulidad.
1. Aquél con efectos a partir de la primera resolución de acusación por cuanto ésta guardó congruencia con la imputación de cargos, lo que no fue óbice para que posteriormente, de manera arbitraria y contraviniendo las pruebas obrantes en el proceso, se agravara la situación del indiciado en la medida en que dicha acusación y la imputación limitaron el peculado a una cuantía inferior al equivalente a 50 salarios mínimos mensuales, de conformidad con el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, pero se le condenó con sustento en el inciso 1º de esa norma.
En este asunto la Fiscalía realizó una imputación jurídica por peculado en cuantía inferior a 50 salarios mínimos mensuales y acorde con ello presentó su escrito de acusación; sin embargo, posteriormente, sin tener en cuenta sus propias pruebas cambió la cuantía de dicho delito para radicarla en la suma de los cinco contratos, infringiendo con ello el debido proceso y el derecho de defensa en cuanto con esa actuación agravó la situación del procesado.
En esas condiciones el juzgador, afirma el demandante, desconociendo la prueba efectivamente recaudada y aportada por la Fiscalía y sin que mediara prueba sobreviniente, avaló el allanamiento a cargos que hizo el procesado infringiendo así claros parámetros jurisprudenciales según los cuales frente a una aceptación de aquellos el juez debe constatar la libertad y voluntariedad de la manifestación, que no haya violación de derechos fundamentales y que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
Ese cambio arbitrario de la cuantía del punible, agravó de un lado la pena impuesta al acusado y le impidió resarcir, de otro, los perjuicios, lo que evidencia afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa, por ello solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se declare la nulidad de lo actuado desde la primera acusación presentada.
2. A través del reparo subsidiario considera que la sentencia impugnada se halla viciada de nulidad, en cuanto en ella se incurrió en un defecto de motivación al referirse al procesado y a las pruebas sólo de manera tangencial, sin analizar adecuadamente, ni responder los argumentos que sustentaron el recurso de apelación.
La única referencia a las alegaciones de la defensa se advierten en la página 15 del fallo, pero la misma es sucinta, genérica y especulativa; no constituye un análisis serio y profundo de los argumentos del recurso, de modo que se terminan por desechar de un plumazo, sin considerar que los mismos contienen un análisis de las evidencias para demostrar que sí se cumplieron los requisitos legales de la contratación, luego a simple vista la sentencia cuestionada carece de argumentación.
Si el juzgador, concluye, hubiere analizado adecuadamente los argumentos de la defensa y en especial los expuestos por virtud del recurso de apelación, la absolución se habría impuesto, por eso solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se declare la nulidad del proceso a partir de la sentencia de primera instancia.
CONSIDERACIONES:
1. Un idóneo planteamiento de una censura por vía de nulidad supone el estricto cumplimiento de las exigencias legales y jurisprudenciales pertinentes, máxime cuando la alegación de invalidez ha de ajustarse a los criterios de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad.
No basta por eso en sede de casación invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además atañe al censor precisar el tipo de irregularidad alegada, poner de manifiesto su existencia, evidenciar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o estructura y acreditar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Bajo tales supuestos evidente resulta la ineptitud sustancial de los reproches propuestos en la demanda examinada, pues no se aprecia constituido algún vicio procedimental invalidante de la sentencia recurrida.
2. En efecto y por lo que hace al primer reparo, el artículo 336 de la Ley 906 de 2004 prevé que “el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”.
A su turno, el artículo 337 señala los requisitos formales de dicho escrito, entre los cuales se encuentra el de efectuar una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible y finalmente, el artículo 339 dispone que en la audiencia de formulación de acusación, el juez concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, y si las hubiere, las observaciones sobre el escrito de acusación, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Luego, un examen conjunto de dichas normas permite establecer que la diligencia de formulación de acusación es el escenario legalmente previsto para que el titular de la acción penal subsane las falencias que pueda presentar el escrito, entre ellas, la referida al recuento fáctico.
Es que, la acusación en tanto acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, siendo posible en el curso de ésta perfeccionar el primero, de modo que la acusación en toda su extensión y efectos no corresponde apenas al contenido del escrito, sino a éste más las aclaraciones, adiciones o correcciones operadas en la subsiguiente audiencia.
En ese orden, para efectos procesales y sustanciales el desarrollo del juicio lo marca la acusación corregida, aclarada, modificada o ratificada en la audiencia de formulación de la misma.
3. En este evento, ciertamente y en principio la formulación de imputación y el escrito de acusación, debido a una aducida imposibilidad de determinar la cuantía del detrimento al erario, ubicaron jurídica y fácticamente el delito de peculado por apropiación en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, esto es por considerar que lo apropiado no excedía el equivalente a 50 salarios mínimos mensuales.
Sin embargo, en la audiencia en que la acusación se formuló y ante las observaciones planteadas tanto por la defensa como por el Ministerio Público, la Fiscalía procedió a hacer las precisiones y aclaraciones solicitadas y en esas condiciones señaló que jurídicamente el peculado se adecuaba al inciso primero de la citada norma, de modo que la cuantía de los punibles de peculado correspondía al valor contratado, cada uno de los cuales excedía el equivalente a 50 salarios mínimos mensuales de la época en que fueron celebrados.
Por ende, en esas condiciones formulada la acusación ha de entenderse que en relación con el peculado lo fue finalmente por cuantía superior a esos 50 salarios mencionados, sin que pueda argüirse nulidad alguna al hacerse por la Fiscalía esa precisión, por cuanto, se reitera, la acusación es un acto complejo que se integra con el escrito y las modificaciones, aclaraciones o adiciones que de él se hagan en la audiencia de formulación de aquella.
No hubo en la actuación una eventual inconsonancia entre sentencia y acusación, a la cual pareciera en algunos apartes hacer relación el defensor cuando señala que a pesar de lo sostenido en la imputación y en el escrito de acusación, el acusado fue condenado con sustento en el inciso 1º y no en el 3º del artículo 397 del Código Penal como se había señalado en aquellos actos.
La inconformidad, entendida en el hecho de que la Fiscalía modificó la adecuación de la conducta durante la audiencia de formulación de la acusación para encuadrarla ahora en el inciso 1º, no comporta nulidad alguna de lo actuado, pues en esas circunstancias, dada la naturaleza del acto que se cuestiona, no hubo afectación a las garantías del procesado.
Tampoco es posible sostenerse una incongruencia entre la imputación y la acusación finalmente formulada en la correspondiente audiencia, porque aunque en verdad se modificó la cuantía de lo apropiado entre uno y otro acto, tal precisión se le faculta a la Fiscalía sin que de otro lado eso signifique una variación del núcleo fáctico.
No toda disimilitud en los hechos y menos en la adecuación jurídica implica el quebrantamiento de esa congruencia. Es sólo la alteración del núcleo esencial del acontecimiento histórico la que resquebraja la estructura del proceso, máxime que si la Fiscalía está facultada para variar en la acusación la imputación jurídica efectuada en audiencia preliminar, sea para adicionar o retirar cargos, o incluso para agravar o atenuar los ya imputados, ello se debe a la naturaleza provisional de la calificación postulada en la primera fase procesal.
Por demás, la acusación en cuanto acto de parte, condición esta que en efecto ostenta la Fiscalía en el sistema establecido en la Ley 906 de 2004, según lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, no es susceptible de anulación.
La invalidez del proceso se advierte inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, pues tal medida extrema sólo se viabiliza frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales.
Por tanto, las consideraciones expuestas revelan que la censura planteada deviene intrascendente y por ello ésta resulta inadmisible.
4. Igual acontece con el segundo reparo formulado por un defecto de motivación de la sentencia, yerro que el censor ni siquiera logra precisar, toda vez que finalmente no es posible determinar si fue que el fallo no expuso argumento alguno que sustentara la condena, o las consideraciones exhibidas fueron insuficientes, o la motivación fue tangencial, superflua.
Menos se alcanza esa claridad y precisión que debiera traslucir un libelo que aspira a ser admitido cuando se acepta por el censor que el fallo sí contiene una respuesta a sus alegaciones, pero ella le parece sucinta, genérica y especulativa, como que en tal caso no se trata entonces de un defecto de motivación propiamente dicho, sino de un cuestionamiento a la valoración fáctica y probatoria que no era dable conducir por la causal de nulidad
Ahora, si la queja se reduce a que el ad quem no dio respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, menos claridad evidencia el reproche por esa vía cuando finalmente se sostiene que de lo contrario la decisión habría sido absolutoria, o cuando se solicita que la nulidad abarque inclusive la sentencia del a quo, no obstante que contra la misma no se exhibió cuestionamiento alguno de motivación.
5. Dado por tanto que en las anteriores condiciones no se satisfacen las exigencias técnicas y argumentales que demandan la sustentación del recurso extraordinario, impónese el rechazo del libelo examinado, más aun cuando no encuentra la Sala finalidad alguna que de la casación pueda ser cumplida con la emisión de un fallo de fondo, ni situación que amerite su oficiosa intervención.
6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Robinson Alberto Restrepo Noriega.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
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