Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP1577-2014
Radicación n° 36449
(Aprobado Acta No. 93)
Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014)
ASUNTO:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por el delegado del Ministerio Público, así como por los defensores de Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, contra la sentencia del 8 de marzo de 2011 a través de la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad que condenó a los procesados en mención por el delito de homicidio en persona protegida.
HECHOS:
De acuerdo con la reseña efectuada por el a quo,
José Edwin Legarda Vásquez y Liliana Valdés Penna, se transportaban en un vehículo tipo camioneta de placas QER 856, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008), aproximadamente a las cinco de la mañana (5:00 a.m.), sobre la vía que conduce del corregimiento de Gabriel López hacia Totoró (Cauca), cuando en el sector denominado San Pedro recibieron varios disparos ocasionados por armas de fuego tipo fusil. Las evidencias físicas halladas en el lugar de los hechos indican que las armas pertenecían a soldados del Séptimo Pelotón de la Compañía Galeón del Batallón José Hilario López de esta ciudad, quienes se encontraban en el sector desarrollando una misión táctica de control militar de área. Dichos disparos ocasionaron varias heridas y luego la muerte al señor Legarda Vásquez.
ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Por los anteriores sucesos y a instancias de una Fiscalía Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Cali, se celebró el 1º de mayo de 2009 ante el Juez Promiscuo Municipal de Coconuco (Cauca) con funciones de Control de Garantías, audiencia en la cual se legalizó la aprehensión de Alexis Ramírez Vivas, Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez, William Weimer Lemeche Hurtado y Andrés Casso Chate, se les formuló imputación por el punible de homicidio en persona protegida y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
2. En esas condiciones, el 28 de mayo de 2009 la Fiscalía presentó escrito de acusación por el citado delito; la correspondiente audiencia se realizó el 16 de julio siguiente.
Se evacuaron luego las audiencias preparatoria y de juicio oral a cuya culminación se dictó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, sentencia del 10 de septiembre de 2010 para condenar a Alexis Ramírez Vivas, Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, cada uno a la pena principal de 480 meses de prisión y multa equivalente a 2.666,66 salarios mínimos mensuales legales como autores del delito de homicidio en persona protegida y absolver por el mismo cargo a Andrés Casso Chate.
3. Contra ese fallo tanto el representante del Ministerio Público como los defensores de los procesados sujetos a condena en primera instancia, interpusieron el recurso de apelación que fue desatado por el Tribunal Superior de Popayán a través de sentencia del 8 de marzo de 2011, con la cual confirmó la impugnada en tanto condenó a Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado, pero la modificó respecto de Alexis Ramírez Vivas a quien halló responsable de la comisión del delito de homicidio en modalidad culposa.
LAS DEMANDAS:
Contra la sentencia del ad quem el representante del Ministerio Público y los defensores de Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado interpusieron recurso de casación que oportunamente sustentaron, así:
1. La formulada por la Procuraduría 155 Judicial II.
Dice el representante del Ministerio Público perseguir con el recurso interpuesto la efectividad de la ley sustancial que considera infringida de manera indirecta y de las garantías de los condenados, así como la unificación de la jurisprudencia en torno a la correcta aplicación del artículo 135 del Código Penal que consagra el delito de homicidio en persona protegida.
1.1. Postula bajo dicho contexto dos cargos: el primero por violación indirecta de la ley sustancial al considerar que los juzgadores incurrieron en errores de hecho en la apreciación de las pruebas, que se produjeron debido a la incursión en falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio y que de no haberse cometido habría llevado a concluir que los procesados actuaron con la convicción errada e invencible que eran atacados desde el vehículo en el cual se transportaba el occiso, dándose así la causal excluyente de responsabilidad referida a la defensa putativa.
Los sentenciadores, agrega, consideraron que la muerte de José Edwin Legarda Vásquez fue un acto premeditado, que el dispositivo de seguridad se montó con el fin específico de dar muerte a aquél civil, pero a tal conclusión arribó por mediación de equívocos de hecho derivados de yerros de existencia, identidad en sus diversos sentidos y raciocinio que afectaron el grado de persuasión de distintos medios probatorios debatidos en juicio; así, desconoció algunos de éstos, otros fueron mutilados o tergiversados al paso que se asume como probados aspectos que no fueron referidos en elemento probatorio alguno.
Específicamente, dice, constituye falso juicio de existencia sostener que el entrenamiento y la preparación recibida por los soldados revelaron la intención y voluntad de dispararle al civil, mas eso no es cierto porque el propósito de matar obra bajo otros postulados que el sentenciador no precisa. Tampoco es cierto que los soldados hayan sido preparados para enfrentar a la guerrilla, eso jamás se afirmó en el debate probatorio; por el contrario, siempre se dijo que se trataba de soldados campesinos.
Por igual se configura un falso juicio de existencia cuando se asegura por el ad quem que si los miembros de las Fuerzas Armadas no tenían los elementos mínimos para efectuar un retén han debido abstenerse de hacerlo e informarle del paso del vehículo a su teniente, cosa que no se efectuó porque lo que se quería era matar, toda vez que es un hecho que sin ninguna elaboración probatoria se da por acreditado.
Agrega que desconoció además, el Tribunal en este punto los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Alejandro Calvache, Fernando Calambas, Fabián Ruiz, Eduardo Chicue y Alberto Caicedo, quienes dan a conocer no sólo las difíciles condiciones climáticas de la zona, sino también que ese día, según era costumbre, se dispuso un dispositivo de control sobre la carretera para confirmar la movilización de sujetos armados en un vehículo, así como el hecho de que también en la parte alta algunos soldados dispararon sin tener un blanco específico.
En esas circunstancias, se pregunta, si se trató de un acto premeditado, en qué prueba se fundamentó tal premisa?. Supuso por tanto el juzgador un medio de convicción inexistente en el debate oral.
De otra parte, asevera, para desvirtuar la alegada defensa putativa el juzgador acudió a meros enunciados que lo llevaron a incurrir en contradicciones sobre el grado de responsabilidad, así aunque no se le planteó la legítima defensa, lo cierto es que descarta la no existencia efectiva de una agresión, pero para eso hace decir a la prueba aspectos que ésta no contiene.
Dio por demostrado en ese entorno el sentenciador que desde la camioneta donde viajaba el occiso no se hizo disparo alguno y que además en ella no se portaban armas como para pensar que ese fue el motivo que animó a los soldados a repeler la agresión, empero, sostiene el censor, ninguno de los soldados, ni los que estaban en la vía, ni fuera de ella, refieren ser atacados desde el vehículo ni haber comprobado que ese era siquiera el rodante por el que se les previno, o que haya existido combate del que se pudiera inferir un ataque real a las tropas.
Se suscita por eso un falso juicio de identidad en la valoración de las declaraciones de los procesados porque ninguno de éstos señala que en el automotor se transportaran armas o que desde el mismo les hayan disparado, mucho menos que esas circunstancias hayan sido las que los llevó a creer que estaban siendo atacados. Por el contrario, dice, el juzgador desestimó sus declaraciones en el sentido de que al escuchar disparos creyeron, se imaginaron, supusieron ser agredidos y por ello dispararon, calificando, sin mayor argumentación esas versiones fantasiosas.
Incurre también el juzgador en falso juicio de existencia al aducir que con sustento en el acervo probatorio era posible afirmar que los enjuiciados procedieron con intención de matar, toda vez que los únicos medios de convicción que podrían conducir a formarse un juicio real acerca de lo acontecido son los testimonios de los uniformados ubicados sobre la vía, con quienes se llega válidamente a la conclusión de existencia de una causal excluyente de responsabilidad, pero al ser ellos inapreciados y dársele el carácter de único al testimonio de Liliana Valdés Penna, erró el ad quem.
Hay también falso juicio de identidad, sostiene, en sus modalidades de tergiversación, adición y cercenamiento cuando se cambia el sentido literal de varios medios de convicción, porque a diferencia de lo sostenido por Liliana Valdés Penna, los uniformados aseguran que al hacérsele la señal de pare al vehículo, éste aumentó su velocidad arrollando al soldado Casso Chate, momento en el cual se escuchan tiros por lo que los demás soldados responden disparando.
Desconoció el sentenciador esos testimonios de los incriminados, quienes son contestes en señalar que al escuchar los primeros disparos creyeron, y ese fue el error invencible que los llevó a reaccionar como lo hicieron, que esos disparos provenían del vehículo. Ninguno de ellos refiere que se trató de parar el automotor a sangre y fuego y menos que el propósito fuera acabar con la vida de sus ocupantes.
A lo anterior, añade, debe sumarse circunstancias debidamente acreditadas en el proceso como las condiciones de tiempo y lugar donde se desarrollaba la actividad de control, la inexperiencia de los soldados y su grado de preparación militar, todo lo cual fue omitido por el fallador para quien en la escena no hubo más testigos que Liliana Valdés, persona ésta que no vio el retén, sino solamente las ráfagas y aún así se le tiene como prueba que desvirtúa, no se sabe cómo, el error en que los militares dicen haber incurrido. Por eso, el testimonio de la mencionada no puede llevar por sí solo a establecer la verdad, debe complementarse con el de los soldados.
También se incurre en yerro de similares características al manifestarse que los disparos fueron indiscriminados y dirigidos contra la humanidad de la víctima, porque de conformidad con la pericia balística el rodante fue impactado sólo por 11 disparos, no obstante que en el lugar fueron encontradas 102 vainillas.
No hubo entonces, concluye, premeditación del hecho, ni el dispositivo se organizó con ese propósito, los militares no se propusieron detener el vehículo a sangre y fuego, ni adujeron que desde el carro les hayan disparado. Los que accionaron sus armas creyeron ser objeto de un ataque y por ello respondieron así, en la creencia errada e invencible, dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que sucedieron los hechos.
De haberse apreciado las pruebas de quienes eran los únicos que con vocación de verdad podían llevar al convencimiento del error de prohibición se habría llegado a una conclusión opuesta a la que arribó el juzgador, quien indebidamente se soportó en la testigo Valdés Penna, desconociendo por demás, que esa convicción de ataque es de carácter subjetivo y mal puede afincarse en un tercero que no fue testigo de lo percibido por los afectados.
Solicita que a consecuencia del primer reproche se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a todos los acusados.
1.2. El segundo cargo, que lo plantea subsidiariamente, pero también al amparo de la causal tercera y por violación indirecta, lo es porque en sentir del casacionista se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, raciocinio e identidad en sus diferentes sentidos, es decir por adición, tergiversación y cercenamiento que afectaron el grado de persuasión de los medios probatorios soporte del fallo, que de no haber ocurrido habrían permitido concluir que el actuar de los condenados no constituyó un ataque a las normas del DIH, sino que tuvo ocurrencia dentro del marco ordinario de la legislación penal y que actuaron con la convicción errada pero vencible que eran atacados desde el vehículo en que se transportaba el hoy occiso, incurriendo por tanto en una conducta culposa conforme con la teoría de la defensa putativa.
Dio por descontado el Tribunal, afirma, la existencia de un conflicto armado no internacional, porque en la zona hay una fuerte presencia subversiva de modo que en su sentir el suceso objeto de juicio no fue más que otro de los múltiples actos que a menudo acaecen en dicho sector para enfrentar a los grupos delincuenciales, empero, agrega el demandante, tal aserto no aparece confrontado, como debió serlo, con el conjunto probatorio allegado al juicio toda vez que éste ni estableció que en el área se presentaran actos militares recurrentes y similares, ni que allí operaran cuadrillas armadas y mucho menos que en el lugar se hubieren presentado hechos parecidos.
El Tribunal, agrega el censor, se sustentó en un informe de inteligencia según el cual en ese territorio tiene injerencia la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, mas dicho documento no señala que se hagan incursiones rebeldes en el municipio de Totoró, luego en ese sentido la prueba fue distorsionada.
En ese mismo contexto se incurre en otro falso juicio de existencia por no apreciarse el testimonio de la inspectora de policía de Totoró quien, aunque dice que la guerrilla hace presencia en el lugar, no hubo combates entre las Fuerzas Armadas y grupos de subversivos durante el año 2008.
Sin embargo, sostiene el libelista, aunque lo anterior no es óbice para reconocer la existencia de una situación beligerante armada en el territorio nacional, eso no resulta suficiente para determinar si la conducta infringió el DIH, sino que además es necesario acreditar una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto que en este evento no aparece demostrada, vale decir que el hecho materia de juicio fue un acto aislado que no tuvo como detonante a aquél, toda vez que los eventos probados en el juicio no dan cuenta de situaciones anteriores, concomitantes ni posteriores que sustenten que el suceso materia de juicio fue uno más de los múltiples actos que se llevan a cabo en el sector, por eso incurrió el ad quem, concluye el recurrente, en un yerro interpretativo propio del falso raciocinio.
Y a renglón seguido: “En tal virtud, los argumentos para soportar la calificación jurídica en los términos del artículo 135 no corresponden a la verdad probada en el juicio. De esta manera la Sala incurre en un error de hecho por falso juicio de existencia al suponer la prueba que no existe en el haz probatorio”.
Por igual, agrega, incurrió el juzgador en falso juicio de identidad por supresión al valorar los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Fernando Calambas, Eduardo Chicué, Andrés Casso, Numar Buitrón y Lizandro Obando en tanto declaran que durante el tiempo de servicio militar nunca tuvieron enfrentamiento alguno con la subversión.
La censura resulta en su sentir trascendente por cuanto un examen atinado de los medios probatorios enseña que si hubo un accionar reprochable a los acusados, él se inscribe en el giro ordinario de sus actividades constitucionales y legales a la luz de la normatividad ordinaria, deviniendo para ellos una condena en justicia frente a la verdadera responsabilidad que les cobija de índole culposa.
Solicita por tanto se case el fallo impugnado, desestimando que la conducta investigada se tipifique como homicidio en persona protegida y en su lugar se aplique el artículo 109 del Código Penal, degradando de se modo la responsabilidad de los acusados en el entendido que actuaron bajo la convicción errada pero vencible de que eran atacados desde el vehículo en el que se transportaba el hoy occiso.
2. La formulada en nombre del acusado Weimar Lemeche Hurtado.
Persigue el demandante con el recurso el respeto de las garantías de los intervinientes en tanto considera que ocurrieron errores de juicio derivados de la incorrecta apreciación de las pruebas, que conllevaron a vulnerar las prerrogativas fundamentales del acusado toda vez que, al exigirse una prueba estricta para demostrar el delito materia de imputación, como lo hizo el Tribunal, se atenta contra la libertad probatoria.
También la unificación de la jurisprudencia por cuanto ésta ha sido reiterativa en enseñar que en nuestro ordenamiento existe libertad probatoria, tal como lo asevera el Tribunal, “razón por la cual emerge la necesidad de intervención de la Honorable Corte para que se pronuncie al respecto del caso planteado objeto de revisión extraordinaria en amparo constitucional”.
Adicionalmente, dice, porque ante razones de simple lógica no entiende cómo el Tribunal califica de creíble lo afirmado por la testigo Liliana Valdés, respaldada por otros testimonios que apuntan a factores convencionales de tipo cultural, pero no al estudio minucioso del proceso, sin que eso sea suficiente para demostrar la tipicidad de la conducta imputada, “hecho que a todas luces y criterio de este defensor puede ser revisado por la Honorable Corte de manera oficiosa bajo la causal primera, art. 181 Núm. 1 violación directa por indebida aplicación error in iudicando y que no haría parte de este desarrollo de hechos y pruebas del caso que nos ocupa en el cargo hoy atacado por tanto que nos encontramos ante un error grave, que por vía de unificación jurisprudencial debe ser remediado”.
Postula en esas condiciones un cargo que sustenta en la causal tercera de casación, esto es por violación indirecta de la ley sustancial en la medida en que se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, “dimanante de error de derecho por falso juicio de convicción”, porque no obstante reconocer que el testimonio de la acompañante del occiso es inexacto y tiene soporte en otros medios probatorios incluidos técnico científicos, el Tribunal decidió exigir la estricta tipicidad “del homicidio agravado en persona protegida y arguyó con los mismos elementos del a quo que se cumplían los requisitos exigidos por la normatividad y además remató sosteniendo que existieron elementos más allá de toda duda razonable para motivar la decisión objeto de disenso en desarrollo del juicio y por esto se demandó el cargo hoy formulado. En tanto que en los hechos fácticos objeto del debate histórico no convergen situaciones probatorias de las cuales se pueda inferir de manera razonable y con lo cual exige una tarifa legal que no tiene sustento normativo ni jurisprudencial”.
Dice entonces pretender demostrar tres aspectos para conformar la proposición jurídica completa: i) No se contemplaron elementos propios del dolo, ni la prueba debatida podía dar lugar a inferir que Lemeche Hurtado se hallaba en el área de tiro; si bien la prueba de balística da cuenta de que su arma fue percutida, tal hecho indicador no demuestra su coautoría en el homicidio. ii) Debía probar la sentencia impugnada que el acusado disparó contra la humanidad de Edwin Legarda, pero en contrario se estableció que el procesado no se encontraba en el área de tiro y que desde su posición mal podía causar daño al civil muerto en esos hechos; “con todo y esto… brilló por su ausencia el acervo probatorio objeto de cargo a formular que puede ser contemplado dentro de la misma violación indirecta como una error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento” y iii) que como consecuencia de lo anterior el juez infringió el principio de libertad probatoria “con lo cual se presentó un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y paralelamente error de derecho por falso juicio de convicción ya que la circunstancia de estricta tipicidad correspondiente al delito de homicidio agravado en persona protegida, se podía probar con cualquier medio pero no por los medios probatorios y jurisprudenciales objeto de la decisión atacada”.
Es que, afirma, esa libertad probatoria se violenta en este caso cuando el Tribunal aduce una prueba testimonial “que a todas luces resulta inexacta por el impacto de violencia como se recibe y como se plantea de la misma manera la da como indiscutible, seria y convencible para demostrar un hecho que por otro medio fue plenamente demostrado en juicio”.
Si bien, afirma, la regla general es la inexistencia del error de derecho por falso juicio de convicción porque la ley adjetiva no tarifa los medios de prueba, por excepción el legislador consagró esa forma de violación de una norma sustancial al señalar la imposibilidad de fundar una sentencia en pruebas de referencia.
Por eso, sostiene, “es evidente el error en que incurre el H. Tribunal, porque incluso reconoce que lo dicho por la acompañante de la víctima occiso al momento del hecho es creíble, porque narró y describió una vivencia real como haber sido objeto de ataque por parte de los miembros de la fuerza pública, como de las pruebas de referencia acopiadas y presentadas en juicio… el exigir una determinada prueba para demostrar un hecho específico, escapa a la lógica del sistema de juzgamiento aunado que se cercenó el conjunto probatorio para el caso en concreto de Weimar Lemeche Hurtado, diferente para los demás”.
En consecuencia, concluye, si el Tribunal hubiera entendido que para demostrar el hecho analizado no existe tarifa probatoria, habría revocado la sentencia del a quo porque a pesar de que el acusado Lemeche Hurtado hacía parte del séptimo pelotón de la Compañía Galeón, no tenía ángulo de tiro hacia el vehículo de marras.
Solicita por tanto casar el fallo recurrido.
3. La presentada por la defensora de Javier Adolfo Osorio Díaz.
Sostiene la libelista perseguir la efectividad del derecho material, el restablecimiento de los principios y garantías constitucionales y legales vulneradas o puestas en peligro y la reparación del agravio causado, por eso acude al recurso de casación por la senda excepcional, dada la favorabilidad del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 en cuanto hace extensiva la impugnación extraordinaria a todos los delitos por vía ordinaria, sin que el mínimo punitivo se tenga en cuenta.
Plantea así un reproche que nomina como nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, aunque al amparo del mismo dice acusar las sentencias de instancia “bajo el parámetro principal de la nulidad y de ser violatorias de la ley sustancial, por una interpretación errónea, equivocada, por falta de interpretación y aplicación del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamado a regular el caso”, por lo cual “en este cargo solamente se aceptan los hechos y algunas pruebas”.
Luego de transcribir las normas medio y fin que aduce transgredidas, pasa a demostrar el que denomina cargo principal, para lo cual discurre acerca de los principios de la pena para afirmar enseguida que la imposición de ésta debe estar precedida del acercamiento a la verdad verdadera, pero en este evento “El operador judicial con el enunciado subjetivado de algunos principios y fines, le impuso un sentido y alcance diversos al establecido en la norma penal y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, la interpretación fue de manera elemental o simplista, desigualitaria, desfavorable y de cierta manera excluyente al procesado…”.
Por eso, agrega, es necesario precisar que el reato por el cual se ha sancionado a su prohijado no se enmarca dentro del artículo 135 del Código Penal, ya que el deceso de Legarda Vásquez no aconteció en un episodio de conflicto armado y por ende no existió violación alguna del Derecho Internacional Humanitario.
Acá, sostiene, de manera apriorística y peligrosa no se valoró con exactitud la evidencia física recolectada, parte de ella se incorporó a pesar de su impertinencia e inconducencia y así se motivaron las decisiones de instancia que deben hoy revocarse para en su lugar absolver al procesado Osorio Díaz.
“No obstante lo anterior, agrega, los encargados de la investigación y juzgamiento, por interpretación errónea y apego a imputaciones objetivas, desecharon valiosísimas evidencias físicas, verdaderas pruebas, arraigadas hipótesis que probablemente son lo que todavía se encuentra oculto, con lo cual se limitó el ejercicio del derecho del debido proceso, juicio justo y sobre todo el derecho de contradicción en forma integral que no se ejercieron por la negligente defensa que los asistió desde la ocurrencia de los hechos”.
Dice seguidamente señalar los hechos notorios, relevantes y contundentes para la determinación de la responsabilidad penal relacionados con los cargos segundo y tercero y dentro de los mismos asegura que el comportamiento de su defendido se limitó a hacer dos disparos al aire, de modo que no cabe en la mente de nadie imponer una condena tan severa de 40 años por un hecho tan simple.
Relaciona entonces una serie de pruebas que valora desde su propio punto de vista, para asegurar cuan injusto resulta que a un infractor primario no se le de la oportunidad condicionada de enmendar su actuar y a cambio sea tratado inequitativamente frente a los alzados en armas a quienes, a pesar de sus conductas delictivas de mayor entidad y gravedad, sí se les conceden subrogados penales.
En forma inusitada concluye que el juzgador violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea, que condujo a inaplicar el principio de favorabilidad y de no responsabilidad por inexistencia de dolo; pero principalmente, asegura, el error radica en que debido a una interpretación subjetiva y equivocada de las normas rectoras de la pena se dejó de aplicar otras de índole constitucional y legal llamadas a regular el caso, se discriminó al procesado y no sólo se le trató con desigualdad sino que se resolvió su situación de manera desfavorable, olvidándose que el ordenamiento dispone valorarla en tanto ejecuta actos que le han sido delegados por el mismo Estado y desconociéndose su estatus personal, familiar y social así como su conducta observada durante la investigación y el juicio, con lo cual, remata, se infiere fundadamente que no es necesario el tratamiento intramuros.
Solicita en consecuencia “hacer un control de constitucionalidad y legalidad, casando o en caso contrario parcialmente las sentencias, revocándolas en todas y cada una de sus partes”.
4. La formulada en nombre del acusado Numar Armido Buitrón Cabezas.
Primer cargo:
Sin precisar causal alguna de casación, acusa el demandante la sentencia impugnada de hallarse viciada de nulidad, porque además de que el Tribunal no se pronunció sobre petición que en igual sentido se le hiciera, aquella fue proferida en un proceso que nunca debió asumirse por la jurisdicción ordinaria puesto que los actos que lo generaron fueron propios del servicio.
Así, asevera, dados los parámetros que a este respecto ha sentado la Corte Constitucional, los hechos objeto de juicio deben ser considerados como propios del servicio toda vez que no se estaba realizando ninguna actividad ilícita, impropia o impertinente en relación con las órdenes impartidas por el superior jerárquico del Batallón José Hilario López del Ejército Nacional, por el contrario el accionar consistía en desplegar labores de verificación de la información que legalmente se poseía acerca de la ejecución de actividades ilícitas por parte de elementos o agrupaciones al margen de la ley que en el sector se hallaban cometiendo toda clase de actos barbáricos como secuestros, violaciones, homicidios, tráfico de armas y de estupefacientes, hurtos y consecuentemente ejecutar actos de seguridad de la zona, máxime que a este respecto se venían reportando con anterioridad a los hechos, como así se registró en el libro de operaciones, acciones de control ejercidas por la guerrilla del ELN, pero sin que nunca se hablara de conflicto armado, a más de tenerse información de que, debido a la existencia de un corredor de movilidad hacia el Pacífico, el grupo insurgente de las FARC estaba disputando los terrenos con grupos de narcotraficantes.
Con base en todas esas circunstancias, dice, se montó un operativo de seguridad que no pusiera a los uniformados como blancos de la insurgencia, empero los elementos propios del dispositivo fueron desatendidos por los presuntos bandidos que se transportaban en el vehículo objeto de recaudo, quienes al parecer abrieron fuego contra los soldados omitiendo la señal de pare que momentos antes se le había hecho.
Por todo eso, agrega, la competencia para investigar y juzgar a los miembros del ejército involucrados en ese hecho, era de la jurisdicción penal militar porque las conductas punibles entrañaban para ese momento un gran abuso por parte de los particulares y un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres referidas a los dispositivos de seguridad efectuados por el ejército para salvaguardar la seguridad en el territorio nacional.
En este caso, sostiene, el dispositivo de seguridad en aquella vía del departamento del Cauca obedeció al cumplimiento de una orden legítima, que consistía en controlar el paso de la insurgencia y de velar por la seguridad del sector, como así se acreditó con los elementos materiales probatorios aportados al juicio, los que además demostraron que el uso de las armas por parte del ejército se evidenciaba necesario toda vez que el vehículo inició una confrontación armada que obligaba una respuesta en condiciones semejantes, lo cual también se denota por el hecho de que el vehículo hubiere acelerado porque eso patentiza cierto grado de responsabilidad en el actuar de la víctima.
Un análisis de ese contexto fáctico, añade, permite advertir que los militares no han infringido los derechos humanos ni el Derecho Internacional Humanitario, porque de un lado se estaban defendiendo de una agresión injusta y, de otro, se trataba de una camioneta particular con vidrios oscuros, sin ningún tipo de señal que la caracterizara como instrumento del DIH, desde la cual se inició la agresión con el empleo de armas de fuego percutidas por sus ocupantes.
El delito objeto de este juicio no es violatorio del DIH, porque el civil muerto no lo fue por razón de un conflicto armado, lo cual denota además que la calificación jurídica no es la apropiada en tanto la prueba que determina la existencia de aquél sólo está en la imaginación de los funcionarios de instancia, de modo que el cuestionado combate o conflicto armado nunca se presentó.
Para el pelotón de soldados presentes en dicho lugar nunca quedó claro si los ocupantes del vehículo eran insurgentes, o civiles, o personal armado, simplemente por no haber obedecido la señal de pare se trató de grupos armados al margen de la ley que desatendieron el llamado del Ejército; por eso y no por razón de conflicto armado, fue que se presentó la confusión entre los soldados, quienes asumieron que se había iniciado una retaliación desde el automotor y por ende respondieron disparando contra el mismo, pero no con el dolo de matar a sus ocupantes, sino para lograr que detuvieran su marcha.
Aquí, agrega, no opera el principio de distinción que regula los conflictos en el marco del DIH porque precisamente los civiles que se transportaban en el vehículo hicieron caso omiso al llamado de pare efectuado por la fuerza pública, de ahí que no se pueda concluir que los soldados son combatientes y que el fallecido era un civil ajeno al conflicto, ya que éste nunca existió, por ello no se puede hablar de un homicidio en persona protegida, sino de un homicidio simple.
Segundo cargo:
Al amparo de la causal primera de casación elucubra en principio el libelista sobre el error de tipo para asegurar enseguida que si bien los soldados accionaron intencionalmente sus armas contra el vehículo, eso obedeció a que los ocupantes del mismo no quisieron detenerse.
En esas circunstancias, advera, no puede existir dolo eventual cuando los soldados solicitaron la detención del vehículo pero éste, sobrepasando los límites de velocidad, se escabulló de la orden impartida, lo cual hizo pensar a los uniformados que se estaba cometiendo una conducta ilícita por guerrilleros o civiles o por ambos, de ahí que decidieran disparar, situación que descarta que entre dos fuegos hayan quedado civiles que no tenían por qué ser víctimas de acciones militares contra el enemigo armado, cuando éstas nunca se probaron.
La conducta entonces se torna en atípica por mediar un error de tipo en tanto se demostró que los uniformados dispararon no con la intención de matar, sino con el ánimo de que el rodante detuviera su marcha, de lo contrario se habría dado muerte a todos los ocupantes del vehículo.
La prueba que enmarca la sentencia de condena, afirma, se constituye por el testimonio de Liliana Valdés Penna quien asegura que no había retenes, ni señales de pare visibles, a pesar de que transitaban a baja velocidad, sin que nunca explicara de manera contundente por qué el automotor nunca se detuvo.
Pero a cambio dejó de valorarse el testimonio del sargento Alexis Ramírez Vivas quien recibió una llamada de un cooperante acerca de que en ese vehículo viajaba gente armada, lo cual le obligaba a comunicarse con su comandante sólo que nada de esto pudo efectuar porque cuando fue noticiado de los hechos ya todo estaba consumado, pero de todas maneras eso no es responsabilidad de los soldados.
Inopinadamente se refiere luego el censor a la legítima defensa y a la defensa putativa, para asegurar que con base en el testimonio de Liliana Valdés no se puede inferir que desde la camioneta no se haya ejecutado disparos “pues no supo explicar que al interior del vehículo no se transportara arma de fuego alguna que permitiera inferir ese hecho y que hubiere sido el motivo que les animó a repeler la supuesta agresión mediante el uso de las armas, pues para el momento no pudo establecer dicha circunstancia”.
En ese sentido, concluye, no se configura homicidio en persona protegida, sino homicidio simple.
No obstante la senda de ataque escogida, prosigue el censor cuestionando la valoración probatoria realizada por el sentenciador para concluir que los disparos se realizaron sólo a las llantas del vehículo de modo que 14 se le propinaron a éste y nunca a la humanidad de los ocupantes, es decir fue una situación sin intención directa e inequívocamente orientada a segar la vida de quienes se transportaban en el vehículo.
Encontró el Tribunal sin embargo que la declaración de Liliana Valdés es plenamente creíble, pero ignoró que ella no tuvo ni un solo rasguño, lo cual a la luz de las reglas de experiencia, deja ver los grandes vacios de la investigación.
Tampoco se ha configurado una situación de conflicto armado, “hecho este que es ajeno a la circunstancia de que en dicho territorio se estuviese presentando efectivamente un combate al momento del punible”.
Finalmente, asegura no compartir la tesis del ad quem según la cual el sargento responde por el punible de homicidio en modalidad culposa, “pues no podría decirse que los soldados responden por homicidio en persona protegida, en tanto que el sargento por omisión en un homicidio culposo, es decir, no existe un homicidio en persona protegida”.
Tercer cargo:
Con fundamento en la causal tercera de casación acusa el censor la sentencia recurrida de haber ignorado gran parte de las pruebas recaudadas, de modo que al desconocer el haz probatorio lo cercenó.
La representación del Ministerio Público, sostiene, expuso desde los albores de la investigación que no estaba probada la teoría del caso por parte de la Fiscalía, mas sus consideraciones nunca fueron valoradas por el sentenciador; de haberlo hecho otro habría sido el resultado de esta investigación, “es decir, fácil resulta concluir que por la interpretación errónea de los juzgadores, la sentencia se produjo contra los intereses de mi defendido…”.
Por su parte, añade, la defensa expuso en el decurso procesal la incompetencia de la jurisdicción ordinaria para conocer de este asunto “pues los hechos realizados por los soldados fueron actos en ejercicio de sus funciones y por tanto se encuentra prevista una eximente de responsabilidad…sin embargo esta circunstancia fue ignorada por los falladores. Explicó la defensa putativa pues en la mente de los militares existió un ataque por parte de los particulares que ocupaban la camioneta y actuaron en legítima defensa por la convicción errada e invencible que eran agredidos, que eran atacados, pero ello se ignoró por las instancias respectivas”.
No se demostró en esas condiciones, afirma el censor, que su prohijado haya realizado u omitido alguna acción frente al sujeto pasivo de la conducta.
Por otra parte, agrega, la acción debe ejecutarse durante el desarrollo de un conflicto armado, mas en este caso no se demostró por el acusador su existencia; ésta se configuró en la mente de los sentenciadores y no porque se hubiere allegado evidencia física o elementos materiales probatorios de los cuales ella se pudiera inferir, por ende la tipicidad no encuentra sus elementos estructurales.
Continúa en la valoración de las pruebas, según su punto de vista, para asegurar que así deja sentada la tesis de la violación directa de la ley sustancial “pues se aplicó una norma diferente respecto de la situación fáctica como tal y por ello debió aplicarse otra como era la presunción de inocencia. Como consecuencia, el fallo atacado vulneró la ley sustancial por vía indirecta, teniendo en cuenta que el fallador aplicó en forma indebida el artículo 135 del Código Penal y dejó de aplicar los artículos 32 del Código Penal y 7º del Código de Procedimiento Penal…Supuso el Tribunal que existió conflicto armado, es decir, que no obra tal medio de persuasión en forma material en el proceso”.
Ignoró en esas condiciones el Tribunal que al vehículo se le hizo una señal de pare que su conductor omitió; que no es lo mismo un retén que un dispositivo de seguridad; que es ilógico, en términos de la testigo Liliana Valdés, no haber visto a los soldados cuando otros indígenas que pasaron por allí cerca de la hora de los hechos, sí notaron su presencia.
“No se determinó y menos se valoró que de la camioneta se realizaran disparos, en atención a que el hoy occiso no portaba armas, cuando quiera que esta circunstancia tampoco está probada…no está probado que el señor Legarda se transportara en la camioneta…no está probado que la misma fuera objetivo militar, así como tampoco está probado que el presunto conductor podía disparar y conducir al tiempo, sin embargo se pasó por alto esta circunstancia y por ello no se interpretó en debida forma”.
Relaciona así una serie de hechos atinentes a la acción de su prohijado, que en su parecer el juzgador ignoró, pero no conduce tal cuestionamiento por alguno de los errores propios de la vía indirecta inicialmente escogida y en dicho contexto concluye que no existe conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, sumándose a ello que la sentencia condenatoria se fundamentó en pruebas de referencia y éstas se encuentran excluidas en materia de responsabilidad, eso sin mencionar que la decisión no fue individualizada frente a cada uno de los enjuiciados con relación a los cargos imputados, ni se refirió a las solicitudes hechas en los alegatos finales.
Solicita por tanto se case la sentencia impugnada y en su lugar se dicte fallo absolutorio.
5. La presentada en nombre de los procesados Lizandro Obando Caicedo y Javier Francisco Belalcázar Trochez.
Previamente a la específica formulación de censuras contra la sentencia considera el demandante que a sus defendidos les asiste interés jurídico para acudir a esta sede, debido a que se violó de forma directa la ley por falta de aplicación del artículo 32.11 del Código Penal referido a la causal eximente de responsabilidad cuando se obra bajo error invencible sobre la ilicitud de la conducta, máxime que dicha irregularidad, añade, afectó sus garantías fundamentales a la dignidad, libertad, igualdad y acceso a una “administración de justicia digna y justa”.
En concepto del libelista este proceso carece de legalidad, por eso el recurso interpuesto tiene como finalidad la efectividad del derecho material que implica el sometimiento de los jueces al imperio de la ley, además de la unificación de la jurisprudencia toda vez que la situación de violencia en Colombia tiene ámbitos particulares y diferentes a los de otros Estados, lo cual implica que la Corte debe sentar una posición en torno al delito de homicidio en persona protegida.
Bajo el anterior supuesto formula entonces un reproche en contra del fallo impugnado por considerar que éste violó directamente la ley sustancial, por falta de aplicación del citado precepto 32.11 del Código Penal e indebida aplicación del 135 del mismo ordenamiento.
Afirma enseguida sustentar dicho reproche en el cuerpo segundo de la causal primera del artículo 181, Ley 906 de 2004, según el cual la casación procede cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad o legal llamada a regular el caso.
Transcribe entonces de manera extensa las argumentaciones de las sentencias de instancia para asegurar que el equívoco de los juzgadores consistió en descartar de plano la existencia de un supuesto error de prohibición vencible, en tanto no entendieron que en esa clase de yerro el actor comprende precisamente la ilicitud de su conducta y la realiza bajo una equivocación superable.
“No obstante, agrega, que lo correcto desde el punto de vista probatorio, era proceder a confirmar la condena emitida por el a quo”, el Tribunal ha debido reconocer un error de prohibición vencible y así disminuir la sanción a la mitad, toda vez que atendidas las circunstancias en que se desenvolvieron los sucesos, si bien el actuar de los militares no fue proporcional ni esperado ello obedeció a una situación de error vencible.
“Como el a quo y el ad quem no reconocieron esa rebaja que impone el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal colombiano, no obstante estar dadas las circunstancias para reconocer la existencia de un error de prohibición vencible, errando en consideración a que la única clase de error llamada a aplicar es el error invencible, como si el legislador no hubiese reconocido efectos al de vencible, el yerro merece ser corregido atendiendo el beneficio que implica para mis prohijados y que inexplicablemente fue pasado por alto por los falladores de instancia”.
Transcribe luego, también de modo profuso, doctrina y jurisprudencia sobre la violación directa de la ley y sus diversos sentidos para concluir que en este caso los juzgadores “en una errónea interpretación sobre el alcance de lo que es error de prohibición y sus consecuencias en el mundo jurídico dejan de aplicar lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 32 del Código Penal…, pues si bien no existía error de prohibición invencible, salta a la vista de lo considerado en los fallos de instancia que el mismo sí se presentaba de manera vencible…”.
Elucubra después sobre la teoría del error, tanto de tipo como de prohibición, para asegurar que las sentencias de instancia “incurren en el yerro de ignorar la existencia en nuestra legislación del denominado error de prohibición vencible”, máxime que dicha clase de equívoco no constituye simplemente una ignorancia sobre la antijuridicidad del comportamiento, sino que implica un cúmulo de situaciones que llevan al agente a ignorar la ilicitud o el alcance de su comportamiento.
En este caso, afirma, si bien es cierto que en las sentencias se expuso que sus defendidos comprendían la ilicitud de su actuar, lo cual no discute, no menos lo es que en las mismas se reconoció que él se generó por mediación de dos circunstancias: i) que quienes se transportaban en el vehículo omitieron segundos antes la orden de detener la marcha del vehículo y ii) que lo anterior obedeció a que los militares no utilizaron los mecanismos necesarios que identificaran la ejecución de un retén, en otros términos que el occiso omitió hacer caso a la señal de pare dada por uno de los soldados debido a que no lo vio, siendo esta circunstancia de desobediencia la que motivó a los uniformados, aunque desproporcionalmente, a disparar contra el automotor.
También admitieron los juzgadores que los hechos se desarrollaron en un sector afectado por alta turbación del orden público, no sólo por la presencia de guerrilla, sino además de bandas criminales y narcotráfico.
En ese escenario, sostiene, aunque no es admisible que los militares hayan disparado contra un vehículo en el que no se determinó previamente si era ocupado por personas ajenas al conflicto, las circunstancias de la zona y las del específico suceso, motivaron a los soldados a disparar creyendo erróneamente que lo podían hacer, sin alcanzarse a imaginar que con ello fueran a infringir el DIH, sobre el cual tenían conocimiento.
Por supuesto, asevera, que esa clase de error es vencible, más aún si se tiene en cuenta que los integrantes del Grupo Galeón 7 habían sido capacitados en Derecho Internacional Humanitario.
Empero, ese simple hecho no quiere decir que no estuvieran en posibilidad de incurrir en el error, porque éste se produjo al haber reaccionado los uniformados del modo que lo hicieron pudiendo actuar de manera distinta.
“El error vencible se produjo al haber reaccionado los uniformados, pudiendo actuar de otro modo, al paso del vehículo que no se detuvo, por no haber visto ni escuchado la orden dada por los militares para detenerse, reacción que debió haber sido de otra forma dada su capacidad de comprender lo que hacían… los uniformados precisamente sabían que podrían atentar contra la vida de alguien creyeron justificada su actuación por las circunstancias en que se presentó el suceso, no alcanzando a comprender que su actuar infringía las normas del derecho internacional humanitario”.
Solicita por tanto se case la sentencia recurrida y consecuentemente se dicte un fallo de reemplazo en el cual se dé efectivo cumplimiento al artículo 32 No. 11 del Código Penal rebajando la pena a la mitad, para que así se resarzan los derechos fundamentales afectados como el debido proceso, la dignidad humana, la legalidad y el acceso efectivo a la administración de justicia.
CONSIDERACIONES:
1. La casación, en términos del artículo 181 de la Ley 906 de 2.004, como control constitucional y legal sólo resulta viable cuando el fallo objeto de ella afecta derechos fundamentales por alguno de los motivos que el mismo precepto indica; por ende, las causales del recurso extraordinario no son un fin en sí mismas, sino el medio por el cual ha de hacerse evidente la afectación de garantías fundamentales, de ahí que una demanda en forma no debe restringirse sólo a la demostración de la causal aducida, sino además y principalmente a la acreditación de que la sentencia recurrida vulneró una prerrogativa de la mencionada naturaleza.
Lo anterior por cuanto el recurso extraordinario dentro del contexto constitucional penal ha de entenderse y proponerse a partir de sus objetivos, eso explica porqué aún frente a demandas formal y técnicamente correctas desde el punto de vista de la causal que se aduzca, la Corte está facultada para inadmitirlas cuando de su contenido se advierta que no se precisa del fallo para cumplir alguno de los propósitos del recurso o, pese a que algunos libelos resulten en ese sentido desacertados, la Corte puede superar los defectos formales para decidir de fondo atendiendo precisamente a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, así como la posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada.
A partir de dicha premisa es evidente que una demanda que aspire a ser admitida no puede llegar a serlo si se dedica simplemente a demostrar la causal alegada sin conexidad alguna con la afectación de una garantía.
2. Por eso mismo, dentro del contexto normativo de la Ley 906 de 2004 ha de entenderse que la inadmisión de un libelo casacional puede fundarse en principio en tres aspectos esenciales: por carecer el demandante de interés para acceder al recurso; por ser la demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y por último, cuando de su estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación.
Por ende y sin perjuicio de la facultad oficiosa que concierne a la Corte en el propósito de prescindir de los defectos formales de un libelo cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general toda demanda que pretenda ser admitida ha de reunir las siguientes mínimas condiciones:
2.1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia recurrida.
2.2. Indicación de la causal de casación a través de la cual se evidencie dicha afectación, observándose desde luego los parámetros técnicos, lógicos y de argumentación propios del motivo casacional invocado.
2.3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para lograr alguna de las finalidades legalmente previstas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
3. Pero además y en relación con las taxativas causales de casación resulta imperativo comprender que la del numeral 1º del artículo 181 ídem, falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, recoge los supuestos de la violación directa de la ley sustancial; la del numeral 2º describe el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo en tanto permite el recurso ante el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura), o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía), debiéndose además tener en cuenta en este evento que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas.
Por último, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial, manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, precisándose que la vulneración de las reglas de producción alude a errores de derecho por falsos juicios de legalidad, esto es cuando se practican o incorporan pruebas sin observancia de los requisitos legales, o falsos juicios de convicción, mientras que la infracción a las reglas de apreciación hace relación a errores de hecho expresados en falsos juicios de identidad, falsos juicios de existencia y falsos raciocinios.
4. Debe entenderse también en este específico efecto que la violación indirecta de la ley sustancial se constituye cuando el fallo impugnado incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, pudiendo entonces ser de hecho y de derecho.
Los primeros se patentizan en aquellos eventos en que el sentenciador yerra al contemplar materialmente el medio de conocimiento, bien porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone, sin haberlo sido, incorporada en éste (falso juicio de existencia); o cuando a pesar de considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al apreciar su objetivo contenido la distorsiona, cercena o adiciona (falso juicio de identidad); o porque al asignarle el correspondiente mérito suasorio infringe los criterios técnico-científicos, o los postulados de la lógica, o las reglas de experiencia que comprenden el método de libre persuasión racional o sana crítica (falso raciocinio).
Bajo dicho esquema, si la censura se funda en un falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, concierne al recurrente demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue incorporado al proceso; ahora, si lo es por omisión en apreciar una prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en el juicio, es su carga indicar el momento en que su práctica se produjo, señalar lo que ella objetivamente contiene y cuál el mérito que le corresponde bajo los postulados de la sana crítica, para finalmente concluir cómo su estimación conjunta con el acopio probatorio restante conduce a variar las decisiones adoptadas en el fallo.
Por igual, si lo denunciado es un falso juicio de identidad en la apreciación probatoria, al casacionista atañe indicar lo que en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física; qué manifestó el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica y su efecto en la declaración de condena o absolución contenida en la sentencia.
Ahora, si el reparo lo es por desconocimiento de los criterios normativamente establecidos para cada medio en particular, el casacionista debe precisar el precepto adjetivo que los fija, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en el fallo. Y si la denuncia se postula en el propósito de evidenciar la infracción a los principios de la sana crítica, ha de señalar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado, con precisión del principio de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia desconocidas, planteando a cambio cuál es el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada o la máxima de experiencia que debió tomarse en consideración, todo, desde luego, con la demostración de la trascendencia del error.
Los segundos, estos son los errores de derecho, implican la apreciación material del medio de conocimiento por parte del fallador a pesar de haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo excluye porque considera que no las satisface no obstante ceñirse a las exigencias propias para su incorporación al proceso (falso juicio de legalidad).
Igualmente se constituye dicho yerro cuando el juzgador desconoce el valor legalmente prefijado al medio de conocimiento (falso juicio de convicción), concerniendo al recurrente en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que invoca el yerro y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
5. Patente es en una tal elaboración teórica que las diversas especies de error corresponden a momentos distintos en el proceso de valoración probatoria así como a una secuencia progresiva, es por dicha razón técnicamente incorrecto que frente a un idéntico medio de conocimiento y dentro del mismo reparo, o en otro planteado en similar plano, sin indicar la prelación o subsidiariedad con que la Corte ha de abordar su análisis, se expongan argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza diferente.
Por eso y dados los caracteres rogado y limitado del recurso extraordinario, el demandante debe identificar claramente la senda de ataque a la cual se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley y según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se basa, individualizando el medio o medios de conocimiento sobre los que invoca la falencia e indicando de manera objetiva su contenido, el mérito asignado por el juzgador, la incidencia del desacierto, acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, para conformar de tal modo la proposición jurídica del cargo y la formulación completa del mismo que concluye con la labor de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio apreciando aquéllos que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o haciéndolo de conformidad con los criterios establecidos para cada uno en particular y con sujeción a las reglas de la sana crítica en relación con los que en su valoración se transgredieron los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia y excluyendo, desde luego, los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
6. Todo lo anterior en el objetivo de evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales en tanto la impugnación extraordinaria, se reitera, comporta en ese respecto un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, sin olvidar además, dada la naturaleza del recurso de casación, que la demanda que lo sustenta no es un escrito de libre postulación en el que a manera de alegaciones de instancia pueda exponerse cualquier inconformidad; en ese orden el libelo es el que delimita su alcance y por ello resulta inaceptable la argumentación que simplemente se reduzca a la manifestación de escuetos disentimientos frente a la sentencia o a la actuación procesal, puesto que eso equivale a desconocer el carácter rogado propio de esta impugnación, en cuyos propósitos referidos a la efectividad del derecho material, la garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la reparación de los agravios inferidos a éstos con el fallo atacado, la ley ha establecido unos motivos específicos en aras de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que aquél se halla amparado.
La demanda como medio a través del cual se exponen los argumentos con los cuales, según la causal que se invoque, se pretende obtener el restablecimiento de la legalidad que se acusa quebrada con el fallo responde por tanto a un juicio lógico jurídico sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos previstos legalmente y jurisprudencialmente desarrollados.
7. Con fundamento entonces en los anteriores presupuestos debe la Sala examinar las demandas formuladas en el propósito de determinar si se ciñen o no precisamente a ellos o si a pesar de su sujeción a los mismos, no se requiere un fallo en aras de satisfacer alguno de los fines del recurso.
7.1. Sobre la formulada por el representante del Ministerio Público.
7.1.1. Más allá de que el censor manifieste invocar la causal tercera de casación y con ella postular la violación indirecta de disposiciones sustantivas por error en la apreciación de la prueba que fundó el fallo, es evidente que su demanda en manera alguna se sujeta a los anteriores parámetros.
Lo primero es que simplemente adujo el motivo casacional y anunció los citados equívocos, pero ninguna argumentación expuso en el objetivo de demostrar cómo a través de los mismos se vulneró una garantía fundamental, sin que por tal pueda tenerse su lacónica pretensión sobre efectividad de la ley sustancial y de las garantías de los condenados, así como la unificación de la jurisprudencia en torno a la correcta aplicación del artículo 135 del Código Penal que consagra el delito de homicidio en persona protegida, mucho menos cuando dedicado su discurso con exclusividad a cuestionar la valoración probatoria la Corte ha entendido, frente a una exigencia de la misma índole en torno a la casación discrecional prevista en la Ley 600 de 2000 que:
“En este sentido, adviértase, que como los reparos relacionados con la apreciación de las pruebas, de suyo no entrañan una afrenta directa a derecho fundamental en concreto, pues el agravio se mediatiza por el establecimiento de los errores de juicio en su estimación, los mismos no pueden tenerse como sustentación válida del recurso de casación discrecional, dijo en decisión del 5 de diciembre de 2007, Rad. No. 28599.
“(…) en principio, las posibilidades reconocidas en la jurisprudencia para acceder a la casación discrecional no se extienden a las hipótesis planteadas en la demanda, es decir, a discutir la valoración judicial de los elementos de convicción, porque en esa labor los jueces cuentan con la relativa libertad que se desprende de la sana crítica…”, se afirmó en providencia del 27 de marzo de 2007, radicación 26651.
“…los reparos relacionados con la apreciación de la prueba, (…) por cuanto no significan una afrenta directa a los derechos fundamentales del debido proceso y de defensa, pues el agravio se mediatiza por el establecimiento de los errores de juicio en la estimación de las pruebas, no pueden tenerse como sustentación válida del recurso de casación discrecional. Este medio de impugnación excepcional, sólo se justifica por la urgencia de proteger los derechos fundamentales conculcados, si el daño se pone en evidencia con la sola indicación descriptiva del escrito de sustentación.
”Los giros de fundamentación por la apreciación de la prueba, dada la indeterminación de los resultados por la posibilidad de meras discrepancias valorativas, no pueden ser argumento suficiente para reclamar una casación sujeta a tan singulares necesidades”, se reiteró en decisión del 9 de diciembre de 2009, Rad. No. 29155.
7.1.2. Ahora, examinadas las condiciones técnicas de los dos reparos propuestos, patente es que tampoco el censor satisface los requerimientos antes indicados, porque, invocada como fue la violación indirecta de la ley, omite las exigencias de claridad y precisión propias del recurso extraordinario, en la medida en que aduce simultáneamente cometidos falsos juicios de existencia, identidad y raciocinio sin discriminar unos u otros, ni correlacionarlos con una determinada prueba, todo con el propósito de demostrar su final aserto del primer reproche acerca de que en la ejecución de los hechos los procesados incurrieron en el error de tipo invencible previsto en el artículo 32.10 del Código Penal o el del segundo reparo referido a que no se trató de una afrenta al DIH.
En esa confusión termina por asimilar inferencias propias del juzgador con omisiones probatorias, por eso tilda equivocadamente de falsos juicios de existencia la apreciación judicial de que el entrenamiento y la preparación recibida por los soldados acudieron a revelar la intención y voluntad de dispararle al civil, o de que los miembros de las Fuerzas Armadas han debido abstenerse de efectuar el retén por carecer de los dispositivos para ello, cuando ciertamente tales razonamientos, así resulten errados o inconexos, constituyen juicios del sentenciador susceptibles de ser cuestionados como falsos raciocinios, pero no en el entendido de omisión de una prueba o suposición de otra.
Y aunque, de otro lado, logra precisar como dejados de apreciar los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Alejandro Calvache, Fernando Calambas, Fabián Ruiz, Eduardo Chicue y Alberto Caicedo, quienes dan a conocer las difíciles condiciones climáticas de la zona, la realización del dispositivo de control sobre la carretera para confirmar la movilización de sujetos armados en un vehículo, así como el hecho de que también en la parte alta algunos soldados dispararon sin tener un blanco específico, la trascendencia que a esa falencia le imprime no deja de ser una mera inconexa especulación subjetiva producto de sus propias elucubraciones, pero no del juzgador, ya que de tales hechos no logra extractarse si se trató o no de un acto premeditado el dar muerte a Edwin Legarda.
Cuestiona el censor que el juzgador haya acudido a enunciados contradictorios sobre legítima defensa para desvirtuar la alegada eximente putativa, pero obviamente eso no revela yerros de apreciación probatoria o por lo menos el censor no logra determinarlos cuando apenas expresa que para eso el sentenciador hizo decir a la prueba, sin especificar a cuál se refiere, aspectos que ésta no contiene.
Como el casacionista alterna o acumula las falencias de hecho que en su parecer se cometieron, pasa inusitadamente del falso juicio de existencia al de identidad, pero para demostrar la supuesta configuración de éste hace relación a una serie de hechos que en su concepto fueron tergiversados, sin indicar cuál es la prueba que los relata y cuyo contenido haya sido objetivamente variado por el juzgador.
A lo sumo hace referencia a las versiones de los procesados, pero no alcanza a comprenderse de qué manera fueron distorsionados por el hecho de que el juez haya llegado a la conclusión en cuanto a que en el vehículo atacado no se portaban armas y que mucho menos desde éste se haya iniciado una agresión contra la tropa, cuando es evidente que tal hecho se demostró objetivamente no sólo con esas pruebas sino con otros elementos materiales aportados al juicio, según así además lo admite el censor.
Que el sentenciador haya terminado por no admitir la creencia de los soldados de que eran atacados no pregona un falso juicio de identidad, sino apenas la asignación del mérito suasorio que estructuró a partir de darle plena credibilidad a la también ocupante del automotor que sobrevivió al ataque. No creer en el contenido de unas pruebas en favor del de otras, no corresponde a una tergiversación probatoria y sí a la labor propia del juzgador de inclinar su juicio por unas u otras, según el método de persuasión racional. Calificar de fantasiosas las versiones de los soldados no evidencia que su contenido objetivo haya sido trocado.
En ese ir y venir desordenado sobre los cuestionamientos de valoración probatoria que hace el representante del Ministerio Público, retorna al falso juicio de existencia para afirmarlo cometido por la aseveración del juzgador acerca de que el acervo probatorio permitía colegir que los enjuiciados procedieron con intención de matar, lo cual pone de relieve una vez más su confusión con el falso raciocinio porque en esos términos se trata de una inferencia del fallador a partir de darle entero crédito al testimonio de Liliana Valdés y no a los de los procesados. Por eso lo que en verdad revela la crítica del demandante es que se le haya dado credibilidad a la sobreviviente y no a los uniformados, mas eso no demuestra yerro de hecho alguno, mucho menos si nada se acredita respecto a una errada valoración de la declaración de aquella, de modo que en esas circunstancias cualquier reparo a la apreciación de los otros medios deviene intrascendente por persistir sin cuestionamiento alguno el testimonio aludido de Liliana Valdés.
Lo mismo acontece frente a ciertas circunstancias del suceso, como la velocidad del vehículo cuando supuestamente se le hizo el pare toda vez que en ese evento no hay tergiversación, adición o cercenamiento de los varios medios de convicción que el libelista no especifica, sino de admitir creíble lo dicho por Liliana Valdés y no lo afirmado por los miembros de la tropa involucrados en el delito. En ese sentido el juzgador no está poniendo en boca de los procesados algo que ellos no hayan dicho, simplemente creyó la versión de la otra ocupante del vehículo en desmedro de la que pudieran ofrecer los encausados.
Confirma el anterior aserto cuando el casacionista sostiene que para el fallador en la escena no hubo más testigos que Liliana Valdés, persona ésta que no vio el retén, sino solamente las ráfagas porque de ese modo pone en evidencia su real inconformidad respecto que se le haya dado crédito al testimonio de la sobreviviente y no a los soldados, ejercicio que en verdad no exalta los equívocos de hecho que se le asignan al fallo.
De ahí su alegación según la cual si se hubiesen apreciado las pruebas de quienes eran los únicos que con vocación de verdad podían llevar al convencimiento del error de prohibición se habría llegado a una conclusión opuesta a la que arribó el juzgador, quien indebidamente se soportó en la testigo Valdés Penna.
Pero además, visto en esos términos el reproche, es claro que el fallador desechó la configuración del error de tipo como causal eximente de responsabilidad, luego el ataque quedó a mitad de camino porque no era suficiente con alegar y eventualmente demostrar unos yerros de apreciación probatoria, sino que resultaba adicionalmente indispensable acreditar los elementos del error aducido y su condición de invencible o vencible, sobre todo porque los efectos de uno y otro son diversos, nada de lo cual se suple con la escueta afirmación del censor, según su propia perspectiva, acerca de la configuración de una supuesta defensa putativa, sin precisión alguna de sus alcances, más allá de la simple petición de absolución, que obviamente debía sustentarse en la invencibilidad de la errada creencia que alega a favor de los procesados, mas este ejercicio fue obviado por el libelista.
7.1.3. En cuanto al segundo cargo, que lo plantea subsidiariamente, pero también como violación indirecta, lo es porque en sentir del casacionista se incurrió en errores de hecho por falsos juicios de existencia, raciocinio e identidad en sus diferentes sentidos, es decir por adición, tergiversación y cercenamiento que afectaron el grado de persuasión de los medios probatorios soporte del fallo, que de no haber ocurrido habrían permitido concluir que el actuar de los condenados no constituyó un ataque a las normas del DIH, sino que tuvo ocurrencia dentro del marco ordinario de la legislación penal y que actuaron con la convicción errada pero vencible que eran atacados desde el vehículo en que se transportaba el hoy occiso, incurriendo por tanto en una conducta culposa conforme con la teoría de la defensa putativa.
Empero dicho planteamiento pone de presente no sólo la falta de claridad y precisión sobre la clase específica de falencia que se invoca, sino una grave incoherencia conceptual en la medida en que la pretensión inicial es demostrar que el hecho punible no constituyó una afrenta al DIH y sin embargo entremezcla aspiraciones de reconocimiento a la defensa putativa que arguyó en el primer reproche, sólo que ahora, sin explicación alguna le da un tratamiento de error vencible.
Súmase a lo anterior la confusión que evidencia el casacionista frente a conceptos de conflicto armado interno y combate armado, al cuestionar que el Tribunal haya dado por acreditado el primero ante la presencia subversiva sin que tal aserto se haya confrontado con el conjunto probatorio allegado al juicio, toda vez que éste ni estableció que en el área se presentaran actos militares recurrentes y similares, ni que allí operaran cuadrillas armadas y mucho menos que en el lugar se hubieren presentado hechos parecidos, como que en esas condiciones el libelista asimila aquél con actos militares recurrentes, o con la operación de cuadrillas armadas o con la ejecución de hechos parecidos al objeto de juzgamiento, cuando es claro que ello no es posible.
Es que de conformidad con el criterio de la Corte, expresado en su sentencia del 27 de enero de 2010, Rad. No. 29753:
En efecto, las expresiones de “combate” y “conflicto armado”, aparecen mencionadas en los fallos como sinónimas, cuando lo cierto es que cada una tiene distinto significado.
El combate, conforme lo ha expresado la Sala en múltiples determinaciones una de las cuales es citada por el A Quo, comporta una acción militar entre bandos opuestos determinable en tiempo y espacio. El Conflicto armado, en cambio, es de mayor cobertura: en términos del artículo 1° del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1949, corresponde al enfrentamiento al interior de un Estado entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados, o entre éstos entre sí, que bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas.
En ese escenario, es claro que el conflicto armado se desarrolla a través de distintas manifestaciones, una de ellas el combate entre las fuerzas armadas que protagonizan las hostilidades, no siendo esa su única forma de materialización. Así, las acciones militares “sostenidas y concertadas” incluyen labores de patrullaje y todas aquellas dirigidas a ejercer control sobre ciertos sectores de la población o la restricción de su movilización, entre otras, siendo a partir de la constatación de su presencia que puede predicarse precisamente la existencia de un control territorial.
Naturalmente, cualquiera sea la manifestación del conflicto, subsiste para los miembros de las organizaciones armadas ilegales la obligación de mantener al margen de su accionar a las personas y bienes protegidas por el D.I.H.
En ese sentido los supuestos errores de hecho que aduce el censor carecen de esa connotación y de la trascendencia necesaria en esta sede, por cuanto lo que se estableció a través del cuestionado informe de inteligencia y del testimonio de la inspectora es que en el territorio escenario de los acontecimientos ejerce su influencia la columna móvil Teófilo Forero de las FARC, siendo a partir de allí que se estableció la existencia de factores que permitían determinar que en esa región existía un conflicto armado interno, sin que fuera necesario precisar si hubo o no efectivamente incursiones subversivas u hostigamientos a las tropas, porque, se reitera, uno es el concepto de combate y otro el de conflicto armado.
Como además lo reconoce el defensor de Buitrón Cabezas, en tanto reflejo del conflicto vivido en la zona, el Ejército desplegaba labores de verificación de la información que legalmente se poseía acerca de la ejecución de actividades ilícitas por parte de elementos o agrupaciones al margen de la ley que en el sector se hallaban cometiendo toda clase de actos barbáricos como secuestros, violaciones, homicidios, tráfico de armas y de estupefacientes y hurtos y consecuentemente ejecutaba actos de seguridad de la zona, máxime que a este respecto se venían reportando con anterioridad a los hechos, como así se registró en el libro de operaciones, acciones de control ejercidas por la guerrilla del ELN, además de tenerse información en el sentido que debido a la existencia de un corredor de movilidad hacia el Pacífico, el grupo insurgente de las FARC estaba disputando los terrenos con grupos de narcotraficantes.
Y aunque termina por reconocer el demandante que la inexistencia de combates no es óbice para admitir una situación beligerante armada en el territorio nacional, traslada entonces su ataque a la relación causal que debe existir entre el conflicto y la muerte de la persona protegida, que en su sentir no aparece demostrada en este proceso.
Parte sin embargo de sostener que el hecho objeto de este proceso fue un acto aislado que no tuvo como detonante la situación de beligerancia, toda vez que los eventos probados en la causa no dan cuenta de situaciones anteriores, concomitantes ni posteriores que sustenten que el suceso materia de juicio fue uno más de los múltiples actos que se llevan a cabo en el sector, por eso en su opinión incurrió el ad quem en un yerro interpretativo propio del falso raciocinio, con lo cual deja en evidencia la carencia de claridad en torno al reproche que en ese respecto pretende postular, ya que admite la existencia de un conflicto armado en la zona pero sin combates y aún así persiste en que de todas maneras debe existir hechos anteriores, concomitantes o posteriores que lo materialicen, como si actos de control del territorio fueran ajenos al conflicto y la expresión de éste solo fuera el enfrentamiento armado.
Ahora, al conducir dicha censura por la vía del falso raciocinio era de esperarse que frente al juicio del sentenciador acerca de la existencia de conflicto armado se demostrare la infracción a una regla de la sana crítica y en especial a alguno de sus componentes lógicos, científicos o de experiencia, mas dicha labor no la emprende el demandante haciendo aún más grave la inconsistencia del reproche cuando a renglón seguido sostiene que “En tal virtud, los argumentos para soportar la calificación jurídica en los términos del artículo 135 no corresponden a la verdad probada en el juicio. De esta manera la Sala incurre en un error de hecho por falso juicio de existencia al suponer la prueba que no existe en el haz probatorio”, porque así no se precisa si la censura lo es por falso raciocinio o por falso juicio de existencia.
Carece de trascendencia, de otro lado, que el juzgador no hubiere valorado los testimonios de los soldados Camilo Moreno, Fernando Calambas, Eduardo Chicué, Andrés Casso, Numar Buitrón y Lizandro Obando en tanto declaran que durante el tiempo de servicio militar nunca tuvieron encuentro alguno con la subversión, porque, se reitera, que no haya existido antes un enfrentamiento armado, no desvirtúa la existencia de un conflicto.
Finalmente, cuando la censura se entendía propuesta con el objetivo de desvirtuar la infracción al DIH, no el homicidio en sí, ni su grado de culpabilidad, gira el libelista inusitadamente hacía una argumentación referida a la responsabilidad para predicar que el punible sólo podría ser imputado a título de culpa, de ahí la constatación de que los requisitos propios del recurso extraordinario referidos a la claridad y precisión se hallan ausentes a cuya consecuencia obviamente la demanda en examen debe ser inadmitida.
7.2. Sobre la formulada en nombre del acusado Weimar Lemeche Hurtado.
Omite igualmente el demandante exponer una argumentación que acredite que con el fallo cuestionado se vulneraron prerrogativas fundamentales de su prohijado, lo cual no se suple con la mera aseveración de que se pretende con el recurso el respeto a las garantías de los intervinientes porque ocurrieron errores de juicio inherentes a la insensibilidad de la decisión, propios de la incorrecta apreciación de la prueba, al exigirse una estricta para demostrar el delito materia de imputación, ya que eso en su sentir atenta contra la libertad probatoria.
Tampoco puede entenderse satisfecha la exigencia referida a las finalidades de la impugnación cuando se aduce la unificación de la jurisprudencia pero se sostiene enseguida que ésta ha sido reiterativa en enseñar que en nuestro ordenamiento existe libertad probatoria, tal como lo aseverara también el Tribunal, por eso resulta incompresible que a partir de ahí entienda el censor que “emerge la necesidad de intervención de la Honorable Corte para que se pronuncie al respecto del caso planteado objeto de revisión extraordinaria en amparo constitucional”.
De otro lado, si el recurso de casación es el medio idóneo para exponer ante la Corte los yerros in iudicando o in procedendo en que haya incurrido el sentenciador, resulta insólito por lo menos, que el libelista abandone esa oportunidad pretextando una oficiosidad de la Corporación, olvidando con ello que el recurso extraordinario es limitado y rogado, máxime que su inicial queja lo es porque se haya dado credibilidad a la testigo Liliana Valdés.
En ese sinsentido postula sin embargo un cargo que sustenta en la causal tercera de casación, esto es por violación indirecta de la ley sustancial en la medida en que se desconocieron las reglas de apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia, “dimanante de error de derecho por falso juicio de convicción”, luego era de suponerse que precisara primero cuál fue la prueba así valorada y segundo cuál es la norma que tarifa su valor suasorio, nada de lo cual señala, argumentando a cambio de modo ininteligible que a pesar de que el fallador reconoció la inexactitud de dicho testimonio decidió exigir la estricta tipicidad “del homicidio agravado en persona protegida y arguyó con los mismos elementos del a quo que se cumplían los requisitos exigidos por la normatividad y además remató sosteniendo que existieron elementos más allá de toda duda razonable para motivar la decisión objeto de disenso en desarrollo del juicio y por esto se demandó el cargo hoy formulado. En tanto que los hechos fácticos objeto del debate histórico no convergen situaciones probatorias de las cuales se pueda inferir de manera razonable y con lo cual exige una tarifa legal que no tiene sustento normativo ni jurisprudencial”.
Aunque la postulación lo fue por violación indirecta, la única referencia a ella, además de la causal, se hizo por la mención a un error de derecho por falso juicio de convicción planteado en los confusos términos ya transcritos, pero nada más.
En lugar entonces de desarrollar el citado equívoco o de plantear otros de hecho o de derecho, se dedica a manera de alegato instancial, a exponer los hechos y la apreciación de las pruebas según su propia perspectiva, olvidando que un debate en ese sentido ya feneció en las instancias y que lo que se juzga en esta sede es la legalidad de la sentencia.
Así termina por cuestionar sin ilación alguna que no se haya contemplado elementos propios del dolo, que la prueba debatida pudiera establecer que Lemeche Hurtado se hallaba en el área de tiro o que el acusado disparó contra la humanidad de Edwin Legarda, pero sin conducir tales planteamientos por alguna clase de equívoco propio de postular en casación, o con exposición de consideraciones incomprensibles según la cuales “brilló por su ausencia el acervo probatorio objeto de cargo a formular que puede ser contemplado dentro de la misma violación indirecta como una error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento”.
Por demás su conclusión de que se vulneró la libertad probatoria carece de cualquier sustento, el expuesto no revela una infracción a ese axioma y mucho menos que por ese medio se hubiere presentado “un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento y paralelamente error de derecho por falso juicio de convicción ya que la circunstancia de estricta tipicidad correspondiente al delito de homicidio agravado en persona protegida, se podía probar con cualquier medio pero no por los medios probatorios y jurisprudenciales objeto de la decisión atacada”.
En ese orden ininteligible se presenta más su argumento acerca de que la libertad probatoria se violenta en este caso cuando el Tribunal aduce una prueba testimonial “que a todas luces resulta inexacta por el impacto de violencia como se recibe y como se plantea de la misma manera la da como indiscutible, seria y convencible para demostrar un hecho que por otro medio fue plenamente demostrado en juicio”.
En el colmo del dislate, si bien reconoce el demandante que por regla general el error de derecho por falso juicio de convicción no existe en un sistema de libre persuasión racional, arguye enseguida sobre pruebas de referencia, sin indicar en este proceso cuál de las practicadas tiene esa condición y su incidencia en el fallo.
Por eso, su planteamiento según el cual, “es evidente el error en que incurre el H. Tribunal, porque incluso reconoce que lo dicho por la acompañante de la víctima occiso al momento del hecho es creíble, porque narró y describió una vivencia real como haber sido objeto ataque por parte de los miembros de la fuerza pública, como de las pruebas de referencia acopiadas y presentadas en juicio… el exigir una determinada prueba para demostrar un hecho específico, escapa a la lógica del sistema de juzgamiento aunado que se cercenó el conjunto probatorio para el caso en concreto de Weimar Lemeche Hurtado, diferente para los demás”, resulta al vacio toda vez que la simple alusión a pruebas de ese carácter no demuestra yerro alguno trascendente en casación.
Desconcertante en últimas se aprecia la conclusión del demandante cuando asegura que si el Tribunal hubiera entendido que para demostrar el hecho analizado no existe tarifa probatoria, habría revocado la sentencia del a quo, habida cuenta que en parte alguna de su discurso se acredita cuál fue la argumentación expuesta por el fallador que revelara su sujeción a una tarifa de valoración.
En esas condiciones tampoco este libelo será admitido.
7.3. Acerca de la presentada por la defensora de Javier Adolfo Osorio Díaz.
La simple alusión de perseguir la efectividad del derecho material, el restablecimiento de los principios y garantías constitucionales y legales vulneradas o puestas en peligro y la reparación del agravio causado, no satisface la exigencia que viabiliza el recurso extraordinario como medio de control constitucional y legal, mucho menos cuando desde el inicio afirma la censora equivocadamente acudir por principio de favorabilidad a la casación por la senda excepcional, sin reparar ciertamente en que ésta no es procedente en eventos como el presente al que ni siquiera es posible aplicar la Ley 600 de 2000 que la preveía.
Ahora, en contra de los requerimientos de claridad y precisión y de la autonomía de los cargos, postula uno que nomina como nulidad por falta de competencia del funcionario judicial, pero al amparo del mismo dice acusar las sentencias de instancia “bajo el parámetro principal de la nulidad y de ser violatorias de la ley sustancial, por una interpretación errónea, equivocada, por falta de interpretación y aplicación del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamado a regular el caso”, es decir que simultáneamente propone la invalidez del fallo por supuesta incompetencia del funcionario judicial y la violación directa de la ley sustancial.
Y aunque pudiera discernirse, en contra de los caracteres rogado y limitado del recurso extraordinario, que en verdad se trata de dos cargos, uno con sustento en la causal segunda, el de nulidad y otro con fundamento en la causal primera, el de violación indirecta, era de esperarse que por aquél se acreditare que el juzgador carecía de facultad para conocer de este juicio, nada de lo cual sin embargo fue examinado por la demandante quien a cambio discurrió insólitamente sobre los principios de la pena para afirmar enseguida que la imposición de ésta debe estar precedida del acercamiento a la verdad verdadera, pero que en este evento “El operador judicial con el enunciado subjetivado de algunos principios y fines, le impuso un sentido y alcance diversos al establecido en la norma penal y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, la interpretación fue de manera elemental o simplista, desigualitaria, desfavorable y de cierta manera excluyente al procesado…”.
Ahora, si la aducida incompetencia lo es porque el delito objeto de juicio no se enmarca dentro del artículo 135 del Código Penal ya que en su sentir el deceso de Legarda Vásquez no aconteció en un episodio de conflicto armado y por ende no existió violación al Derecho Internacional Humanitario, no señala razón alguna por la cual debería afirmarse que el acá juzgador no podía conocer del asunto, ni a la Corte le es posible desentrañar el sentido de esa afirmación, ni tampoco complementarla.
Dejó así latente el tema de la competencia, para seguidamente cuestionar que no se hubiera valorado con exactitud la evidencia física recolectada, o porque parte de ella se haya incorporado a pesar de su impertinencia e inconducencia, luego en esos términos se traslada a una argumentación propia de la violación indirecta de la ley con lo cual abandona su inicial reproche por infracción directa de normas sustanciales, inconsistencia técnica que se agrava por cuanto ninguna de aquellas inconformidades encausa por los equívocos idóneos de proponer en esa senda, esto es errores de hecho o de derecho, aquellos por falsos juicios de identidad y existencia y falsos raciocinios y éstos por falsos juicios de legalidad o de convicción.
En ese batiburrillo de ideas sueltas e inconexas cuestiona además a los juzgadores porque, según su opinión, incurrieron en interpretación errónea, no se sabe de qué, y apegaron a imputaciones objetivas desechando valiosísimas evidencias, que en parte alguna especifica, con lo cual dice se vulneró el debido proceso, el derecho de contradicción y la defensa técnica, de modo que en esas condiciones pasa ahora a exhibir una argumentación propia de la causal segunda en tanto se habría resquebrajado la estructura del proceso o afectado una garantía debida a cualquiera de las partes, nada de lo cual desarrolló y menos acreditó.
En ese contexto que omite todos los parámetros anejos al recurso extraordinario, plantea los hechos según su punto de vista para asegurar que su prohijado tan solo hizo dos disparos al aire, por eso cuestiona que se le haya impuesto una condena tan severa de 40 años por un hecho tan simple o que a él como infractor primario no se le de la oportunidad condicionada de enmendar su actuar y a cambio sea tratado inequitativamente frente a los alzados en armas a quienes, a pesar de sus conductas delictivas de mayor entidad y gravedad, sí se les conceden subrogados penales, nada de lo cual evidencia yerro alguno que pueda ser examinado en esta sede.
Dislate que se patentiza más al concluir que el juzgador violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea, que condujo a inaplicar el principio de favorabilidad y de no responsabilidad por inexistencia de dolo, o al asegurar que debido a una interpretación subjetiva y equivocada de las normas rectoras de la pena se dejó de aplicar otras de índole constitucional y legal llamadas a regular el caso que tampoco precisa, o cuando finalmente remata que del estatus personal, familiar y social de su defendido, así como de la conducta observada durante la investigación y el juicio, se infiere fundadamente que no es necesario el tratamiento intramuros, porque todo ello revela un cúmulo de pensamientos propicios de exponer como alegato de instancia pero no en sustento del recurso extraordinario, mucho menos cuando ninguno de tales reparos se conduce por alguna causal que active la impugnación.
Por eso, al igual que las anteriores, esta demanda será inadmitida.
7.4. Sobre la presentada en nombre del acusado Numar Armido Buitrón Cabezas.
7.4.1. Nada expone el libelista en torno a las finalidades del recurso interpuesto, ni sobre la eventual transgresión de las garantías fundamentales de su defendido, aspecto que tampoco encuentra la Corte acreditado en los diversos cargos propuestos y ni siquiera en el primero si es que se entendiere, dado el pedimento de nulidad, infringido el axioma del juez natural como expresión del debido proceso.
7.4.2. Primer cargo:
En las condiciones dichas y sin señalar causal alguna de casación, acusa el demandante la sentencia impugnada de hallarse viciada de nulidad, porque además de que el Tribunal no se pronunció sobre petición que en igual sentido se le hiciera, aquella fue proferida en un proceso que nunca debió asumirse por la jurisdicción ordinaria puesto que los actos que lo generaron fueron propios del servicio.
Esgrime por tanto dos razones de diversa índole que en su concepto acarrearían la nulidad de la sentencia: la primera, la omisión del Tribunal en responder una solicitud de invalidez, tema que hace relación a un defecto de motivación del fallo con incidencia en las formas propias del juicio y en el derecho de defensa, pero que sin embargo el censor nunca desarrolló aunque sí introdujo con ello confusión y ambigüedad a su reparo; y la segunda, la carencia de jurisdicción por parte de la justicia ordinaria para conocer de este asunto, situación a la cual principalmente dedica la argumentación consiguiente, pero sin acreditar, como lo exige la causal, comprendiendo ante el silencio del recurrente que se trata de la segunda, “el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.
Y aunque en principio pareciera claro que son esos los dos motivos de invalidez esgrimidos, es lo cierto que más adelante cuestiona dentro del mismo reproche la calificación jurídica, que si bien sería posible de proponer por la vía de la causal segunda en cuanto de admitirse implicaría un cambio de jurisdicción, no por eso deja de infringir el principio de autonomía de las censuras, así como las condiciones de claridad y precisión que deben caracterizar a una demanda que aspire a ser admitida.
En ese contexto y en punto de la competencia olvida el censor que ésta fue determinada por la autoridad facultada para ello, sin que ahora esgrima argumento alguno que evidencie un equívoco en la decisión.
El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en efecto, a través de providencia del 16 de noviembre de 2010 definió que el asunto concernía conocerlo a la jurisdicción ordinaria y para eso consideró con la jurisprudencia constitucional que:
Para que un miembro activo de la fuerza pública sea investigado y juzgado por la justicia penal militar, es presupuesto indispensable que el comportamiento realizado tenga una vinculación directa con el servicio. Esto significa que los actos deben estar orientados a realizar los fines que constitucionalmente le han sido asignados, pero en el desarrollo de ellos se presenta un exceso cuantitativo. Es decir, el servidor público ab initio dirige su actuación al cumplimiento de un fin legítimo, pero hay un error en la intensidad de su actuar que implica un desbordamiento de la función pública. Por ejemplo, cuando al capturar a una persona (fin legítimo) aplica una fuerza innecesaria que le ocasiona un daño a su integridad personal (exceso cuantitativo).
No basta en consecuencia una simple relación temporal o espacial entre el delito cometido y la función desarrollada, como en aquellos casos en que con ocasión o a causa del servicio se desvía en forma esencial la actividad inicialmente legítima para realizar conductas punibles que desbordan la misión constitucional asignada. Vg. después del allanamiento, el servidor público abusa sexualmente de una mujer que se encontraba en el lugar. En este caso no se trata de un exceso cuantitativo, porque en vez de un error en la intensidad del actuar, lo que se presenta es la creación de una nueva relación de riesgo (exceso cualitativo) completamente ajena al acto del servicio programado.
Hay ciertos comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como aquellas violaciones graves a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario, porque en ellas no puede afirmarse que la fuerza pública está realizando un fin constitucionalmente legítimo. De otra parte, cuando se produce en el contexto de una actuación que empezó para salvaguarda de los fines, valores y derechos de la carta, las violaciones a los derechos fundamentales de las personas constituyen una desviación esencial de una operación que tenía un origen ajustado a los preceptos jurídicos. SU-1184 de 2001.
Si bien la Corte puede examinar la competencia así haya sido definida por otra autoridad como lo determinó en su sentencia del 8 de noviembre de 2011, Rad. No. 34461, es apenas obvio que debe demostrarse en este caso las condiciones que permitirían reconocer que los hechos fueron relacionados con el servicio, nada de lo cual analiza el censor, más allá de la simple afirmación; a cambio se aprecian reunidas las condiciones señaladas por la jurisprudencia constitucional para considerar que el hecho objeto de juicio desborda el fuero militar y que en consecuencia su conocimiento atañe a la justicia ordinaria.
Es que, según el precedente constitucional citado, una conducta carece de relación con la misión que constitucionalmente le ha sido asignada a la fuerza pública y por tanto de fuero cuando “… se producen en el contexto de una operación que ab initio buscaba fines contrarios a los valores, principios o derechos consagrados en la carta…; surgen dentro de una operación iniciada legítimamente, pero en su desarrollo se presenta una desviación esencial del curso de la actividad …o cuando no se impiden las graves violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario…”.
Todo lo cual además obedece a las premisas que desde su sentencia C-358 de 1997 sentó la Corte Constitucional:
Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
…
El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.
Además del elemento subjetivo – ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.
…
La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.
…
La justicia penal militar está montada sobre dos elementos que se equilibran mutuamente: uno de carácter personal – miembro de la fuerza pública en servicio activo – y, otro, de índole funcional – relación del delito con un acto del servicio…
Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar.
Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el legislador, que toma de éste características y exigencias propias para proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal militar.
…
Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar – o “militarizado” como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable. Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario.
La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor – es decir del servicio – que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar:
a. que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.
a. que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia.
…
Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.
La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito – sea o no de lesa humanidad – representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio.
c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.
Bajo toda la anterior argumentación yerra entonces el censor al pretender que el homicidio del civil sea considerado un acto del servicio, cuando lo que debe plantearse es si fue o no cometido en relación con él, puesto que lo que acá ha sido materia de juzgamiento no son las labores de verificación, ni de control, ni de aseguramiento de un territorio, sino la muerte de un ciudadano inerme acaecida simplemente por no acatar una señal de pare.
No obstante, el demandante estima que los hechos objeto de juicio deben ser considerados propios del servicio, pero en tal aserto confunde además la causa con el efecto, porque nadie afirma que las tropas estuvieran de antemano realizando alguna actividad ilícita, impropia o impertinente en relación con las órdenes impartidas por el superior jerárquico del Batallón José Hilario López del Ejército Nacional, ni niega que su accionar inicial consistió en desplegar labores de verificación de la información que se poseía acerca de la ejecución de actividades ilícitas por parte de elementos o agrupaciones al margen de la ley que en el sector se hallaban cometiendo toda clase de actos ilícitos por ejemplo secuestros, violaciones, homicidios, tráfico de armas y de estupefacientes y hurtos y consecuentemente en ejecutar actos de seguridad de la zona, máxime que a este respecto se venían reportando con anterioridad a los hechos, como así se registró en el libro de operaciones, acciones de control ejercidas por la guerrilla del ELN, a más de tenerse información de que, debido a la existencia de un corredor de movilidad hacia el Pacífico, el grupo insurgente de las FARC estaba disputando el territorio con grupos de narcotraficantes.
Pero de ahí a señalar que la muerte del civil correspondió a un acto propio del servicio sí evidencia una confusión sustancial en la fundamentación del reproche, sobre todo porque en palabras del propio recurrente, aunque no existieran combates, sí mediaban circunstancias para sostener que en el área de los acontecimientos existía el conflicto que frente a grupos armados ilegales, ora subversivos, ora dedicados al tráfico de armas o de estupefacientes ha enfrentado el país.
Nuevamente sería procedente traer a este respecto la diferencia ya establecida entre combate y conflicto armado y cómo la ausencia de aquel no puede desvirtuar la existencia de éste, máxime que el enfrentamiento es apenas una de las varias expresiones del conflicto, de modo que indescartables resultan precisamente las labores de verificación, control y aseguramiento que estaba haciendo la tropa en aquél momento, como que necesariamente aquellas obedecían a la situación de conflicto vivida en la zona, a la presencia de grupos armados ilegales de diversa índole dedicados a la comisión de delitos comunes, pero también a la de delitos contra el régimen constitucional, tanto que se habla de la presencia allí de cuadrillas insurgentes de las FARC y del ELN.
Se equivoca igualmente el casacionista cuando en sustento de su aspiración invalidatoria por competencia, da por sentados algunos supuestos que le correspondía demostrar, es decir incurre en una petición de principio, o que fueron contrariamente acreditados en el proceso.
Así, aprehende como un hecho incuestionable que los ocupantes del vehículo atacado por la tropa abrieron fuego contra ésta no obstante demostrarse que ello en manera alguna ocurrió y que ni siquiera en el automotor se transportaban armas; con base en eso, de modo inconexo concluyó que la competencia para investigar y juzgar a los miembros del ejército involucrados en ese hecho, era la jurisdicción penal militar porque las conductas punibles entrañaban para ese momento un gran abuso por parte de los particulares y un grave quebrantamiento de las leyes y costumbres referidas a los dispositivos de seguridad efectuados por el ejército para salvaguardar la seguridad en el territorio nacional, como si esos fueran los elementos que configuraran el fueron militar.
Supone equivocadamente el libelista que el occiso y su acompañante iniciaron una confrontación armada que obligaba una respuesta en condiciones semejantes, máxime que en su parecer la aceleración del vehículo patentiza cierto grado de responsabilidad en el actuar de la víctima.
Falsas así por demás las premisas de las que parte, es lógico que la conclusión se afecte de igual falencia, de modo que resulta imposible colegir que los militares no infringieron los derechos humanos ni el Derecho Internacional Humanitario, porque de un lado se estaban defendiendo de una agresión injusta y, de otro, se trataba de una camioneta particular con vidrios oscuros, sin ningún tipo de señal que la caracterizara en condición de instrumento del DIH, desde la cual, dice, se inició la agresión con el empleo de armas de fuego percutidas por sus ocupantes, como si adicionalmente fuera necesario que el automotor portara algún distintivo que lo hiciera objeto de protección del DIH.
Pero también sus finales apreciaciones resultan contradictorias porque aunque había admitido en principio la existencia de un conflicto en la zona, no así la de combates, termina por afirmar que el hecho fatal no lo fue por razón de aquél, el cual, sostiene, sólo está en cabeza de los funcionarios judiciales olvidando que atrás había aceptado demostrada la presencia de grupos guerrilleros y de otros armados ilegales dedicados al narcotráfico, secuestro, homicidio, tráfico de armas y que fue esa la razón, adicionada la información que se tenía sobre la presencia de un vehículo transportando armas, la que motivó el dispositivo de verificación, control y aseguramiento del área.
Afirmar que el desobedecimiento a la señal de pare convirtió a la víctima y su acompañante en un grupo armado al margen de la ley y que fue esto y no el conflicto armado lo que motivó el ataque oficial, resulta por lo menos desproporcionado e irrazonable, como lo es la aseveración según la cual en este evento no opera el principio de distinción que regula los conflictos en el marco del DIH porque los civiles que se transportaban en el vehículo hicieron caso omiso al llamado de pare efectuado por la fuerza pública y que por ello no se puede concluir que los soldados son combatientes y que el fallecido era un civil ajeno al conflicto, ya que éste nunca existió.
En tales circunstancias es evidente que el censor no demuestra la trascendencia de su reproche en la medida en que no acredita las condiciones por las cuales habría de entenderse que el homicidio de Edwin Legarda fue un acto relacionado con el servicio y mucho menos que fuera propio de éste para que así pudiera colegirse que el asunto concernía al conocimiento de la jurisdicción penal militar.
7.4.3. Segundo cargo:
En el anterior reparo el recurrente dio por sentado que los ocupantes del vehículo fueron quienes iniciaron el enfrentamiento armado, abrieron fuego contra la tropa y que esa fue la razón de la reacción militar, pero ya en este que orienta por la causal primera de casación, en procura de obtener el reconocimiento de un error de tipo, asegura que si bien los soldados accionaron intencionalmente sus armas contra el vehículo, eso obedeció a que los ocupantes del mismo no quisieron detenerse.
Es su opinión que en esas circunstancias no puede existir dolo eventual porque cuando los soldados solicitaron la detención del vehículo pero éste, sobrepasando los límites de velocidad, se escabulló de la orden impartida, aquellos pensaron que se estaba cometiendo una conducta ilícita por guerrilleros o civiles o por ambos, de ahí que hayan decidido disparar, por lo cual se descarta que entre dos fuegos hayan quedado civiles que no tenían por qué ser víctimas de acciones militares contra el enemigo armado, cuando éstas nunca se probaron, de modo que nuevamente evidencia, al igual que un anterior demandante, carecer de claridad sobre las definiciones de conflicto y combate armado.
Pero más allá de esa confusión conceptual, resulta incoherente que inicialmente postule una pretensión de reconocimiento de un error de tipo, pero luego arguya que el delito no pudo ser cometido con dolo eventual no obstante haber admitido que los soldados dispararon intencionalmente contra el vehículo y obviamente sus ocupantes, como así además lo demuestra el resultado punible, para luego pasar a sostener que la conducta se torna atípica.
Ahora, si la vía escogida con el objetivo de acreditar un error de tipo como eximente de responsabilidad o atenuante de la misma lo fue la vía directa, era carga del demandante demostrar la infracción de la ley sustancial bien porque se aplicó indebidamente, ora porque dejó de aplicarse o finalmente porque se interpretó erradamente, acatando para ese efecto la valoración fáctica y probatoria realizada por los juzgadores.
Mas no son esos los esenciales parámetros que sigue el censor, porque a diferencia de lo concluido por el sentenciador, sostiene que los uniformados dispararon no con la intención de matar, sino con el ánimo de que el rodante detuviera su marcha, como si eso fuera ónticamente separable.
Tampoco se sujeta a la valoración probatoria efectuada en las instancias habida cuenta que cuestiona el hecho de que se le haya dado crédito a la testigo sobreviviente Liliana Valdés o se hubiera dejado de apreciar el testimonio de Alexis Ramírez Vivas.
Para hacer más patentes las deficiencias del cargo alude de manera inopinada a la legítima defensa y a la defensa putativa, para asegurar confusamente que con base en el testimonio de Liliana Valdés no se puede inferir que desde la camioneta no se haya ejecutado disparos “pues no supo explicar que al interior del vehículo no se transportara arma de fuego alguna que permitiera inferir ese hecho y que hubiere sido el motivo que les animó a repeler la supuesta agresión mediante el uso de las armas, pues para el momento no pudo establecer dicha circunstancia”.
Tras lo cual remata, sin ilación alguna, que en ese sentido no se configura homicidio en persona protegida, sino homicidio simple, perdiendo de vista que su objetivo era acreditar una eximente de responsabilidad derivada de un error de tipo y no la modificación de la calificación jurídica.
Se queja además, sin ninguna relación con la causal aducida ni su objetivo, por los grandes vacios de la investigación, o porque se haya dado por demostrada una situación de conflicto armado que nunca existió o finalmente porque al sargento miembro del pelotón se le hubiera condenado por homicidio culposo, nada de lo cual, desde luego, acredita una infracción directa de la ley sustancial que a su turno demostrare la mediación de un error de tipo en la comisión de la conducta punible.
7.4.4. Tercer cargo:
Y aunque en el último reproche acusa este censor la sentencia recurrida de haber ignorado gran parte de las pruebas recaudadas, con lo cual plantea una violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia por omisión, es notoria que tal inconformidad no la sujeta en manera alguna a los requerimientos técnicos propios de la aducida causal de casación.
Así, cuando era de esperarse que en desarrollo de esa denuncia precisara por lo menos las pruebas que afirma ignoradas o desconocidas, lo que plantea es que el juzgador no tuvo en cuenta los argumentos del Ministerio Público acerca de que la Fiscalía no probó su teoría del caso, ni los que exhibió entonces la defensa frente a la carencia de jurisdicción, olvidando que la violación indirecta envuelve un problema de apreciación probatoria y no de las alegaciones de las partes.
Insiste, contradictoriamente con argumentaciones expuestas en su primer reparo, en que no se demostró la existencia de un conflicto armado, por lo cual diríase que traslada su ataque a una suposición probatoria que por lo dicho en anteriores párrafos carece de sustento, mucho más cuando el propio libelista precisó en la primera censura toda una serie de circunstancias a partir de las cuales fue posible inferir la existencia del conflicto, no así la de un combate.
Ignorando por completo el sentido de la causal invocada y que su denuncia fue por falsos juicios de existencia, se dedica a presentar su propia valoración de las pruebas para concluir en oposición a su inicial postulación de infracción indirecta, que así deja sentada la tesis de la violación directa de la ley sustancial “pues se aplicó una norma diferente respecto de la situación fáctica como tal y por ello debió aplicarse otra como era la presunción de inocencia. Como consecuencia, el fallo atacado vulneró la ley sustancial por vía indirecta, teniendo en cuenta que el fallador aplicó en forma indebida el artículo 135 del Código Penal y dejó de aplicar los artículos 32 del Código Penal y 7º del Código de Procedimiento Penal…Supuso el Tribunal que existió conflicto armado, es decir, que no obra tal medio de persuasión en forma material en el proceso”.
Súmase a todas las precedentes falencias de técnica en la formulación del reparo el que finalmente, a costa de la realidad procesal y en un sesgo de la misma que indudablemente le resta seriedad y fundamento al reproche, afirme que no se valoró que desde la camioneta se hicieron disparos, cuando contundentemente se demostró que eso no sucedió, o que no se probó que el occiso portaba armas a pesar de que el debate probatorio acreditó con suficiencia que en efecto no se portaba ninguna ni se transportaban en el automotor, o que el señor Legarda viajara en la camioneta no obstante ser incontrastable que sí lo hacía y que fue allí donde se le dio muerte.
Por todo eso, es patente que la demanda examinada carece de las condiciones necesarias que la hagan admisible.
7.5. Sobre la demanda formulada en nombre de los procesados Lizandro Obando Caicedo y Javier Francisco Belalcázar Trochez.
Enuncia simplemente el recurrente la afectación de las garantías de sus defendidos referidas a la dignidad, libertad, igualdad y acceso a una “administración de justicia digna y justa” a causa de la violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 32.11 del Código Penal que hace relación a la eximente de responsabilidad cuando se obra bajo error invencible sobre la ilicitud de la conducta, pero más allá de tan lacónica manifestación no demuestra ni lo uno ni lo otro, ni la vulneración de dichas prerrogativas, ni el error de prohibición que invoca, ni mucho menos que aquello haya sucedido como consecuencia de éste.
Y aunque expresa perseguir con el recurso la efectividad del derecho material y la unificación de la jurisprudencia toda vez que la situación de violencia en Colombia tiene ámbitos particulares y diferentes a los de otros Estados, lo cual implica que en su parecer la Corte debe sentar una posición en torno al delito de homicidio en persona protegida, es lo incuestionable que tampoco acredita de qué manera se obvió aquél, mientras patentiza el desconocimiento de la jurisprudencia habida cuenta que la Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el mencionado punible.
Bajo la postulación entonces de una violación directa por falta de aplicación de una norma sustancial, que en ocasiones trastoca hacia una interpretación errónea de la ley, asegura que el equívoco del juzgador en ese respecto se configuró al descartar de plano la existencia de un supuesto error de prohibición vencible porque no entendió que en esa clase de yerro el actor comprende precisamente la ilicitud de su conducta pero la realiza bajo una equivocación superable.
Examinadas sin embargo las sentencias y las transcripciones que de las mismas hizo el libelista en parte alguna se evidencia una tal posición del juzgador cuando su criterio fue el de desechar la mediación de cualquier error constitutivo de eximente o atenuante de responsabilidad, vencible o no, luego en ese sentido la incorrección material del reproche es evidente en la medida en que sesga las argumentaciones del fallador.
Pero además, el censor se refiere de manera genérica a un error de prohibición, y en algunas ocasiones a una equivocación acerca de la ilicitud de la conducta, por lo cual el reproche si no es ambiguo es por lo menos incompleto, porque su hipótesis de ataque le exigía determinar con precisión el error que como eximente pretendía demostrar, valga decir si se trataba de un error de prohibición abstracto o concreto, directo o indirecto, sobre todo porque, según se aprecia en los fallos el debate versó en torno a un error de prohibición concreto en los términos que le defiere nuestro ordenamiento como error de tipo en el numeral 10 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000.
Ahora si se trataba de un equívoco de prohibición abstracto a juzgar por las diversas referencias a que medió un error sobre la ilicitud de la conducta, le era imperativo dejar en claro su clase, esto es si el mismo había sucedido porque los soldados desconocían la norma prohibitiva, o aunque la conocían no la consideraban vigente, o si bien la conocían y sabían de su vigencia la interpretaron inaplicable.
Y si lo perseguido es el reconocimiento de un equívoco de prohibición concreto o indirecto, esto es porque el agente hubiere obrado con error acerca de que en su conducta concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, también le era imperativo, máxime que se alega la violación directa de la ley, determinar la clase de incorrección, es decir si sus prohijados se equivocaron sobre la existencia de una justificante, o sobre sus límites o, finalmente en relación con la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían la conducta, como es el caso de las justificantes putativas que se debatió en el juicio.
Nada de eso precisó el censor, quien a cambio y en una clara petición de principio da por supuesta la existencia del error, de modo que su pretensión la reduce simplemente a presentarlo en calidad de vencible con efectos en una atenuación punitiva, como si el juzgador lo hubiere reconocido cuando lo cierto es que no lo hizo en modalidad alguna.
De haber precisado y acreditado el yerro en que supuestamente incurrieron sus defendidos al ejecutar la conducta, se habría evitado caer en afirmaciones incomprensibles en la teoría del error como sostener que sus prohijados comprendieron la ilicitud de la conducta, es decir que no hubo equivocación en ese aspecto porque si la comprendieron es porque sabían de la existencia de la norma prohibitiva y de su vigencia, haciendo además de ella una adecuada interpretación.
Aunque hasta acá pudiera pensarse que el censor plantea la teoría del error en relación con la conducta de homicidio, inopinadamente cambia su argumentación para ahora dirigirla no a aquella en sí misma, sino a uno de sus elementos referido al resultado muerte de una persona protegida, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, con lo cual evidentemente introduce más imprecisión y confusión a su inconformidad, dejando por demás entrever entonces que ya no se trataría de un error de prohibición, sino uno de tipo, por cuanto en esos términos se habría obrado con equivocación de que no concurre en la conducta un hecho constitutivo de la descripción típica.
En ese sentido sostiene que, sin que se hubiere determinado previamente si el vehículo era ocupado por personas ajenas al conflicto, las circunstancias de la zona y las del específico suceso, motivaron a los soldados a disparar creyendo erróneamente que lo podían hacer, sin alcanzarse a imaginar que con ello fueran a infringir el DIH, sobre el cual tenían conocimiento.
Mas, fuera de la imprecisión sobre el error que pretende plantear y sus específicas consecuencias en tanto no se niega el resultado muerte sino los elementos que permitieron tipificarlo en el artículo 135 del Código penal, es claro que el planteamiento en esos términos se hace incoherente, porque cómo podría hablarse de error si se admite de un lado, que los acusados comprendían la ilicitud de la conducta y, de otro, que además tenían conocimiento del DIH por haber recibido capacitación al respecto.
La inexactitud de la censura se patentiza también cuando el casacionista asegura que “El error vencible se produjo al haber reaccionado los uniformados, pudiendo actuar de otro modo, al paso del vehículo que no se detuvo, por no haber visto ni escuchado la orden dada por los militares para detenerse, reacción que debió haber sido de otra forma dada su capacidad de comprender lo que hacían… los uniformados precisamente sabían que podrían atentar contra la vida de alguien creyeron justificada su actuación por las circunstancias en que se presentó el suceso, no alcanzando a comprender que su actuar infringía las normas del derecho internacional humanitario”, por cuanto en dichos términos lo que se expone no es entonces un equívoco sobre un elemento del tipo, sino de una causal de justificación, que en el tratamiento dado en nuestro ordenamiento corresponde a un error de tipo según el artículo 32, numeral 10, del Código Penal.
Finalmente, la petición de casar el fallo para que en su lugar se reconozca una rebaja punitiva del 50%, refleja el aserto reiterado de ausencia de claridad y precisión en la formulación del reproche, porque si se admitiera, como lo hace en últimas el censor que el delito cometido fue de homicidio, pero no en persona protegida, sino el previsto en el artículo 103 ídem, la solución no podría ser la propuesta, sino la imposición de la pena señalada en el último precepto citado, lo que equivale a constatar nuevamente que la proposición jurídica se evidencia incompleta en la medida en que en ella tampoco se tuvo en cuenta el inciso 2º del artículo 32 ibídem, según el cual “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”.
Por tanto, tampoco esta demanda reúne las condiciones que la hagan plausible.
8. Se inadmitirán por todo lo anterior las demandas examinadas, más cuando no se advierte que los recursos interpuestos estén convocados en este asunto a cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
9. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir las demandas de casación presentadas por el delegado del Ministerio Público y los defensores de Javier Adolfo Osorio Díaz, Numar Armido Buitrón Cabezas, Lisandro Obando Caicedo, Javier Francisco Belalcázar Trochez y William Weimer Lemeche Hurtado.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria