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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP1296-2018
Radicación n.° 50973
Aprobado acta n.º 103
Bogotá, D. C., cuatro (04) de abril de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Vencido el término de traslado de que trata el artículo 195 de la Ley 906 de 2004, resuelve la Sala las peticiones probatorias en la acción de revisión promovida a través de apoderada judicial por LUIS ALFREDO GONZÁLEZ BERDUGO.
HECHOS
En la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de diciembre de 2015, que confirmó la emitida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta capital, fechada 30 de junio de 2015, se sintetizaron en los siguientes términos.
EJ.P. fue accedida violentamente por LUIS ALEJANDRO GONZALEZ BERDUGO, quien es el tío de sus dos amigas J. y M.Y., un jueves a finales del mes de junio de 2013. E.J. de 14 años de edad, acompañó a su hermana ELIANA a la peluquería al Barrio donde habían vivido, aprovechó que estaba cerca a sus amigas y fue a buscarlas a la casa ubicada en la Transversal 12 B Bis No. 43-33 Sur, allí se enteró que sus amigas no estaban, y en el momento que la menor salía, el tío de sus amigas LUIS ALEJANDRO la cogió del hombro, con violencia la volteó y la botó al piso, pese a los manoteos de ella no la soltó, tampoco le permitió gritar, le tapó la boca, le besó el cuello, la manoseó el cuerpo y le bajó la sudadera, él se bajó los pantalones y la accedió vía vaginal, luego le dijo que ella era de él, que la buscaría cuando tuviera 15 años. Como producto de esa relación la menor E.J., quedó en embarazo y como no había tenido novio en diciembre de 2013 le confirmaron el embarazo y confesó quién la había violado.
DE LAS SOLICITUDES
Luego de admitir la demanda de revisión y recibir el expediente que contiene las actuaciones que culminaron con el proferimiento del fallo de condena de segundo grado contra LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO, dispuso la Sala habilitar la oportunidad legal para solicitar medios de prueba dentro de la cual postularon la delegación del Ministerio Público y la parte accionante.
1. La Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal luego de presentar una síntesis de los hechos y la actuación procesal adelantada en contra de LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO por la conducta punible de acceso carnal violento con circunstancia de agravación, solicita que se declare fundada la demanda de revisión propuesta con fundamento en la causal tercera del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.
Plantea que como la prueba de ADN que excluye la paternidad del procesado respecto del fruto del embarazo de la víctima menor de edad E.J.P.M. no pudo ser presentada en su debida oportunidad, resulta procedente ahora pues con la misma se demuestra la ausencia de responsabilidad del accionante en el delito por el cual fue condenado.
Por consiguiente, pide tener en cuenta las pruebas que allega la parte demandante con el fin que sean valoradas de acuerdo con el sistema procesal que rigió el caso.
2. La representación de GONZÁLEZ BERDUGO se remite a pedir las declaraciones de los peritos que elaboraron los siguientes informes y conceptos.
2.1. Informe pericial DRBO-LGEF-1402000176 de 3 de octubre de 2014, suscrito por el profesional forense especializado César Augusto Arévalo Ordoñez adscrito al grupo de genética forense de la regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se realiza dictamen de huella genética al feto fruto del presunto acceso carnal violento de que fue víctima la menor E.J.P.M.
Prueba que en su sentir es pertinente porque con ella se demuestra que su patrocinado se excluye como padre del feto, por ende, es inocente de los hechos por los cuales se fue condenado.
2.2. Informe pericial del Laboratorio de Identificación Humana de la Universidad Manuela Beltrán, suscrito por Cielo Rocío Pineda Monsalve directora de dicho laboratorio.
Se trata del concepto técnico emitido respecto del informe pericial realizado por el Instituto de Medicina Legal antes aludido, que resulta pertinente y útil porque se desvirtúan los supuestos errores aducidos por la Fiscalía en la recolección de las evidencias para la producción de aquel; igualmente, para explicar la aceptación científica del informe emitido por el Instituto de Medicina Legal.
2.3. Concepto técnico psicológico forense respecto de la credibilidad del testimonio de la menor E.J.P.M., realizado por la psicóloga Andrea Guerrero Zapata que es pertinente, útil y necesario porque corresponde al análisis de credibilidad realizado a las diferentes versiones rendidas por la menor y sus familiares en el proceso, y la conclusión obtenida al cabo de esa labor.
3. La Fiscalía 235 Seccional de Bogotá, que intervino en la causa como delegada de la Fiscalía General de la Nación en calidad de titular de la acción penal ejercitada en contra de LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO, no hizo uso del traslado para solicitar medios de prueba en esta acción pero luego una vez notificada la admisión de la demanda de revisión presentó un escrito por cuyo medio cuestiona el proceder de la parte accionante al promover la presente y explica las razones que tuvo para desistir de la práctica de la prueba de ADN en el juicio oral seguido a GONZÁLEZ BERDUGO1.
Así mismo, allegó copias simples de los documentos que a continuación se relacionan, con el fin que no se dé trámite a esta acción.
3.1. Informe pericial DRBO-LGEF-1402000176 de 3 de octubre de 2014, suscrito por César Augusto Arévalo Ordoñez -profesional forense especializado- del Grupo de Genética Forense Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
3.2. Oficio GGEF-DRB-481-2014 de fecha 4 de agosto de 2014 remitido al dr. Luis Alberto Ruiz Aguilar del área de Ginecología y Obstetricia del Hospital de Suba ESE II Nivel, por la Administradora Casos Criminalística – Grupo Genética Forense Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, por medio del cual se solicita aclarar la rotulación del frasco en que fue enviada para estudio a ese instituto la placenta producto de legrado obstétrico practicado a E.J.P.M.
3.3. Oficio nº. 367773 de 2 de noviembre de 2016 dirigido a LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO, suscrito por la Coordinadora del Grupo Genética Forense Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en respuesta al derecho de petición por él presentado para obtener copia del informe pericial DRBO-LGEF-1402000176.
3.4. Informe IDIME de 10 de diciembre de 2013, relativo al resultado del estudio nº. 32954414 87460 examen “ECO PELVICA O GINECOLOGICA” realizado a la menor E.J.P.M. y da cuenta de un feto único vivo femenino con edad gestacional de 23 semanas para esa fecha.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con el artículo 195 de la Ley 906 de 2004, corresponde a la autoridad judicial cognoscente de la acción de revisión resolver las peticiones de prueba que las partes presenten para que sean practicadas en audiencia.
Al efecto rememora la Sala el criterio esbozado acerca de la práctica de pruebas en el juicio rescindente en casos tramitados bajo el Código de Procedimiento Penal de 2004.
El modelo de enjuiciamiento penal implementado por la Ley 906 de 2004 entiende por prueba únicamente la que ha sido producida y sometida a debate ante el juez de conocimiento en el juicio oral, y la incorporada anticipadamente en audiencia preliminar ante un juez de garantías, en los casos y en las condiciones excepcionales previstas en el código,
“En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionales previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantía”.2
En el marco de esta nueva conceptualización surge la pregunta de si la prueba nueva que se requiere aportar en revisión para la demostración de la causal tercera, debe cumplir las condiciones que vienen de ser especificadas, es decir, haber sido debatida en un juicio oral ante el juez de conocimiento, o en audiencia preliminar ante un juez de garantías, o si basta para el logro de este propósito la aportación de elementos de convicción de carácter distinto.
La respuesta a este interrogante impone distinguir dos situaciones, (i) la prueba requerida para promover la acción, y (ii) la exigida para la demostración de la causal.
Para el primer propósito es posible utilizar cualquiera de los medios cognoscitivos permitidos por el código en las fases de la indagación e investigación, y también, los que hayan adquirido la entidad de prueba en los términos exigidos por la nueva normatividad, es decir, los que hayan sido aportados y debatidos en el desarrollo de un juicio oral.
Para el segundo, sólo son válidos los practicados y controvertidos ante el juez de revisión, en la audiencia del juicio rescindente prevista por el artículo 195 del Código3, y por excepción, las que tienen la condición de prueba anticipada, en los casos taxativamente autorizados por el artículo 284 del código.
En el grupo de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación e investigación el código incluye cinco categorías: (i) los elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) la información, (iii) el interrogatorio a indiciado, (iv) la aceptación del imputado, y (v) la prueba anticipada, siendo en principio cualquiera de ellos apto para promover la acción de revisión, siempre y cuando cumplan las condiciones de licitud, legalidad y autenticidad requeridas para su admisión.
Por elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los relacionados en el artículo 275, y los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem.
Un sector de la doctrina pretende encontrar diferencias entre los conceptos de elemento material probatorio y evidencia física, a partir de entender que el primero siempre tiene vocación probatoria, como se infiere de su predicado, mientras que la evidencia puede cumplir esta condición, o tener sólo el carácter de elemento con potencial simplemente investigativo, de utilidad en el campo de las actividades exclusivamente averiguatorias.
Esta diferenciación carece de importancia en el sistema colombiano, porque el legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.
Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión “elementos materiales probatorios” (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión “y evidencia física”, sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta.
La información comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales, de que tratan los artículos 209 y 210 del código, y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272).
El interrogatorio a indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada, no suscitan dificultades en su comprensión, en cuanto aparecen claramente definidos y regulados en los artículos 282, 283 y 284, siendo suficiente, para su aducción y apreciación en sede de revisión, que formalmente cumplan las reglas de producción exigidas por el código para alcanzar la condición de elemento cognoscitivo legalmente válido.
Aunque cualquiera de las categorías comprendidas dentro del concepto de medios cognoscitivos es teóricamente apta para promover la acción de revisión, en tratándose de elementos de juicio como declaraciones o entrevistas, es importante que hayan sido recaudadas o ratificadas bajo juramento ante las autoridades autorizadas por el Código, con el fin de que sus fuentes adquieran vinculación legal con los compromisos de verdad y lealtad procesal, y que la pretensión se torne sumariamente seria.
2. La solicitud de pruebas en sede de revisión en un asunto regido por la Ley 906 de 2004, impone cumplir las reglas del debido proceso probatorio previstas en ese cuerpo normativo dígase, en primer orden y en cuanto a las fases de solicitud y decreto aquellas que se consignan de manera general en los artículos 372 a 382, en temas tales como la finalidad de las pruebas, los principios de libertad, concentración, publicidad, contradicción e inmediación probatorias, los requisitos de oportunidad, pertinencia y admisibilidad y los criterios de valoración, primordialmente.
Del mismo modo las previstas concretamente para la práctica de cada especie de prueba, esto es, las inscritas en los artículos 383 a 404 para la prueba testimonial; 405 a 423 para la prueba pericial; 424 a 433 para la prueba documental; 435 y 436 para la inspección; y, por excepción, en cuanto a la prueba de referencia lo consagrado en los cánones 437 a 441.
Acerca de la primera categoría importa llamar la atención al contenido de los artículos 375 y 376, que rigen la pertinencia y la admisibilidad de las pruebas.
Según el canon 375 la prueba es pertinente cuando la evidencia física o el elemento material probatorio se refiere: a) directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias; b) a la identidad o a la responsabilidad penal del implicado; c) cuando sólo sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas o se refiere a la credibilidad de un testigo.
El precepto 376 regula que toda prueba pertinente es admisible, salvo que: a) exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio; y c) dilate injustamente el procedimiento.
De igual manera debe tenerse en cuenta en materia de aducción de pruebas, su conducencia, racionalidad y necesidad, aspectos sobre los cuales esta Sala ha dicho:
…conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento;…racionalidad, cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.4
Adicionalmente, indispensable tener en cuenta cómo la Corporación ha precisado que los medios de convicción que se pretendan hacer valer en el trámite de revisión deben estar vinculados a los presupuestos de la causal invocada, en este evento la tercera del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 que se refiere en particular a la aparición de pruebas no conocidas al tiempo de los debates que establecen la inocencia del condenado.
Esto es, que la prueba deber ser idónea para enervar el alcance de la cosa juzgada, como se ha explicado al decir:
Bajo esa perspectiva, el demandante, mediante las pruebas reclamadas, debe especificar que concurren a demostrar: a) que sobrevino una situación fáctica o probatoria ex novo, no conocida en el curso del proceso, b) que la nueva evidencia fáctica o probatoria tiene la virtualidad de establecer en grado de certeza la inocencia del condenado, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo haciendo que no pueda mantenerse probatoriamente, y c) que en virtud de la providencia cuya autoridad de cosa juzgada pretende ser removida, se condenó a una persona que no cometió la conducta punible (Cfr. CSJ AP, 28 Mar 2012, Rad. 33468; CSJ AP, 16 Oct 2012, Rad. 36223).5
3. De conformidad con los hechos objeto de las sentencias de condena cuya firmeza se busca revertir en el sub lite, LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO fue condenado como autor del delito de acceso carnal violento agravado cometido en contra de una menor de 14 años de edad que como consecuencia del abuso sexual quedó en estado de embarazo.
A la víctima, por decisión de sus padres dice el libelo, se le practicó un aborto porque la causa del embarazo fue el acceso carnal violento que sufrió, razón por la cual como parte de los medios de prueba de cargo la Fiscalía descubrió un cotejo de genética forense que se realizaría con muestras tomadas a la menor, el feto fallido y el inculpado.
Según la demanda dicha experticia en efecto fue realizada por perito del Instituto Nacional de Medicina Legal, pero la Fiscalía renunció a presentarlo en el juicio oral aduciendo irregularidades en su producción que le restaban confiabilidad; la defensa de turno se opuso a ello sin éxito pues el juzgador de instancia accedió a la petición del ente acusador aduciendo que es un derecho de las partes declinar las pruebas decretadas a su favor.
Enfatiza el libelo que el resultado del examen de genética forense descartó a LUIS ALEJANDRO GONZÁLEZ BERDUGO como padre por no compartir 10 marcadores genéticos que necesariamente debían estar presentes en el hijo, resultado que conoció la Fiscalía mas no la defensa de turno porque no se le dio a conocer el contenido del informe forense, obrando el ente acusador de mala fe, critica.
Con base en lo anterior, la accionante censura el testimonio de la menor de edad víctima que fue trascendental para la decisión de condena, en cuanto dijo que su embarazo fue producto del acceso que cometió GONZÁLEZ BERDUGO, lo que no resulta creíble acorde con el resultado del dictamen genético aludido.
En ese contexto, si bien el estudio de genética forense no corresponde en estricto sentido a una prueba nueva porque, conforme narra la demanda, la Fiscalía la descubrió, enunció, pidió y se decretó por el juez de conocimiento, empero desistió de su práctica en el propio debate oral; y, añade, la defensa no tuvo acceso a ese informe, desconoció su resultado y no estuvo en capacidad de aportarlo en el juicio.
Alega la actora que es elemento de prueba con capacidad e idoneidad suficientes para derruir el soporte probatorio de las decisiones de condena porque tiende a cuestionar el mérito asignado al testimonio de la ofendida al tiempo que la coherencia estructural de la declaración de responsabilidad del procesado; por tanto, modificaría la esencia de las conclusiones del fallo de condena y, en últimas, redundaría en favor del in dubio pro reo.
Encuentra la Sala que atendidos los planteamientos de la demanda, la petición probatoria cumple los requerimientos para decretar como prueba en el juicio rescindente la pericia de genética forense, a fin de corroborar si la base de opinión pericial se realizó por el experto en rigor de lo previsto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, y, a la vez, conocer el resultado del análisis experto.
Útil, entonces, para determinar si “…tiene la virtualidad de establecer en grado de certeza la inocencia del condenado, o de tornar cuando menos discutible la verdad declarada en el fallo haciendo que no pueda mantenerse probatoriamente…”; de igual manera, establecer si en la decisión atacada “…cuya autoridad de cosa juzgada pretende ser removida, se condenó a una persona que no cometió la conducta punible…”
Por tanto, se citará para ser interrogado en audiencia pública el profesional forense especializado César Augusto Arévalo Ordoñez del Grupo de Genética Forense Regional Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, acerca del informe pericial por él rendido, mismo que deberá presentar en original al momento de rendir interrogatorio como base de opinión pericial.
4. De otra parte, peticiona la demandante se admitan dos conceptos técnicos respecto de los cuales surge inequívoca conclusión acerca de que no cumplen los requerimientos a que se ha hecho previa referencia para el decreto de pruebas en el marco de la acción de revisión, valga decir, porque no contribuyen a acreditar los elementos de la causal invocada que para el presente fue escogida por la interesada atinente a la aparición de prueba no conocida al tiempo de los debates regulares que establece la inocencia del condenado.
Esta conclusión deriva de las propias alegaciones de la parte actora que pretende con el primero dar fe de la correcta elaboración del informe pericial de genética forense antes acotado y por esa vía rebatir los motivos que la Fiscalía esgrimió para desistir de su práctica.
Mientras que con la evaluación de piscología forense se quieren presentar las conclusiones de la experticia obtenidas mediando el uso de “…las técnicas actualmente aceptadas por la comunidad científica…” de la credibilidad de las distintas narraciones acerca de los hechos vertidas por la menor y sus familiares en la etapa de juzgamiento.
De tal suerte que lo pretendido con dichos conceptos no es en manera alguna probar los supuestos de la causal de revisión impetrada sino controvertir la actividad procesal que asumió el ente acusador en el curso del juzgamiento ordinario, y acaso su leal proceder en esa etapa; como también aportar una visión alternativa de la credibilidad de testificantes presentados en la causa objeto de la demanda revisionista.
Se advierte de la lectura de los conceptos6, además, que fueron producidos en tiempo reciente como respuesta a puntuales interrogantes de la propia apoderada accionante en revisión, en evidente ejercicio de las atribuciones que la ley procesal penal que rige el sistema de enjuiciamiento de tendencia acusatoria otorga a las partes para obtener elementos materiales de prueba, evidencias e informaciones con los cuales sustentar su teoría del caso en un evento dado.
Los referidos elementos cognitivos se apartan de la finalidad que han de tener las pruebas a practicar en el juicio de revisión que, como ha dicho la Sala7 y ahora se reitera, no es otra que demostrar los supuestos en que se fundamenta la causal invocada, carga que corresponde al actor satisfacer respecto de cada medio de juicio que pretenda hacer valer en el trámite de excepción.
Por consiguiente, se denegará la práctica de los peticionados en comento por cuanto carecen de pertinencia con el objeto de la causal de revisión que se invoca.
5. En cuanto se refiere a los argumentos y documentos aportados por la Fiscalía 235 Seccional de Bogotá a que se hizo alusión en el punto 3. del apartado de las solicitudes, dígase que serán tomados en consideración al momento de evaluar la procedencia de la causal pretendida.
6. En firme lo decidido, vuelvan las diligencias al despacho para fijar fecha y hora a fin de llevar a cabo la audiencia en que se practicará la probanza ordenada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Ordenar la práctica de los medios de prueba reseñados en el numeral 3. de la parte considerativa de este proveído.
Segundo. Negar las solicitudes de prueba referidas en el numeral 4. de las consideraciones.
Tercero. Contra la decisión de negar los medios de prueba enunciados procede el recurso de reposición.
Cuarto. En firme lo decidido, vuelvan las diligencias al despacho para fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia en que se practicará la probanza ordenada.
Notifíquese y Cúmplase.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 112 y ss. cuaderno de la Corte.
2 Artículo 16. En sentido idéntico artículo 379 ejusdem.
3 El artículo 195 prevé la realización de una audiencia dentro del proceso revisional rescindente para la práctica de las pruebas solicitadas con el fin de demostrar la causal, la presentación de alegaciones y la adopción del sentido del fallo.
4 Ver, entre otras, CSJ AP1282-2014, 17 mar. 2014, rad. 41741; CSJ AP2197-2016, 13 abr. 2016, rad. 43921.
5 CSJ AP2535-2014, 14 abr. 2014, rad. 42693.
6 Folios 61 a 68, y 152 a 166 del cuaderno de la Corte.
7 Ver, por ejemplo, CSJ SP, 23 abr. 2003, rad. 18453; CSJ SP, 5 ago. 2008. rad. 23059, CSJ SP, 19 may. 2010, rad. 29075; CJS AP2298-2014, 22 may. 2014, rad. 38445.