Asistente Jurídico Inteligente
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP1576-2014
Radicado N° 43342.
Aprobado acta No. 93.
Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ISMAEL ÁLVAREZ GARCÍA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 9 de diciembre de 2013, leída el 11 de diciembre siguiente, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 2 de octubre de 2013 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto, Cauca, en la cual, fruto de preacuerdo presentado con antelación al inicio de la audiencia de formulación de acusación, se condenó a ÁLVAREZ GARCÍA, a la pena principal de 88 meses y 3 días de prisión como autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos. Accesoriamente, se impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la de la pena principal. Allí mismo se negaron los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S
En el fallo de primer grado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma:
“Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el día 22 de febrero de 2013, a las 20.50 horas, cuando miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de combate Terrestre de la Brigada Móvil N° 14, Fuerza de Tarea Apolo, capturan al señor ISMAEL ALVAREZ GARCIA, identificado con la cédula de ciudadanía N° 18.223.843de San José del Guaviare, en el momento en que se movilizaba en una motocicleta marca Honda XL 185 S, color blanco, de placas KQC-97B, en la vía que de Corinto conduce al corregimiento El Palo, concretamente frente al cementerio. Al hacer la señal de pare para el procedimiento de requisa se verifica el contenido de unas pomas que transporta, encontrándose un líquido con olor penetrante fuerte, el cual, sometido a la prueba de identificación preliminar homologada PIPH, arrojó como conclusión resultado positivo para HIDROCARBUROS, CETONA, ACIDO SULFURICO Y POSITIVO PARA ALCALOIDES, motivo por el cual se procede a su captura, se le dan a conocer sus derechos y se deja a disposición de la autoridad competente”.
DECURSO PROCESAL
El 23 de febrero de 2013, ante el Juez con funciones de Control de Garantías, fue legalizada la captura flagrante de ISMAEL ÁLVAREZ GARCÍA, se formuló imputación en su contra, en calidad de autor del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a la cual no se allanó este, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El escrito de acusación fue presentado el 26 de abril de 2013, y repartido al Juzgado Promiscuo del Circuito de Caloto.
Empero, previo a realizar la diligencia de formulación de acusación y luego de un primer preacuerdo improbado, el 1 de octubre de 2013, se presenta escrito que condensa la negociación realizada por la Fiscalía con ISMAEL ÁLVAREZ GARCÍA y su abogado.
El 2 de octubre de 2013, fue realizada la audiencia de verificación del preacuerdo, que postula la aceptación de responsabilidad de los cargos formulados en la audiencia de imputación, a cambio de un descuento de pena equivalente al 8.33 % de la misma.
Consecuente con la aceptación del preacuerdo, en la misma fecha fue emitida la sentencia de primera instancia, en cuya lectura interpuso y sustentó recurso de apelación la defensa.
La sentencia de segunda instancia, que confirmó en su integridad lo decidido por el A quo, se emitió el 9 de diciembre de 2013.
Contra esta decisión presentó oportunamente el defensor del procesado, demanda de casación que ahora se analiza en su corrección argumental y debida fundamentación.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Cargo Único.
Por la vía directa de violación de la ley sustancial, el recurrente dice que los falladores dejaron de aplicar normas del bloque de constitucionalidad, en particular, los artículos 8, 9 y 10-2 del Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991.
En concreto, el demandante advierte cómo el inciso segundo del artículo 10 del Convenio en reseña, dispone que en los casos de sanciones penales ordenadas contra miembros de comunidades indígenas “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”
Entiende de ello el casacionista, que el juez de primer grado al dosificar la pena debió “respetar los métodos que utilizan los pueblos indígenas para la represión de los delitos entre sus comuneros”, a más de contar con las características económicas, sociales y culturales de dichos pueblos y “dar preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.”
En igual sentido, advierte el recurrente que el Ad quem tuvo que haber preferido la norma sustantiva por encima del simple procesalismo y así, si bien, el acusado aceptó la pena consagrada en el tipo penal, era menester verificar el cumplimiento de las garantías y derechos fundamentales, a cuyo amparo surgía imperativo hacer valer el Convenio de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad y surge de aplicación preferente.
Nada impedía, en sentir del impugnante, acudir a la pena sustitutiva de prisión domiciliaria.
Estima el casacionista, de igual manera, que el fallo de casación debe responder preguntas atinentes a la vigencia o no de los Convenios de la OIT en Colombia, en especial el 169, y su aplicación en el régimen penal; y a la atribución dada a los jueces de ejecución de penas y el INPEC, para que resuelvan sobre la pena impuesta al miembro de una comunidad indígena y los mecanismos legales que habilitarían a estos la aplicación de dichos convenios
En respuesta de ello el demandante resalta la naturaleza prevalente del Convenio 169, en cuanto, busca preservar la cultura y costumbres de los pueblos indígenas a través de una discriminación positiva de sus miembros.
Destaca también el recurrente, que la Corte Constitucional ha buscado dar prevalencia a estas normas, así no tengan desarrollo legal interno, en casos como el de las consultas previas a los pueblos indígenas. Incluso se declaró la inexequibilidad de leyes que buscaban acotarla, agrega el casacionista.
Después, destaca las normas del régimen penal colombiano –art. 7, C.P.- que en su sentir demandan de un tratamiento distinto en favor de los indígenas.
También adelanta un examen sociológico e histórico acerca del tratamiento que han recibido los indígenas por parte de la sociedad occidental, para desembocar en sentencias de la Corte Constitucional que, en su consideración de manera “tímida”, han abordado el tema de la diversidad étnica y cultural de los indígenas.
Concluye de todo ello el demandante, que “el derecho a no ser encarcelados es un derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas que debe aplicarse como norma positiva vigente y prevalente en el orden interno”.
Estima el impugnante que de haberse aplicado las normas sustanciales referidas, el fallador habría ordenado que la pena impuesta al procesado derivara en prisión domiciliaria, a cumplir dentro del territorio del cabildo.
Pide el casacionista, en consecuencia, que se case parcialmente la sentencia atacada “para en su lugar IMPONER al condenado un tipo de sanción distinto al encerramiento que acarrea la pena de prisión impuesta y, en su lugar, decretar la reintegración del condenado a su medio cultural mediante la figura analógica permisiva de la pena sustitutiva de la detención con prisión domiciliaria dentro del territorio del resguardo indígena al que pertenece el condenado…”
C O N S I D E R A C I O N E S
Cargo único.
En primer lugar, debe advertir la Sala que en la discusión jurídica planteada por el recurrente se esconde un ilegítimo interés por retractarse de la aceptación de cargos realizada por el camino del preacuerdo, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de un matiz, ajeno a lo que el trámite procesal enseña, de protección de garantías fundamentales.
Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que en tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos y los preacuerdos o negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado –con excepción de los casos de invalidación por vulneración de garantías1-, no importa si ello proviene, en el caso de los acuerdos, de la Fiscalía o el acusado.
Para el caso, no discute el impugnante que de verdad el procesado siempre estuvo asistido de defensa letrada, ni que efectivamente fuera informado de la naturaleza y consecuencias de un acuerdo que, en consecuencia, debe asumirse aceptado con plenos conocimiento y voluntad.
Huelga anotar que esa información recibida por el procesado necesaria e inequívocamente contempló el aspecto específico de la sanción aplicable, pena de prisión, al punto que, incluso, el beneficio otorgado a cambio de aceptar su responsabilidad penal precisamente consistió en obtener un porcentaje de disminución de la misma.
En consecuencia, si ineludible de lo acordado surge la aplicación de la pena principal de prisión y ni siquiera de forma accesoria o adjetiva se vislumbró posible acceder a la sustitución de la misma, no por obra de lo que a la ley penal consagra, cabe anotar, sino en seguimiento de convenios internacionales que destacan la condición de indígena del acusado, mal puede ahora la defensa tratar de modificar el contenido y finalidades de lo pactado y asumido legal por el funcionario judicial, para entronizar su muy particular visión de lo que esa normatividad propia del Bloque de Constitucionalidad consagra, pues, ello simplemente representa desdecirse de lo voluntariamente asumido, en retractación que repugna al instituto de la justicia premial.
Lo anotado es suficiente para inadmitir la demanda.
Empero, además del defecto en cita, se verifica que la controversia querida plantear por el recurrente no opera a partir de demostrar materializado un yerro trascendente que obligue modificar lo decidido, sino por ocasión de pretender controvertir la postura de la Corte, planteada en decisión anterior que cita fragmentariamente en la demanda.
En efecto, acerca del Convenio 169 de la OIT, sus normas y la aplicación concreta del inciso 2 del artículo 10, esto anotó la Sala –CSJ AP, 21 agt. 2012, rad. 41596:
“El actor cita los transcritos dispositivos como fuente de su argumentación, pero omitiendo considerar las salvedades que directamente consagra el instrumento internacional, pues, aunque en efecto se aboga porque en la aplicación de las leyes patrias se respete el derecho que tienen los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias, se dispone que ello es posible “siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
De igual modo, se propende por el respeto a los métodos a los que las comunidades indígenas recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros, pero, en el Convenio de la OIT se aclara que “en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos”.
Y, en cuanto a las penas aplicables, a manera de sugerencia, porque no otra cosa puede desprenderse del texto de la norma, se indica que debe “darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”, es decir, que frente a dos alternativas punitivas, se antepondrá la que no implique la restricción de la libertad.
Ello no es lo que ocurre en este evento, en el que si se fijó una pena principal aflictiva de la libertad de locomoción, no fue porque el juez caprichosamente quiso hacerlo, sino porque en acatamiento a lo que ordena el principio de legalidad, así procedió; y lo propio ocurrió cuando analizados los factores objetivos y subjetivos que consagra el legislador para la concesión de cualquier beneficio sustitutivo, optó por negarlos a los acusados.
Ahora, a la imposición de las penas que legalmente correspondan, no se opone el hecho de que en su ejecución la autoridad competente interprete la legislación respectiva en concordancia con las normas del bloque de constitucionalidad y, en particular, con los tratados internacionales de derechos humanos, pues, como lo ha dicho la Corte Constitucional2:
“Interpretando la normatividad nacional e internacional en relación con el fin de la pena y la función resocializadora y preventiva de la misma, la jurisprudencia estableció el alcance de la competencia del INPEC como la entidad encargada de hacer cumplir las medidas de privación de la libertad:
“2.1.7. Desde esta perspectiva, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está obligada a efectuar una interpretación de las normas aplicables acorde con los tratados internacionales de derechos humanos y con los principios de favorabilidad, buena fe y primacía de lo sustancial sobre lo formal, razón por la cual no le es posible exigir requisitos irrazonables o desproporcionados o imponer barreras de acceso a los beneficios que otorga la ley a las personas privadas de la libertad que no tienen asidero en las normas aplicables (…)”.
De todos modos, lo que debe tenerse en cuenta en este asunto es que no habiendo duda sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria, todo lo atinente al cumplimiento de la pena concierne a las autoridades judiciales –Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad- y al INPEC, ante las cuales pueden acudir las autoridades indígenas con el fin de solicitar, en razón de su particular visión frente a la pena y su finalidad, la fijación de “mecanismos de coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural”3.
Así lo estimó esa Corporación en la Sentencia T-097 de 2012, agregando que si bien Colombia respeta la diversidad cultural y la autonomía indígena, cuando en algunos casos miembros de estas comunidades cometen delitos sancionados por la jurisdicción ordinaria, es necesario tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares, pero que a la vez propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley.
En tal medida, por ahora lo que importa relevar es que el delito que se atribuye a los procesados fue investigado y juzgado por la jurisdicción ordinaria, es decir, que lo falló el juez natural, se atendió el debido proceso y se aplicaron las consecuencias jurídicas legalmente procedentes.
En asuntos similares, la Corte Constitucional ha considerado que cuando se han cumplido todos los pasos requeridos y se ha asignado al juez ordinario la función de juzgar a miembros de comunidades indígenas, no puede alegarse “un desconocimiento del derecho propio, el juez natural y el debido proceso”.
En efecto, en la ya citada Sentencia T-097, señaló:
“Tampoco encuentra la Sala que se haya desconocido el derecho propio de la comunidad indígena Zenú, y los derechos fundamentales de los señores Pedro César Pestana Rojas y Antonio de Jesús Martínez Hernández al derecho propio, al debido proceso y al juez natural. En efecto, a pesar de que en la acción de tutela se reivindican tales derechos, las pretensiones de la misma no están dirigidas a solicitar que el caso sea juzgado por la jurisdicción especial indígena. El conflicto de competencia ya fue resuelto en su momento por el Consejo Superior de la Judicatura que el 31 de enero de 2007, al dirimir el conflicto entre la jurisdicción ordinaria y la indígena, consideró que la primera era la competente. Por esta razón, no puede alegarse ahora, a través de la acción de tutela, un desconocimiento del derecho propio, el juez natural y el debido proceso. Por el contrario, se considera que se han cumplido todos los pasos requeridos en este tipo de situaciones en las que puede presentarse un conflicto de competencia, se ha asignado al juez ordinario esta función y se ha llevado a cabo el proceso según lo señala la ley ordinaria.
Cabe señalar que de conformidad con el principio de legalidad de las penas (C.P. art 29), éstas son las que consagra la ley y que se imponen por el juez competente. Resuelto favorablemente un conflicto entre la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción indígena, a favor de la primera, en principio, al imputado y condenado le resultan aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en la ley. El hecho de que el imputado o condenado sea indígena, aunque no puede soslayarse y demanda un tratamiento jurídico-cultural apropiado, no lo sustrae del régimen normativo general y abstracto que se predica de las personas a las que se extienden las reglas dictadas por el legislador. Al margen de una pauta normativa específica emanada del legislador, tratándose del régimen ordinario, no puede el juez o la administración, tomar en consideración la condición étnica de un justiciable con miras a otorgar un tratamiento diferente del indicado en el estatuto legal general. Hacerlo comportaría quebrantar el principio de igualdad ante la ley (C.P. art. 13). Justamente, la remisión de una persona a la jurisdicción indígena, es la única circunstancia que en el marco de la Constitución, permite que en términos sustantivos, procesales y de ejecución de la pena, un individuo no pueda ser cobijado por las normas legales ordinarias en esas mismas materias. En otras palabras, si el imputado o condenado indígena, objetivamente se encuentra sujeto a la jurisdicción ordinaria, en ésta no puede reclamar aparte de la consideración jurídico-cultural señalada, un tratamiento que desborde la legalidad ordinaria.
No se discute en este proceso que los demandantes de tutela se encuentren sujetos a la jurisdicción penal ordinaria. Lo que se pretende es que no obstante esta circunstancia de carácter judicial, la pena impuesta se cumpla bajo las condiciones de la jurisdicción indígena y en el lugar de reclusión asignado por la propia comunidad. El legislador –titular de la reserva legal—podría autorizar por vía general que las penas decididas por los jueces ordinarios relativas a indígenas se ejecuten en centros de reclusión de las comunidades indígenas que sean habilitados por la autoridad penitenciaria. Se trataría en verdad de un avance normativo que reflejaría bien el ideario constitucional asentado en el pluralismo étnico-cultural y en la propia filosofía de la pena. Dado sin embargo que este desarrollo normativo debe respetar el principio de legalidad de las penas y de su ejecución, no será el juez de tutela el llamado a sustituir o a anticipar en este sentido la anhelada y conveniente evolución normativa. Aquí debe anotarse que una cosa es un vacío normativo y, otra, muy distinta, un desarrollo normativo. No se advierte en este asunto vacío normativo alguno, puesto que la ley regula integralmente la materia, aunque todavía se avizore un desarrollo posible que estará librado a la libre configuración normativa del órgano competente.
De alegarse que el régimen penitenciario vigente permite que la pena impuesta por un juez ordinario a un indígena pueda pagarse en un centro de reclusión comunitario, la operatividad de esa autorización dependería tanto de la decisión del juez competente –que no del juez de tutela— y, naturalmente, de la previa habilitación y autorización de la autoridad penitenciaria. Si en ausencia de los dos requisitos, por cierto concurrentes y previos, las personas condenadas y la autoridad indígena, por sí y ante sí deciden que la sanción se cumpla en un centro de reclusión comunitario, el periodo de privación de la libertad cumplido en esas condiciones es enteramente inoponible y en modo alguno vinculante para los efectos de la justicia ordinaria. Las sanciones se imponen por parte de los jueces competentes y se ejecutan y cumplen en los términos de la ley y de las específicas y concretas decisiones de aquéllas. No admite el ordenamiento constitucional, sin violar el debido proceso, la igualdad de todos ante la ley y, sobre todo, el principio de legalidad de la pena, que existan sanciones de facto o cumplimiento de facto de una pena establecida legal y judicialmente”.
En síntesis, siendo claro que el enjuiciamiento correspondía desplegarlo a la justicia ordinaria, a los acusados les eran aplicables en su integridad las normas y procedimientos propios previstos en la leyes penales –adjetiva y sustantiva- y, en tales condiciones, el juez de conocimiento estaba en la obligación de respetar el principio de legalidad en la imposición de las sanciones y en el análisis de los requisitos objetivos y subjetivos que demandan la concesión de subrogados penales.
Por lo anterior, la normatividad que trae a colación el defensor para soportar su pretensión de que a los procesados se les otorgue un beneficio de atemperación del rigor intramural, carece de los efectos jurídicos que él pretende darle, simplemente porque de ninguna manera se trata de una norma positiva que amplíe el contexto de la ley penal para establecer una especie de dispensa o trato preferencial a favor de los indígenas condenados por la justicia ordinaria.
Basta leer el contenido exacto de las disposiciones citadas, y advertir el contexto principialístico que las anima, para verificar inconcuso que no es su pretensión suplantar a la ley ordinaria penal, sino apenas establecer unos derroteros generales.
Entonces, como la ley colombiana ha positivizado los casos en los cuales resulta imposible otorgar al procesado, indígena o no, el subrogado de prisión domiciliaria, no es posible acudir a esa criterio orientador del Convenio de la OIT para conceder un beneficio que, de entregarse, evidentemente viola postulados de igualdad respecto a los demás sentenciados por conductas similares. Cosa distinta es que en la ejecución de las sanciones, se tengan en cuenta esos factores, lo cual compete, como se señaló antes, a las autoridades encargadas de velar por su cumplimiento.”
Nada más es dable añadir, pues, evidente se aprecia que lo hoy discutido por el demandante se hermana en su objeto y teleología con lo resuelto por la Sala en la decisión cuyos apartados más trascendentes se transcribieron en precedencia.
Apenas advertir que la discusión ahora planteada por el demandante se basa en su muy particular, e interesada, visión de lo que el Convenio 169 de la OIT contiene, sin que logre demostrar algún tipo de yerro o vicio trascendente en lo decidido por las instancias, previa consulta de la postura adoptada por la Corte sobre el particular.
A este respecto, de entrada la Sala tiene que destacar cómo en la decisión fragmentariamente citada por el impugnante, de ninguna manera se desconoce la naturaleza y efectos internos del Convenio 169 de la OIT, o siquiera se referencia una trascendencia demediada.
Todo lo contrario, claramente se verifica su efecto directo, dentro de la órbita del Bloque de Constitucionalidad. Solo que no puede confundirse el continente con el contenido, como lo hace el casacionista y, entonces, donde esa normatividad especial introduce una recomendación, incluso sujeta a las particularidades internas del sistema penal, no existe posibilidad de concluir de manera simple y descontextualizada que “el derecho a no ser encarcelados es un derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas que debe aplicarse como norma positiva vigente y prevalente en el orden interno”, en tanto, una dicha interpretación, además de absurda carece de cualquier soporte jurídico válido o, cuando menos, jamás se desprende de toda la parrafada constitucional traída a colación en el cargo para soportarlo.
Es que, no puede ser adecuado sustento de la tesis propuesta por el recurrente, acudir a criterios generales referidos a la necesidad de proteger las costumbres o idiosincrasia de los grupos indígenas, con citación de ejemplos ajenos al tópico específico examinado por los falladores e incluso respecto de decisiones de la Corte Constitucional que, al no acomodarse a sus necesidades de impugnación, califica de tímidas o insuficientes.
Lo cierto es que incluso la Corte Constitucional cuando aborda el tema específico de las sanciones penales aplicables a los miembros de las comunidades indígenas, en los casos en que el proceso se tramitó por la justicia ordinaria, tiene buen cuidado de respetar mínimos de legalidad, pues, en lugar de prohijar la tesis de que la pena de prisión puede ser mutada por otros medios tradicionales de sanción indígena, entiende mejor que esa sanción, de ninguna forma mutada o atemperada por el cumplimiento en reclusión domiciliaria, puede ser ejecutada en un sitio adecuado para el efecto por la comunidad.
Esto anotó la Corte Constitucional en reciente decisión -CC T-921/13-:
“Para evitar el masivo proceso de desculturilización del cual viene siendo objeto la población indígena que se encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas:
(i) Siempre que el procesado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de la territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii) Una vez emitida la sentencia se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iv) Teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena. La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.”
De lo anotado fácil se verifica que de ninguna manera es factible modificar o sustituir la pena impuesta al procesado, cuando ella deviene de un proceso adelantado por la justicia ordinaria, y apenas, como lo señala la Corte Constitucional, en aras de preservar la cultura y costumbres del acusado, es factible que ese confinamiento lo cumpla al interior de su comunidad, cuando ella cuenta con las condiciones adecuadas para el efecto.
Así las cosas, cuando el indígena debe descontar pena de prisión por sentencia ejecutoriada que así lo ordena, es necesario que el juez de ejecución de penas consulte con la máxima autoridad de la comunidad indígena si es factible cumplir al interior de la misma la pena y, de obtener respuesta positiva, ha de verificar in situ que se tengan las instalaciones idóneas para garantizar esa privación de libertad. Adicionalmente, ya producida la reclusión, corresponde al INPEC realizar visitas periódicas para comprobar que la privación de libertad sí se ha materializado.
Para el caso concreto, entonces, advertida la completa impropiedad de lo pedido por el demandante en casación, apenas resta advertir que tan pronto se ejecutoríe la sentencia y asuma competencia el juez de ejecución de penas, este de oficio o a solicitud de parte, debe adelantar el trámite correspondiente para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la decisión antes reseñada.
Dígase, por último, que la Corte no considera necesario intervenir oficiosamente para efectos de examinar la posibilidad de aplicar a favor del procesado, por favorabilidad, lo consignado en la Ley 1709 de 2014, respecto de los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria negados por las instancias, pues, precisamente, el artículo 32 de la nueva normatividad, que modifica el artículo 68-A de la Ley 599 de 2000 y se halla inescindiblemente ligado a los requisitos establecidos en los artículos 38 y 63 ibídem, advierte que estos beneficios no pueden otorgarse, entre otros, en “delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones”.
En consecuencia, la demanda será inadmitida dado que carece de soporte jurídico y como quiera que una vez verificado el trámite del proceso y el contenido de los fallos, no se aprecia vulneración de garantías que obligue de la Corte su intervención oficiosa.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado ISMAEL ÁLVAREZ GARCÍA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia del 13 de febrero de 2003, radicado 40053.
2 Sentencia T-635 de 2008.
3 Sentencia T-097 de 2012.