AP130-2017(43879)

2017

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

Magistrado Ponente  

AP130-2017  

Radicación No. 43879  

(Aprobado Acta No.007).  

Bogotá  D.C., dieciocho (18) de enero de dos  mil diecisiete (2017).   

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   LUIS  FERNANDO  BOCANEGRA PADILLA, contra  la  sentencia  proferida  por el Tribunal Superior del  Distrito   Judicial   de   Arauca   de  27         de        marzo       de      2014,   mediante   la   cual  confirmó      la      decisión       condenatoria    emitida    por   el   Juzgado  Primero Penal del Circuito  con  Funciones  de  Conocimiento de Arauca   de  29  de  enero  de 2014,  en la cual  lo  declaró  penalmente  responsable  del  delito  de  actos sexuales con menor de catorce años,   lo   condenó   a  la  pena   de   prisión   de  112  meses  e  inhabilidad  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  por un  término igual al de la pena principal.   

ANTECEDENTES FÁCTICOS  

Fueron   resumidos   por   el    juzgador   de   segundo     grado     de     la    siguiente  manera1:   

«Conforme  rezan  los  registros  de  hechos  a  lo  que  se  refiere  este  asunto  tuvieron  ocurrencia  el  día  12  de  octubre  de  2011  a  eso  de  las 17:50 horas, en  inmediaciones  de  la  carrera 14 con calles 21 y 22 del Barrio Las Américas de  la  ciudad  de  Arauca,  cuando  la  menor  J.M.P.P. se dirigía en bicicleta al  supermercado  el  Cóndor  a  comprar  un  Cerelac,  que  le había encargado su  progenitora  ESTELLA  PAMPLONA  PAMPLONA,  y  observó  a  un  señor que estaba  masturbándose,  quien al verla continuó con su actuar y se le acercó para que  ella  lo  observara  más,  acontecer que generó que la menor se dirigiera a su  casa  y  de  inmediato  le  manifestara  a  su  progenitora  lo  sucedido, quien  junto  con la menor salió en compañía del profesor  YILMAR N. hacia el lugar de los hechos.   

Luego que la menor durante el desplazamiento  señalara  al  presunto  agresor  y  se solicitara apoyo policial, se produjo la  aprehensión    y    judicialización    del    ciudadano   FERNANDO   BOCANEGRA  PADILLA.».   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

El 13 y 14 de octubre de 2011 ante el Juzgado  Primero  Promiscuo  Municipal con Función de Control de Garantías de Arauca se  llevaron  a  cabo  las  audiencias  de legalización de captura, formulación de  imputación   y   solicitud   de   medida   de  aseguramiento  privativa  de  la  libertad2,  por  el  punible  de  actos  sexuales con menor de catorce años,  previsto  en  el  art.  209 del C.P., modificado por el art. 5 de la Ley 1236 de  2008,  cargos  que  no fueron aceptados por el capturado, y se determinó medida  de  aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva en establecimiento de  reclusión.   

El  4  de  noviembre  de  20113  fue resuelto  el  recurso  de apelación interpuesto por el apoderado del capturado, contra la  decisión  que  declaró ajustado a la legalidad el procedimiento de captura, al  igual  que  contra  la  determinación  que impuso medida de aseguramiento sobre  LUIS  FERNANDO  BOCANEGRA  PADILLA, confirmándolas en su integridad4.   

El  3 de febrero de 2012 se llevó a cabo la  audiencia    de    formulación    de   acusación5  por parte del Juzgado Primero  Penal  del  Circuito  de  Arauca,  en  donde  la Fiscalía acusó formalmente al  imputado  de  la  conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años,  prevista  en  el  art. 209 del Código Penal, modificado por el art. 5 de la Ley  1236 de 2008.   

El  10  de  abril  de  2012, en la audiencia  preparatoria6  fueron  solicitadas  por  las  partes  y decretadas por el juez de  conocimiento,  las  estipulaciones  y  las  solicitudes  probatorias  que halló  conducentes,  pertinentes y admisibles, quien además dispuso fijar fecha y hora  para la realización del correspondiente juicio.   

Durante  los  días  23 de julio7 y 29 de agosto  de    20128,  se  desarrolló  del juicio público, oral y concentrado, y el 29  de  enero  de  2014,  se llevó a cabo audiencia de individualización de pena y  sentencia9.   Frente   a  esta  decisión  la  defensa  interpuso  recurso  de  apelación,  el  cual  fue  oportunamente  sustentado  por  escrito el día 5 de  febrero              de             201410.   

El   27   de   marzo  de  201411, el Tribunal  de  Superior  del Distrito Judicial de Arauca resolvió el recurso anteriormente  mencionado   confirmando   en   su  totalidad  la  sentencia  proferida  por  el  a quo.   

LA DEMANDA  

El  apoderado  de  LUIS  FERNANDO  BOCANEGRA  PADILLA  presenta  un  cargo  principal y uno subsidiario contra la sentencia de  segundo grado.   

Primer cargo (Principal)  

Con  respaldo  en  la  segunda  causal  de  casación12,  prevista  en  el  artículo  181  de  la  Ley  906  de  2004,  el  defensor  formula  el primer  cargo  por  violación al debido proceso, pues en su opinión, los hechos objeto  de  debate están viciados de duda procesal en cuanto a la existencia del delito  de  actos sexuales con menor de catorce años, que configuran una contravención  de  policía,  cuyo  conocimiento  no  le  esta  atribuido  a  ninguna autoridad  judicial.   

Sostiene   el   libelista,  que  el  fallo  condenatorio  se  edificó  bajo  una  falacia  creada  por la madre de la menor  víctima,  la vecina y convalidada por la psicóloga del ICBF, sin que existiera  el  delito  por  el cual se produjo la condena, procesándose al penado más por  la  supuesta  connotación  social que por la verdad absoluta conforme a la ley.   

Así  mismo,  afirma  que  no  se  probó la  existencia  de  los  elementos  del  tipo  penal,  ya  que debía existir prueba  conducente,  pertinente  y  procedente  que  estableciera realmente la conducta.  Adujo  que la condena se soportó en los tres confusos testimonios que practicó  la  Fiscalía  en  el  juicio,  y  no  mediante  pruebas  científicas sobre los  supuestos   actos   sexuales,   pero  que  a  pesar  de  ello,  el  ad   quem,  les  impartió  credibilidad  absoluta.   

Indicó,  que  con  la  existencia  de  duda  respecto  de  la  existencia  el delito, y tratándose de una contravención, el  órgano  judicial  carece de competencia, en tanto que ni el artículo 250 de la  Carta  Política  u otra disposición legal facultan a la fiscalía a investigar  conductas  que  no  constituyan  delito,  lo  que tiene como consecuencia que el  proceso  se  encuentre  viciado de nulidad, ya que el asunto debió ser remitido  desde  su inicio a la dependencia de Policía del Municipio de Arauca, e insiste  en  que  el  ad  quem no es  competente  para  dictar  sentencia ya que los actos impúdicos u obscenos sólo  afectan la moral pública y buenas costumbres.   

Finalmente,  afirma que la segunda instancia  no  tuvo  en  consideración  el  verdadero  sentido  de  la conducta, así como  tampoco se hizo referencia a la violencia como medio comisivo.   

Segundo cargo (Subsidiario)  

Con  base en la causal tercera del artículo  181     de     la     Ley     906     de     200413,   alega  el  libelista  la  violación   indirecta   de  la  ley  sustancial,  por  error  de  hecho  en  la  apreciación  de  la  prueba,  derivado  del  falso  raciocinio  respecto  a los  testimonios  de la menor víctima J.M.P.P., inducido por la psicóloga del ICBF,  así  como  de  su  progenitora Estrella Pamplona Pamplona y de su vecina Carmen  Delia Mantilla.   

El  actor  advierte que de las declaraciones  anteriormente  citadas  no  se  deduce  que  el  procesado  hubiese utilizado la  violencia  como  medio para hacer los tocamientos libidinosos, así como tampoco  se  especifican  las  características de tiempo, modo y lugar de los hechos, ni  tampoco las características morfológicas del agresor.   

El  demandante  afirma  que  la  necesidad  fisiológica   de   micción   en   la   calle  no  constituye  un  delito  penal,  y  que  además  no  obra  prueba  sobre alguna afectación o trauma de la menor víctima, haciendo injusta  la     condena     del     ad     quem.   

Continúa argumentando que cuando la segunda  instancia  afirma  que  quien  pretende  realizar  un  acto  erótico sexual sin  consentimiento  tiende  a la violencia, desconoce la sana crítica, y afirma que  ninguna  ley  científica,  regla  de  la  experiencia o principio de la lógica  permite  establecer  la  relación  entre  violencia  y acción mecánica de los  cuerpos   que   se   mueven   por   las   fuerzas  físicas  que  actúan  sobre  ellos.   

Concluye que resulta atípica la conducta por  falta  de  uno  de  los  elementos  que estructura este tipo penal como lo es la  violencia.   

CONSIDERACIONES  

El recurso de casación, según lo establece  el  artículo  181 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, es un  mecanismo   de  control  de  carácter  constitucional  y  legal.  Este  recurso  extraordinario  procede  contra  las decisiones proferidas en segunda instancia,  más  no  por ello debe entenderse como una instancia adicional a las ordinarias  ya  surtidas en su momento; por esta razón, corresponde a la Sala constatar que  los  recurrentes  formulen sus censuras con sujeción a las exigencias definidas  por  el  legislador  y desarrolladas por la jurisprudencia, pues la casación no  es  un  mecanismo  de libre configuración, carente de  rigor,   sino  que  debe  sujetarse   a   las   causales   explicita  y  taxativamente  señaladas  en  el  ordenamiento procesal.   

En  atención  a  estos parámetros, la Sala  anticipa  su  decisión  de inadmitir la demanda de casación interpuesta por el  apoderado  de  LUIS  FERNANDO BOCANEGRA PADILLA, por quebrantar los postulados y  presupuestos  de contener una debida, precisa y clara fundamentación. Contrario  a  ello,  en  la  demanda  que  se  examina  no se evidencia más que una débil  presentación  de  sus  argumentos, sin el debido soporte o sustentación de sus  peticiones, así como falta de la técnica en su presentación.   

Primer Cargo (Principal)  

Con  fundamento  en  la  segunda  causal  de  casación  estipulada  en  el  artículo  181  de la Ley 906 de 200414,    el  demandante  censura  la  sentencia  de  segundo  grado  por violación al debido  proceso,  artículo 29 de la Constitución Política15,  toda  vez  que  los hechos  objeto  de  debate  se  encuentran  viciados  de duda procesal, y por configurar  éstos  una  contravención  y  no un delito. Solicita que se declare la nulidad  procesal     de    lo    actuado    desde    la    audiencia    preliminar    de  imputación.   

          Afirma  el  libelista que la decisión de las instancias se edificó  bajo  una  falacia  ideada  por  quienes  se  presentaron  como  testigos  de la  Fiscalía,  con la inducción por parte de la psicóloga del ICBF, de los hechos  descritos  por  la menor víctima. De esta forma la duda procesal se sustenta en  la inexistencia del delito que motivó el fallo.   

Igualmente,  alega  que  en  la decisión de  segunda  instancia no se probó la existencia de los elementos del tipo penal de  actos  sexuales  con  menor  de  catorce años contenido en el artículo 209 del  Código  Penal,  modificado  por  el  artículo  5 de la Ley 1236 de 2008, ni se  allegó  prueba  conducente, pertinente y procedente para establecer la conducta  en  debate. Agrega además, que no existió prueba científica que confirmara la  existencia del hecho.   

Así mismo, sostiene que debido a la duda de  la  existencia  del  delito,  y  toda vez que se trata de una contravención, el  órgano   judicial   carece   completamente   de   competencia.  Indica  que  el  ad quem no tuvo en cuenta el  verdadero  sentido  del  actuar  del  condenado,  pues en ninguna de las pruebas  allegadas  al  proceso se hace referencia a que el acusado haya actuado mediante  uso de la violencia para cometer el hecho.   

Pues  bien,  la jurisprudencia de la Sala ha  establecido  una  serie  de  requisitos  que  deben  ser  cumplidos por la parte  interesada  en  invocar  la  nulidad  por  violación  al  debido proceso, de la  siguiente manera:   

‹‹(1)   Concretar  la  clase  de  nulidad que invoca.   

(2)    Mostrar   sus   fundamentos.   

(3)  Especificar  las  normas  que  estima  infringidas.   

(4) Precisar de qué manera la irregularidad  procesal  denunciada  ha  repercutido  definitivamente  en  la  afectación  del  trámite  surtido que ha culminado con la expedición de la sentencia impugnada.   

(5) Determinar la o las irregularidades que  indefectiblemente  conducen  a  la invalidación del proceso, bien porque rompan  la   estructura   del   rito,   bien   porque  vulneran  garantías  y  derechos  fundamentales.   

(6)  Señalar  desde  qué momento procesal  pide  la  declaración  de nulidad, indicando los motivos por los cuales alude a  tal punto.   

(7)  Si se refiere a varias irregularidades  con  capacidad  anulatoria, seleccionar la más importante y ordenar las demás,  teniendo  en  cuenta  la mayor o menor cobertura de cada una de ellas, es decir,  el  alcance de las infracciones. Como cada hipótesis de nulidad tiene su propia  trascendencia  en el trámite procesal, lógicamente aquella con mayor capacidad  de  regresar  el  proceso  al  punto  más lejano goza de prioridad frente a las  demás.   

(8)  Si  postula  violación  del  debido  proceso,   le   resulta   imprescindible   identificar   con  plena  nitidez  la  irregularidad que sustancialmente lo ha alterado de manera rotunda.   

(9) Si lo denunciado por el casacionista es  la  violación  del  derecho  de  defensa,  en  su  escrito  debe  determinar la  actuación  concreta que lo ha vulnerado, la normatividad exactamente infringida  y su específica incidencia en el fallo recurrido.   

(1O) Separar los reproches, cuando se acude  a  pluralidad  de  infracciones. Así, por ejemplo, si se afirma desconocimiento  del  derecho  de  defensa  y  del  principio  de  la investigación integral, es  menester  realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con una nítida  propuesta  principal  y  otra  a título subsidiario, pues las consecuencias que  dimanan  de  la  eventual  existencia  de  una de ellas pueden afectar de manera  diferente  y  desde  distinta  oportunidad  el  trámite  del proceso (Cfr., por  ejemplo,  Casaciones  del 1O de marzo de 1994, M. P. Dr. Ricardo Calvete Rangel,  y  del  14  de  septiembre  de  1.999,   M.  P.  Dr.  Carlos Eduardo Mejía  Escobar).  Como  corolario  obvio,  no es posible instaurar simultáneamente, de  manera  mezclada o fusionada, dos o más cargos dentro de uno mismo, por razones  diversas››.16   

“Teniendo  en  cuenta  que  la afectación del debido proceso responde esencialmente a un vicio  de  estructura,  para  su  formulación  y  desarrollo  si  bien  no se exige un  estricto  apego  al  formalismo,  ello  no  implica que pueda confundirse con un  escrito  de  libre  confección, ni tampoco se hace un despliegue desmesurado en  la  presentación del cargo. Por lo tanto, la jurisprudencia ha sido consistente  en  afirmar  que debe ajustarse a unos parámetro lógicos y dialecticos, de tal  suerte  que  se  explique  con  claridad  y suficiencia el motivo de nulidad, la  alteración,  y  el  quebranto  a  la  estructura del proceso o a las garantías  fundamentales  del  sujeto,  con indicación de la instancia a partir de la cual  se  reclama  invalidar.”17.   

En el presente caso, son múltiples los temas  referidos  por  el  demandante  para  fundamentar  su solicitud de nulidad de lo  actuado.  Sin  embargo,  se  limitó  a  enunciar brevemente sus consideraciones  personales  sin  desarrollarlas,  lo cual no es suficiente para derruir la doble  presunción  de  acierto  y  legalidad  de  las  que  gozan  las  sentencias  de  instancia.   

En    efecto,    en    el   sub  lite,  el peticionario pasó por alto  el  cumplimiento  de  los  presupuestos  o  requisitos  que la causal segunda de  casación    requiere    y   se   aparta   abiertamente   de   las   directrices  jurisprudenciales  que la Sala ha establecido para la formulación de los cargos  por  nulidad.  No  existe,  en  su  desarrollo, una exposición clara, precisa y  completa  al  respecto,  así  como  tampoco  expone los argumentos de fondo que  justificarían  su  alegación  orientada  a  que  se  reconozca que la conducta  desplegada  por el procesado constituye una contravención y no un delito.    

Así, por ejemplo, omite citar las normas en  donde   se   halla   recogida   la  conducta  contravencional,  no  realiza  una  identificación  y  exposición  de  las disposiciones legales que según él se  encuentran  en  conflicto  y  que son posiblemente aplicables al caso, así como  tampoco  define  claramente  qué  disposición  legal debió ser la aplicada al  presente  caso,  que  permitiera  definir  el supuesto conflicto de competencias  planteado en la demanda.   

Igualmente,  el  demandante  se  abstiene de  evidenciar  en  la  exposición de sus fundamentos, la forma cómo la conducta y  los  hechos,  que  en  su  opinión  fueron  mal  valorados  por las instancias,  debieron  valorarse  adecuadamente, y por qué la conducta desplegada debió ser  tenida  como  la  consecuencia  de  una necesidad fisiológica y no como un acto  sexual.   

De la misma forma, el recurrente sostuvo que  los  testimonios  recaudados  en  el  juicio  por  parte  de la fiscalía fueron  confusos  e  imprecisos;  sin  embargo,  no  justifica  tal afirmación, pues no  evidencia  la  confusión, ni la imprecisión alegada, y por qué razón la Sala  debería  apartase  de  la  credibilidad  que  les otorgó el Tribunal. Así las  cosas,  para  la  Corporación  es  manifiesto  que  el  demandante se limitó a  realizar  una  simple  enunciación de sus consideraciones, lo que la habilita a  rechazar la propuesta.     

El censor alega también al interior de este  cargo,  que  la  decisión  condenatoria  se  produjo  sin  que  mediara  prueba  científica   alguna  que  demostrara  la  existencia  de  los  supuestos  actos  cometidos  por  el acusado. Este fundamento propuesto por el actor desconoce los  principios   de   libertad   probatoria,  de  aportación  de  parte,  y  la  prohibición  de decretar pruebas de oficio, consagrados en  los  artículos  373,  374  y  361  de  la  Ley  906  de  2004, respectivamente:   

“ART.    373.-    Libertad.  Los hechos y circunstancias de  interés  para  la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera  de  los  medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico  o    científico,    que    no    viole    los   derechos   humanos.”   

Del mismo modo, el artículo 382 ejusdem,  prevé los siguientes medios de  conocimiento:   

“Son  medios  de  conocimiento  la prueba  testimonial,   la   prueba   pericial,   la  prueba  documental,  la  prueba  de  inspección,   los   elementos  materiales  probatorios,  evidencia  física,  o  cualquier  otro  medio  técnico  o  científico,  que  no viole el ordenamiento  jurídico.”.   

Con  relación  al  principio  de  libertad  probatoria la Corte Constitucional ha referido:   

“…el  área  penal  rige  el principio de libertad probatoria y, por ende, la apreciación de  las  pruebas  debe  hacerse,  en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la  sana  crítica;  así  las  cosas,  la  apreciación  de  las  diversas  pruebas  allegadas  en  desarrollo  del  proceso  penal  deben  ser  valoradas  de manera  autónoma  por  el juez de conocimiento, partiendo de una apreciación lógica y  razonada.   De  otro  lado,  nuestro  sistema penal sólo de manera excepcional  exige  la tarifa probatoria, es decir que ciertas circunstancias o hechos puedan  ser  probados  a  través  de  unos  mecanismos  expresamente  señalados  en la  ley.”18.   

“…lo   que  implica  que  el  juez  puede  formar su convicción a partir de cualquier medio  probatorio,   a   menos   que   la   ley   exija   prueba  especial.”19   

En el juicio, el juzgador valora las pruebas  practicadas  para  tomar  su  decisión final mediante la sana crítica, la cual  está  conformada  por  las  reglas de la experiencia, los postulados lógicos y  las  leyes  de  la  ciencia;  sin embargo, el censor afirma que la decisión del  ad quem no se fundamentó en  una  prueba  científica,  siendo  que,  como  reza  el  principio  de  libertad  probatoria,  la  prueba científica no es el único medio probatorio para hallar  a una persona penalmente responsable de los actos que se le acusan.   

La  prohibición  de  decretar  pruebas  de  oficio,  consagrada  en  el  artículo 361 del Código de Procedimiento Penal de  2004,  es  una garantía de la imparcialidad del juzgador que, desde el punto de  vista  del  diseño  institucional  del proceso, está estrechamente relacionada  con  la  forma  en  que  las  funciones  judiciales  están estructuradas.    

En  efecto,  la  neutralidad que se exige de  quien  debe desatar la listis  procesal,  impide  que  éste intervenga en la contienda jurídica por medio del  decreto  de  pruebas  de  oficio,  puesto  que,  excepción  hecha  de  aquellos  supuestos  en  que el juez en función de control de garantías las decrete para  garantizar  la  eficacia  de los derechos que son objeto de su control judicial,  una  intervención  de  tal  envergadura desbalancearía el equilibrio entre las  partes.   

En  esta  vía  interpretativa,  la  Corte  Constitucional          sostuvo          que20:   

“El  anterior  análisis  muestra que las  prohibición  del  decreto  y  , por su práctica oficiosa de pruebas   hace  parte  de  la  estructura  del  sistema  penal  acusatorio  y  está  concebida,  de  un lado, como un principio  procesal  dirigido a determinar el rol de los intervinientes en el proceso penal  y,  de  otro,  como una garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de  aproximarse  a  la verdad de lo sucedido dentro de los parámetros señalado por  las  garantías y libertades individuales de orden constitucional y legal.   De  esta  manera,  la  Sala  concluye que no es correcto ligar, por sí solo, el  concepto  de  verdad  con  la  búsqueda  de  oficio  de aquella, pues esa regla  probatoria  debe  ser  mirada  en  su  contexto  y  a  partir  de  su  finalidad  sustancial.”.   

De manera, que son las partes procesales las  llamadas  a  proponer  las  solicitudes  probatorias que estimen necesarias para  respaldar  su  teoría del caso. En tal sentido, los artículos 8º literal i) y  357  de  la Ley 906 de 2004, establecen el derecho de la defensa a solicitar las  pruebas   que   estimen   conducentes,   pertinentes   y   necesarias  para  tal  fin.   

Por ello, cuando el censor reclama que se ha  proferido  fallo adverso a sus intereses con la usencia de una prueba de índole  científica  que ha debido ser practicada pero que no especifica, lo que hace es  alegar  su  propia  culpa,  puesto  que  era  él  el llamado a requerirla en la  audiencia preparatoria.   

Conforme con lo anterior, al no cumplir los  requisitos  necesarios  para  la  presentación  de  la demanda de casación, la  censura no prospera.   

Segundo cargo (Subsidiario)  

Con  base  en la causal tercera21    del  artículo  181 de la Ley 906 de 2004, el defensor invoca la violación indirecta  de  la  ley  sustancial,  por  error  de  hecho en la apreciación de la prueba,  derivado  de  falso  raciocinio  respecto a los testimonios de la menor víctima  J.M.P.P.,  inducido  por  la  psicóloga  del  ICBF, así como de su progenitora  Estrella  Pamplona  Pamplona y su vecina Carmen Delia Mantilla, pues de ellos no  se  deduce  que  el  procesado  hubiese utilizado la violencia para realizar los  tocamientos  libidinosos,  así  como  no se especifican las características de  tiempo,   modo   y   lugar   en  que  ocurrieron  los  acontecimientos,  ni  las  morfológicas del agresor.   

En  este  cargo,  el  impugnante nuevamente  omite  desarrollar  su  argumento  de  disenso  bastándole con enunciarlo; así  mismo,  no  identifica  el  postulado  científico,  el  principio  lógico o la  máxima  de  la  experiencia desconocido por el juzgador y cual el que ha debido  aplicar  en  el  caso  concreto  y  luego,  especificar  cómo incide ello en la  decisión final, revalorando la prueba en su conjunto.   

Ello  obliga  a  la  Sala a recordar que el  falso   raciocinio   se   ha   definido   por  la  jurisprudencia  de  la  Corte  así:   

‹‹…  el  falso raciocinio difiere de  los  anteriores  [falso  juicio de existencia y falso  juicio  de identidad] en que el medio de prueba existe  legalmente  y  su  tenor o expresión fáctica es aprehendida por el funcionario  con  total  fidelidad,  sin  embargo,  al  valorarla, al sopesarla, le asigna un  poder  suasorio  que  contraviene  los postulados de la sana crítica, es decir,  las  reglas  de  la  lógica, las máximas de la experiencia o sentido común, o  las  leyes  de  las  ciencias,  y en tales eventos el  demandante  corre con la carga de demostrar cuál postulado científico, o cuál  principio  de  la lógica, o cuál máxima de la experiencia fue desconocido por  el  juez, e igualmente tiene el deber de indicar cuál era el aporte científico  correcto,  o  cuál el raciocinio lógico, o cuál la deducción por experiencia  que     debió     aplicarse     para     esclarecer    el    asunto.››22.(Negritas  fuera  de  texto  original).   

En  el  mismo  sentido,  la Corporación ha  indicado  que  con  miras  a alcanzar la prosperidad del cargo de error de hecho  por falso raciocinio, el censor se halla en el deber de:   

“(i) definir en  concreto  cuál  es  la  regla  de la experiencia, principio lógico o postulado  científico  inadecuadamente  utilizado  por el fallador; (ii) identificar cuál  es   el   adecuado   y;  (iii)  expresar  cómo  incide  ello  en  la  decisión  final.23  Lo  anterior  se  lograría  adelantando  un examen probatorio en  conjunto,  a  fin  de  definir  si  expurgando el vicio ya no habría lugar a la  condena   impuesta.”24.   

          Contrario  a  lo  anterior,  el  censor  se  abstuvo de precisar los  apartados  del  fallo  en  donde  se  incurre en el supuesto yerro, cuál fue el  principio  lógico,  la ley de la ciencia o la regla de la experiencia dejada de  aplicar  por  el  juzgador, cuál es aquella o aquellas que ha debido aplicar, y  revalorar  la  prueba  en  su conjunto introduciendo los correctivos planteados.  Nada  de  ello  hizo, pues se conformó con realizar indicaciones generales para  arribar  a  la  conclusión  de  la  atipicidad  de  la  conducta  por  falta de  concurrencia  de  violencia  y  solicitar  basado  en  ello la absolución de su  representado.   

Aun  obviando las faltas a la técnica por el  recurrente,  las  razones  por las cuales afirma que no se cumplen los elementos  que  estructuran  el  tipo  penal de actos sexuales con menor de catorce años y  que  provocan  por tanto su atipicidad, son erróneos, toda vez que la violencia  no  es  un  elemento  típico  del  ilícito.  Al  respecto  a  la  Corte  se ha  pronunciado previamente así:   

“…la  consideración   de  atipicidad  también  descansó  en  que  se  descartó  la  violencia  del agresor. Sin embargo, dicho elemento no  es  exigido  por la ley penal para el punible de actos sexuales con menor de 14  años, por  el cual fue acusado SR.  Nótese que la  edad  es  un  componente esencial en el tipo penal, pues únicamente tratándose  de  niños  y  de  persona  incapaz el legislador penalizó la conducta de actos  sexuales     abusivos     aún     sin     que    fuera    violenta.”25.        (Destacado adicionado).   

Es importante para la Sala destacar, que la  conducta  desplegada  por  el  procesado  no  consistió  en  un  simple acto de  exhibicionismo,  sino  que,  con un claro aprovechamiento de la minoría de edad  de  la  víctima,  se le acercó para realizar su práctica sexual, logrando con  ello   alcanzar   su   objetivo   de   satisfacción   erótica  por  medio  del  involucramiento  e intimidación de la niña en la observación de una actividad  que  no  tenía  capacidad  de  comprender,  ni estaba preparada para consentir,  generando una situación de desequilibrio y de abuso en su contra.   

Por  todo  lo  anterior,  la  Corporación  inadmitirá  la  demanda  de  casación  que  se  estudia pues no cumple con los  requisitos   mínimos   referidos  a  la  debida  sustentación  de  los  cargos  propuestos,  debida  postulación  y  fundamentación  y  satisfacción  de  los  presupuestos  básicos  de  idoneidad sustancial necesarios para la realización  de los fines del recurso.   

Contra  esta decisión procede el mecanismo  de  insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en  el  artículo  184  inciso segundo ejusdem,  en  la  oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en  reiterada               jurisprudencia26   

.  

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,   

                    

RESUELVE  

Inadmitir   la  demanda    de   casación   presentada   por   el   defensor   de   LUIS         FERNANDO         BOCANEGRA         PADILLA.   

Contra    la   decisión   procede   la  insistencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 Cfr.  Folio 15 de la carpeta del proceso.   

2 Cfr.  Folios 4 a 6 de la carpeta de control de garantías.    

3 Cfr.  Folios     21     y     ss.     ibídem.   

4 Cfr.  Folio          29          ibídem.   

5 Cfr.  Folios14 a 15 de la carpeta de conocimiento.   

6 Cfr.  Folios 32 a 33 ibídem.   

7 Cfr.  Folios 70 a 71 ibídem.   

8 Cfr.  Folios 97 a 99 ibídem,   

9 Cfr.  Folios 163 a 192 ibídem.   

10 Cfr.  Folios 196 a 206 ibídem.   

11  Cfr. Folios 14 a 55 del cuaderno de segunda instancia.   

12Ley  906  de 2004, artículo 181.- ‹‹2. Desconocimiento  del  debido  proceso  por  afectación  sustancial  de  su  estructura  o  de la  garantía debida a cualquiera de las partes››.   

13 Ley  906  de  2004  Artículo  181:  “3.  El  manifiesto  desconocimiento  de  las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre  la cual se ha fundado la sentencia”.   

14 Ley  906  de  2004, Artículo 181: ‹‹2. Desconocimiento  del  debido  proceso  por  afectación  sustancial  de  su  estructura  o  de la  garantía debida a cualquiera de las partes››.   

15  Constitución    Política    de    Colombia,    Artículo    29:   ‹‹El  debido  proceso  se aplicará a toda clase de actuaciones  judiciales  y  administrativas.  Nadie  podrá ser juzgado sino conforme a leyes  preexistentes  al  acto  que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con  observancia    de    la    plenitud    de    las    formas   propias   de   cada  juicio…››   

16  Cfr. CSJ. AP. de 30 de julio de 2014, Rad. 43568.   

17  Cfr. CSJ. AP. de 27 de abril de 2016, Rad. 42461.   

18  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-594 de 2009.   

19  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-555 de 2009.   

20  Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-396 de 2007.   

21 Ley  906  de  2004  Artículo  181:  “3.  El  manifiesto  desconocimiento  de  las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre  la cual se ha fundado la sentencia”.   

22  Cfr.  CSJ.  AP.,  de  10  de  octubre  de  2007, Rad.  22597.   

23  Cfr. CSJ. AP., de 9 de septiembre de 2015, Rad. 46629.   

24  Cfr. CSJ. AP. de 27 de abril de 2016, Rad. 42461.   

25  Cfr. CSJ. AP. de 5 de noviembre de 2008. Rad. 30305.   

26  Cfr.  CSJ.,  SP., de diciembre 12 de 2005, Rad. 24322; de septiembre 28 de 2011,  Rad. 33181; y de octubre 17 de 2012, Rad. 34946, entre otras.     

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